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Kanton:	SO
Fallnummer:	VWBES.2019.413

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	-

Datum:	09.04.2020
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Baubewilligung / Neubau EFH mit Garage und Schwimmbad
Schlagwörter:	Grundstück; Hecke; Erschliessung; Strasse; Gemeinde; Recht; Einsprecherin; Entscheid; Verfügung; Baugesuch; Begründung; Vorinstanz; Verfahren; Hecken; Ausnahmebewilligung; Beschwerdeführers; Grundstücks; Bauzone; Bundes; Baubewilligung; Verwaltungsgericht; Erwägung; Zufahrt; Verminderung
Rechtsnorm:	Art. 6 EMRK ;
Referenz BGE:	127 I 44;
Kommentar:	-

Urteil vom 9. April 2020

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Stöckli

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Advokat Stefan Wirz,

Beschwerdeführer

gegen

1. Bauund Justizdepartement,

2. B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Michael Grimm,

3. Bau-, Werkund Planungskommission der Einwohnergemeinde [ ],

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Neubau EFH mit Garage und Schwimmbad

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. A.___ reichte am 19. September 2018 ein Baugesuch für ein Einfamilienhaus mit Garage und Pool auf seinem am Hang gelegenen Grundstück GB [xx] Nr. [ ] an der [ ]strasse ein. Das Projekt sieht ein teilweise in den Hang gegrabenes Erdgeschoss, ein auskragendes Obergeschoss und ein Attikageschoss vor (Bezeichnung gemäss Bauplänen). Im Garten soll ein Betonpool errichtet werden. Die Zufahrt soll ab der [ ]strasse durch eine geschützte Hecke erfolgen. Das Bauvorhaben wurde vom 15. - 29. November 2018 publiziert.

B.___, die das Haus an der [ ]strasse [ ] auf dem nordöstlich angrenzenden Grundstück Nr. [xy] bewohnt, erhob Einsprache und machte geltend, ihre Aussicht werde verbaut, da das Gebäude ein Stockwerk zu hoch sei. Zudem halte der geplante Bau den Abstand und die Gebäudelänge nicht ein, überschreite die Ausnützung und gefährde die Grünfläche. Das Baugesuch erfordere verschiedene Ausnahmebewilligungen, welche jedoch nicht publiziert gewesen seien.

Die Bau-, Werkund Planungskommission der Einwohnergemeinde [ ] (BWPK) wies die Einsprache ab und erteilte am 14. März 2019 die Baubewilligung.

2. Mit Eingabe vom 21 März 2019 erhob Rechtsanwalt Michael Grimm für die Einsprecherin Beschwerde beim Bauund Justizdepartement (BJD) mit den Anträgen, der Entscheid der Gemeinde sei aufzuheben und das Baugesuch in der öffentlich aufgelegten Fassung nicht zu bewilligen. Innert verlängerter Frist erfolgte am 2. Mai 2019 die zusätzliche Begründung. Darin wurden primär die fehlenden Voraussetzungen für eine Erschliessung durch die Hecke und für ein Attikageschoss gerügt, daneben auch die Gebäudehöhe und Gebäudelänge und die Einpassung in die Umgebung. Die BWPK stellte am 28. Mai 2019 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Eingabe vom 24. Juni 2019 stellte Rechtsanwalt Stefan Wirz für den Baugesuchsteller den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

3. Mit Verfügung vom 11. November 2019 hiess das Bauund Justizdepartement die Beschwerde gut, hob den Bauentscheid der BWPK auf und verweigerte die Baubewilligung. Die Erschliessung durch die geschützte und nicht verlegbare Hecke sei auch mittels einer Ausnahmebewilligung unzulässig, es bedürfe eines Nutzungsplanverfahrens. Das Grundstück des Baugesuchstellers sei zurzeit gar nicht erschlossen. Alle weiteren Einwände prüfte das Departement nicht mehr. Die Verfahrenskosten von CHF 1'500.00 auferlegte es dem Baugesuchsteller, ebenso eine Parteientschädigung zu Gunsten der Einsprecherin im Betrag von CHF 8'119.70.

4. Der Baugesuchsteller (nachfolgend Beschwerdeführer) erhob am 22. November 2019 Beschwerde gegen den Entscheid des BJD und stellte das Begehren, dessen Verfügung sei aufzuheben und in Bestätigung des Entscheides der Gemeinde die Baubewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Verfahrensantrag verlangte er, es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die Vorinstanz stellte am 12. Dezember 2019 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen. Auch die Einsprecherin verlangte in ihrer Stellungnahme vom 29. Januar 2020, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BWPK hatte bereits in ihrer als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 21. November 2019 verlangt, die Verfügung des Departementes sei aufzuheben und die Baubewilligung zu schützen.

Baugesuchsteller und Einsprecherin blieben in ihren weiteren Eingaben vom 19. Februar, 2. März, 13. März und 25. März 2020 bei ihren Anträgen. Auf den Inhalt ihrer Eingaben wird, soweit notwendig, in den folgenden Erwägungen eingegangen,

II.

1. Die Beschwerde ist rechtzeitig (§ 67 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11) und formrichtig (§ 68 Abs. 1 VRG) eingereicht worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel (§ 66 VRG), das Verwaltungsgericht zuständige Beschwerdeinstanz

2. Verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren werden nach kantonalem Recht aufgrund der Akten entschieden. Es sind schriftliche Verfahren (§ 71 VRG). Der Beschwerdeführer verlangt die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Diese Bestimmung garantiert dem Einzelnen bei Einschränkungen seines Eigentumsrechts den Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung. Nicht anwendbar ist Art. 6 EMRK allerdings, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen verfolgt wird (BGE 127 I 44 S. 46 mit Hinweisen). Ob bei der Ausgangslage, wie sie im vorliegenden Fall besteht, tatsächlich ein «ziviles» Recht» im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Debatte steht, muss jedoch offenbleiben, da der Anspruch in der gegenwärtigen Situation mit dem Anspruch des Beschwerdeführers auf Entscheidung innert zumutbarer Frist (Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung) in Konkurrenz steht. Weil eine öffentliche Verhandlung mit Publikum unter der Geltung des Notrechts momentan und auf unbestimmte Zeit nicht durchführbar ist, ist der entsprechende Antrag des Beschwerdeführers abzuweisen und auf Grund der Akten zu entscheiden, zumal weder ein Augenschein noch eine Parteibefragung, also auch keine Parteiverhandlung ohne Öffentlichkeit, erforderlich sind.

3. Der Beschwerdeführer macht neben der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten wie der Eigentumsgarantie, des Rechtsgleichheitsgebots und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auch die formelle Rüge einer Gehörsverletzung geltend. Diese ist vorweg zu prüfen, da je nach Ergebnis eine weitere Prüfung der Beschwerde unterbleiben und der Entscheid aufgehoben werden muss. Die Gehörsverletzung sieht der Beschwerdeführer darin, dass die Begründung der vorinstanzlichen Verfügung zu knapp ausgefallen sei. Es fehle an einer vertieften Auseinandersetzung mit der Sache, da das BJD kurzerhand den Heckenschutz als absolut und das Grundstück als unerschlossen betrachtet habe, obwohl die Gemeinde vom Gegenteil ausgehe. Die Begründung der Schlussfolgerung bestehe aus genau einem Satz.

Die Vorinstanz äusserte sich in angefochtenen Verfügung in mehreren Erwägungen (Erw. 4 bis Erw. 8) mit dem Problem der im Zonenplan eingetragenen geschützten Hecke und legte dar, weshalb ihrer Auffassung nach diese Situation dazu führe, dass eine Erschliessung ab der [ ]strasse nicht zulässig und die strassenmässige Erschliessung des Grundstücks deshalb nicht gelöst sei. Der Beschwerdeführer war aufgrund dieser Erwägungen problemlos in der Lage, eine Beschwerdebegründung zu verfassen und sich mit der unmissverständlich dargelegten Auffassung der Vorinstanz sachgerecht auseinanderzusetzen. Eine Verletzung seines Gehörsanspruchs wegen ungenügender Begründung liegt nicht vor. Ob die Begründung stichhaltig ist, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Überprüfung.

4. Der Beschwerdeführer hält daran fest, dass das BJD auf die Beschwerde der Einsprecherin gar nicht hätte eintreten dürfen, weil sie primär öffentliche Interessen wie den Heckenschutz geltend gemacht und im Beschwerdeverfahren neue Rügen vorgebracht habe. Die Vorinstanz hat sich zu diesen Rügen in den Erwägungen 2 und 3 ihres Entscheides ausführlich und richtig geäussert. Neue Rügen sind wie neue Beweismittel zulässig und die Prüfung der Legitimation erfolgt nicht rügebezogen; als direkte Nachbarin wie als unterlegene Verfahrensbeteiligte war die Einsprecherin ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert. Auf die Begründung der Vorinstanz kann in diesen Punkten verwiesen werden.

5. Das BJD hat die Beschwerde gutgeheissen, weil die strassenmässige Erschliessung des Grundstücks durch die geschützte Hecke nicht zulässig und das Grundstück deshalb unerschlossen bzw. nicht baureif sei. Diese Begründung erweist sich in mehrfacher Hinsicht als falsch.

5.1 Das Grundstück, auf welchen gebaut werden soll, liegt in der Bauzone im Siedlungsgebiet der Gemeinde, und zwar in der Einfamilienhauszone (Bauzonenplan, genehmigt mit RRB Nr. 450 vom 28. Februar 2000). Mit der Zonenplanung hat die Gemeinde jeweils auch die Erschliessung zu planen, sowohl für die öffentlichen Verund Entsorgungsleitungen wie für den Verkehr. Die Gemeinde ist dieser Pflicht nachgekommen. Die strassenmässige Erschliessung ergibt sich aus den gleichzeitig mit der Zonenplanung erstellten und genehmigten Erschliessungsplänen, in welchen für jedes einzelne Grundstück die bestehende vorgesehene Erschliessung aufgezeigt ist, für das im Streit liegende Grundstück im Plan 22 im Massstab 1:500 (vgl. die Kopie in den Unterlagen BJD, «Internes», Plan 112-192). Daraus geht hervor, dass für das Grundstück an der [ ]strasse im Unterschied etwa zu den benachbarten Grundstücken Nr. [ ] bis [ ] zu den Grundstücken Nr. [ ] bis [ ] am [ ]weg ( .) keine andere weitere, zum Beispiel private rückwärtige, Erschliessung vorgesehen ist, was nur den Schluss zulässt, dass es durch die [ ]strasse erschlossen wird.

5.2 Der von der Vorinstanz gezogene Schluss, das Grundstück sei im jetzigen Zeitpunkt noch gar nicht erschlossen und deshalb nicht bebaubar, ist auch in Anwendung des Bundesrechts falsch. Nach dem Bundesgesetz über die Raumplanung, auf das sie sich beruft, ist ein Grundstück dann als Baugrundstück erschlossen, wenn eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energieund Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist (Art. 19 Abs. 1 RPG). Das Gemeinwesen hat die Bauzonen innerhalb der im Erschliessungsprogramm vorgesehenen Frist zu erschliessen (Art. 19 Abs. 2 RPG). Ausnahmen innerhalb der Bauzonen regelt das kantonale Recht (Art. 23 RPG).

Bundesrechtlich genügt also vollständig, dass eine Erschliessungsstrasse bis nahe zum Grundstück führt. Eine Zufahrt bis zur Haustüre ist nicht gefordert. Es genügt beispielsweise für den Zugang auch ein Fussweg. Strassenmässig ist das Grundstück des Beschwerdeführers somit raumplanungsrechtlich genügend erschlossen, zumal nicht behauptet wird, ein Zugang durch das schon vorhandene Tor im Zaun entlang der Strasse (Beilage 5 des Beschwerdeführers) und durch die Hecke wäre nicht zulässig unbewilligt. Dass die notwendigen Leitungen für Wasser, Energie und Abwasser nicht in der Nähe lägen, wird nicht behauptet.

5.3 Dass auch die Gemeinde der Ansicht ist, das Grundstück sei verkehrsmässig durch die [ ]strasse erschlossen, ergibt sich, wie dargelegt, bereits aus ihrer Planung. Es sind in den relevanten Erschliessungsplänen keine weiteren öffentlichen privaten Strassen geplant und in einem Erschliessungsprogramm enthalten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Zonenund die detaillierte Erschliessungsplanung, die gleichzeitig und durch dieselben Behörden durch die BWPK als vorberatende Kommission und den Gemeinderat als zuständige Planungsbehörde erfolgten und keine Vorbehalte hinsichtlich weiterer zusätzlicher Erschliessungsanlagen für das Grundstück des Beschwerdeführers als notwendig erachteten, kohärent sind und die Erschliessung des Grundstücks des Beschwerdeführers abschliessend regelten.

Diese Auffassung der zuständigen Behörde der Gemeinde ergibt sich auch aus der am 31. August 2004 in Form einer Verfügung beantworteten Voranfrage zur Erschliessung des Grundstücks. Die BWPK entschied damals, nur relativ kurze Zeit nach Abschluss der Ortsplanungsrevision und der Überarbeitung der kommunalen Erschliessungsplanung, dass das Grundstück Nr. [ ] über die [ ]strasse durch die Hecke zu erschliessen sei bzw. eine Zufahrt durch die Hecke erfolgen könne.

Dass die Gemeinde mit dem Verzicht auf eine nachträgliche Ermächtigung der BWPK zur Beschwerdeerhebung die Auslegung des BJD akzeptiert habe, wie die Einsprecherin schreibt, ist eine gewagte Interpretation. Der Gemeinderat hat wohl eher erkannt, dass eine Beschwerdeerhebung durch die Gemeinde unnötig war, da die Verfügung bereits durch den Beschwerdeführer angefochten wurde, und dass zudem die Legitimation der Gemeinde fraglich war, hatte sie doch bisher nicht als Partei am Verfahren teilgenommen. Zudem ist auch aus dem Wortlaut ihres Schreibens eher zu schliessen, dass sie die der Auffassung der BWPK teilte, wenn sie ihre Hoffnung erklärte, dass die BWPK in einer Stellungnahme «gleichwohl» ihre Haltung ausführlicher erläutern können (Schreiben vom 11. Dezember 2019 an das Verwaltungsgericht).

5.4 Die Hecke entlang der [ ]strasse ist nach dem verbindlichen Erschliessungsplan im Zonenplan ist sie nur als orientierender Inhalt aufgeführt nicht ausdrücklich als verlegbar bezeichnet, wie die Einsprecherin und die Vorinstanz zu Recht festhalten. Ob sie im Umkehrschluss als nicht-verlegbar zu gelten hat nicht, ist aber gar nicht relevant, gibt es doch gar kein Bestreben, sie zu verlegen, auch nicht durch das hier zu beurteilende Baugesuch. Das Verlegen einer Hecke bedeutet, dass sie am ursprünglichen Ort entfernt und anderswo auf dem Grundstück auch nur irgendwo in der Nähe als Ersatz neu gepflanzt wird. Hier geht es aber lediglich um eine relativ geringe Durchbrechung der bestehenden Hecke, die als solche entlang der Grundstücksgrenze zur [ ]strasse bestehen bleiben soll. Von etwa 240 m² der zusammenhängenden Heckenfläche auf den Grundstücken Nrn. [ ] und [ ] sollen für die Durchfahrt etwa 22 m² gerodet und unmittelbar daneben auf dem Grundstück im gleichen Ausmass neu angepflanzt werden. Es geht also in der Terminologie des Gesetzes bzw. der Verordnung über den Naturund Heimatschutz (§ 20 Abs. 1 und Abs. 3 NHV, BGS 435.141) nicht um eine Entfernung, sondern um eine Verminderung der Hecke. Die geschützte Hecke als Ganzes umfasst im Übrigen auch die Teile weiter südlich an der [ ]strasse auf dem Grundstück Nr. [ ] und die Fortsetzung nordöstlich der Strasse auf den Grundstücken Nr. [ ] und Nr. [ ] (vgl. Beilagen 6 und 9 zur Beschwerde). Die ganze Hecke bleibt an ihrem Ort und in ihrem Ausmass bestehen, auch wenn für die Zufahrt zum Grundstück des Beschwerdeführers ein 3 m breiter Unterbruch mit gleichzeitiger Ersatzanpflanzung erlaubt wird.

Der vom BJD in der Vernehmlassung zitierte Entscheid des Verwaltungsgerichts (SOG 2012 Nr. 21) ist nicht einschlägig, da es damals um das vollständige Entfernen einer Hecke und deren Neupflanzung auf einem anderen Teil des grossen Grundstücks ging, also eindeutig um eine Verlegung, wie sich auch der entsprechenden Erwägung (E. 4 c) entnehmen lässt. Eine Ausnahmebewilligung für das vollständige Verlegen war deshalb nicht zulässig. Die Schlussfolgerung, dass eine Hecke, welche nicht verlegt werden dürfe, erst recht nicht durchbrochen vermindert werden dürfe, widerspricht der Logik des Gesetzes und auch dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz. Eine geringe Durchbrechung (Verminderung) geht wesentlich weniger weit als eine vollständige Entfernung (Verlegung). Ein solcher Eingriff ist deshalb eher zulässig als eine Verlegung. Bei einer verlegbaren Hecke wäre die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung zur Verminderung überhaupt nicht notwendig und die Unterscheidung zwischen verlegbaren und nicht verlegbaren Hecken in der Planung machte keinen Sinn. Bei einer nicht verlegbaren Hecke ist deshalb eine Ausnahmebewilligung zur Verminderung nicht generell unzulässig. Dem grundsätzlichen Schutz der Hecke trägt das Gesetz dadurch Rechnung, dass bereits bei einer Verminderung gleichwertiger (Flächen-)Ersatz zu schaffen ist.

5.5 Die NHV sieht in § 20 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass die örtliche Baubehörde innerhalb der Bauzone aus wichtigen Gründen Ausnahmen vom Verbot der Entfernung Verminderung von Hecken gewähren kann. Diese Ausnahmekompetenz des kantonalen Rechts entspricht dem Raumplanungsrecht des Bundes, welches für Ausnahmen innerhalb der Bauzone die Kantone als zuständig erklärt (Art. 23 RPG). Ausnahmebewilligungen dienen dazu, gesetzlich nicht gewollte Härten auszugleichen und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz Rechnung zu tragen. Nach der allgemeinen Regel von § 67 KBV kann die Baubehörde bei ausserordentlichen Verhältnissen Ausnahmen von einzelnen Vorschriften der Verordnung gewähren, wenn ihre Einhaltung eine unverhältnismässige Härte bedeutete und weder öffentliche noch schützenswerte private Interessen verletzt werden. Genau eine solche ausserordentliche Situation liegt hier offensichtlich vor. Eine genügende Zufahrt auf das Grundstück, welche nach kantonalem Recht (§ 53 KBV) gefordert ist, damit auf einem Grundstück ein Gebäude errichtet werden darf, ist nur durch die entlang der ganzen Grenze zwischen der Erschliessungsstrasse und dem Grundstück verlaufende Hecke möglich. Auf das Erteilen einer solchen Ausnahme besteht demnach sogar ein Anspruch.

Aus den Unterlagen in den Akten zeigt sich im Übrigen, dass bei derselben Hecke früher für die Errichtung der Stichstrasse südlich des Grundstücks Nr. [ ] bereits eine Ausnahme gemacht wurde, indem die dort ursprünglich durchgehende Hecke unterbrochen und in der Nordostecke des Grundstücks Nr. [ ] kompensiert wurde (Beilage 9 zur Beschwerde).

In der kantonalen Heckenschutzrichtlinie ist schliesslich unter Ziff. 3.1 explizit festgehalten, dass ein wichtiger Grund im Sinne von § 20 Abs. 3 NHV insbesondere vorliegen kann, wenn ein Grundstück in der Bauzone wegen einer Hecke nicht [anders] erschlossen werden kann.

Nicht umfasst von einem Anspruch auf eine solche Ausnahmebewilligung sind indessen nicht zwingend notwendige bauliche Anlagen innerhalb der Hecke und der Heckenbaulinie. Betonmauern, asphaltierte mit Verbundsteinen belegte und unnötig grosse Flächen sogar Autoabstellplätze innerhalb des Heckenabstandes dürften kaum (ausnahme-)bewilligungsfähig sein (vgl. Ziff. 3.1 al. 2 der Heckenschutzrichtlinie).

5.6 Die Begründung der vorinstanzlichen Verfügung hält also nicht stand, soweit darin geltend gemacht wird, das Grundstück sei strassenmässig nicht erschlossen und nicht mittels Ausnahmebewilligung für eine Durchfahrt durch die Hecke erschliessbar. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet.

6. Die Beschwerde ist also gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Da das BJD die weiteren Voraussetzungen für das Erteilen der Baubewilligung bzw. die weiteren vorgebrachten Rügen nicht geprüft hat, ist die Sache im Sinne des Eventualantrages zu neuem Entscheid an das Departement zurückzuweisen.

7. Bei diesem Ergebnis hat die unterliegende Einsprecherin die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten zu tragen, die auf CHF 2'000.00 festzulegen sind. Die Einsprecherin hat zudem dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8'208.70, entsprechend der eingereichten Honorarnote, zu bezahlen.

Die Kosten und Parteientschädigungen für das bereits durchgeführte Verfahren vor der Vorinstanz sind von dieser im neuen Verfahren neu festzulegen.

Demnach wird erkannt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Bauund Justizdepartements vom 11. November 2019 aufgehoben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen.

2.    B.___ hat die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    B.___ hat A.___ für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8'208.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad