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Kanton:	SO
Fallnummer:	VWBES.2017.367

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	-

Datum:	28.11.2017
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Aufenthaltsbewilligung
Schlagwörter:	Arbeit; Aufenthalt; Schweiz; Recht; Aufenthaltsbewilligung; Partner; Verwaltungsgericht; Erwerbstätigkeit; Arbeitnehmer; Person; Bundesgericht; Staat; Urteil; Migrationsamt; Restaurant; Verfügung; EU/EFTA; Voraussetzungen; Anspruch; Erteilung; Schweizer; Widerruf; Beschwerde; ätige
Rechtsnorm:	-
Referenz BGE:	135 II 265; 141 II 1;
Kommentar:	Marc Spescha, 4. Auflage, Zürich, Art. 6 OR SR, 2015

Urteil vom 28. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Rechtspraktikantin Eisner

In Sachen

A.___

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Aufenthaltsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Die aus Ungarn stammende A.___ (geb. 15. Dezember 1985, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) reiste am 18. Mai 2015 in die Schweiz und liess sich im Kanton [...] nieder. Auf Grundlage ihres Arbeitsvertrages mit dem Restaurant [...] in [...] wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeit von fünf Jahren erteilt.

2. Das Arbeitsverhältnis mit dem Restaurant [...] wurde bereits am 15. Juni 2015 vom Arbeitgeber wieder aufgelöst. Seit dem 27. Februar 2016 hat die Beschwerdeführerin Wohnsitz im Kanton Solothurn. Vom 1. November 2016 bis 30. April 2017 bezog die Beschwerdeführerin Sozialgelder in der Höhe von CHF 11'945.00 und wird seit dem 1. Mai 2017 von der Sozialregion Oberes Niederamt sozialhilferechtlich unterstützt (Stand 20. Juli 2017: CHF 7'563.80). Als Wiedereingliederungsmassnahme der [...] GmbH leistet sie Arbeitseinsätze als Verkäuferin bei der [...].

3. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 13. September 2017 vom Migrationsamt namens des Departementes des Innern (DdI) die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen und sie wurde aus der Schweiz weggewiesen.

Die Voraussetzungen für den Aufenthalt als Erwerbstätige EU/EFTA seien mit Aufgabe der Erwerbstätigkeit im Restaurant [...] weggefallen. Der Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) sei somit entfallen. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige nach Art. 24 Anhang I FZA erübrige sich im vorliegenden Fall ebenso, da die Beschwerdeführerin nicht über genügend eigene finanzielle Mittel verfüge, um damit den Lebensunterhalt selbständig bestreiten zu können.

4. Mit Schreiben vom 22. September 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen die Verfügung des Migrationsamtes und verlangte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

Die Beschwerdeführerin und ihr Schweizer Partner würden beabsichtigen, im Dezember zu heiraten. Die Heirat sei als Überraschung von ihrem Partner für den 15. Dezember 2017 geplant gewesen. Sie sei zudem sehr bemüht, in der Schweiz eine richtige Anstellung zu finden und schnellstmöglich vom Sozialamt wegzukommen. Sie habe von [...] gute Referenzen erhalten und sei überzeugt, dass sie baldmöglichst einen Job finden werde. Des Weiteren stehe durch ihre Wegweisung auch die Existenz des Partners auf dem Spiel, da dieser die gemeinsame Wohnung nicht selber finanzieren könne.

Ihrem Schreiben legte die Beschwerdeführerin ein Begleitschreiben ihres Partners B.___ bei.

5. Mit Schreiben vom 26. September 2017 gelangte B.___ an das Verwaltungsgericht und schilderte erneut seine Lebenssituation und diejenige der Beschwerdeführerin.

6. Mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2017 beantragte das Migrationsamt namens des DdI die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.

7. Im Namen der Beschwerdeführerin gelangte B.___ mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 an das Verwaltungsgericht und verlangte sinngemäss den Widerruf der Wegweisung der Beschwerdeführerin aus der Schweiz. Es sei ihnen zu gestatten, die Hochzeit ohne Komplikationen durchzuführen.

8. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 16. Oktober 2017 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

9. Für die weiteren Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Die Beschwerde ist fristund formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) gilt nach dessen Art. 2 Abs. 2 für Angehörige eines Mitgliedstaats der EU nur so weit, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen enthält das Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht. Als ungarische Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf das FZA berufen.

3.1 Gemäss Art. 4 FZA i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 12 Anhang I FZA haben Staatsangehörige der EU und EFTA das Recht auf Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Die Aufenthaltsregelung unselbständiger Arbeitnehmer ist in Art. 6 Anhang I FZA geregelt. Nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) können Kurzaufenthalts-, Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA und Grenzgängerbewilligungen EU/EFTA widerrufen nicht verlängert werden, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind.

3.2 Auf Grundlage ihres Arbeitsvertrages mit dem Restaurant [...] wurde der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung mit einer Gültigkeit von fünf Jahren erteilt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA). Obwohl sie momentan regelmässig bei der Caritas Einsätze leistet, gilt sie nicht als Arbeitnehmerin, handelt es sich doch bei jenen Einsätzen nicht um eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Freizügigkeitsabkommens (vgl. BGE 141 II 1, E. 2.2.5 S. 6f). Es ist demnach klar, dass die Beschwerdeführerin seit dem 15. Juni 2015 keiner Arbeit nachgeht und ihr somit die Grundlage für die Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung fehlt.

3.3 Gemäss Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA darf dem Arbeitnehmer eine gültige Aufenthaltserlaubnis nicht allein deshalb entzogen werden, weil er keine Beschäftigung mehr hat, entweder weil er infolge von Krankheit Unfall vorübergehend arbeitsunfähig ist weil er unfreiwillig arbeitslos geworden ist, sofern letzteres vom zuständigen Arbeitsamt ordnungsgemäss bestätigt wird. E contrario heisst dies, dass ein Entzug der Bewilligung zulässig ist, wenn jemand die Erwerbstätigkeit aufgibt, ohne von seinem Recht auf Stellensuche (Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA) Gebrauch zu machen.

In Auslegung von Art. 6 Anhang I FZA hat das Bundesgericht entschieden, dass eine arbeitnehmende Person ihren freizügigkeitsrechtlichen Status als unselbständig erwerbstätige Person verlieren kann, wenn sie freiwillig arbeitslos geworden ist, aufgrund ihres Verhaltens feststeht, dass keinerlei ernsthafte Aussichten (mehr) darauf bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine andere Arbeit finden wird ihr Verhalten gesamthaft als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden muss, da sie ihre Bewilligung (etwa) gestützt auf eine fiktive bzw. zeitlich kurze Erwerbstätigkeit einzig zum Zweck erworben hat, von günstigeren Sozialleistungen als im Heimatoder einem anderen Vertragsstaat zu profitieren (vgl. BGE 141 II 1 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Ein Dahinfallen des Arbeitnehmerstatus kann angesichts dieser Kriterien nicht leichthin angenommen werden (Marc Spescha in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, Orell Füssli Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2015, FZA Art. 6 Anhang I, N 4).

Es gilt demnach zu eruieren, ob bei der Beschwerdeführerin noch ernsthafte Aussichten bestehen, dass sie in absehbarer Zeit eine Arbeit finden wird. Der Erhalt des Arbeitnehmerstatus und des daraus abgeleiteten Aufenthaltsrechts setzt dabei nicht nur den subjektiven Willen zur (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit voraus. Vielmehr muss die Wiederaufnahme einer solchen in absehbarer Zeit auch objektiv möglich erscheinen (vgl. EuGH, 26. Mai 1993, Rs. C-171/91, Rz. 14; «objektiv unmöglich ist, Arbeit zu erhalten»). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht hierbei davon aus, dass die Arbeitnehmereigenschaft spätestens nach 18 Monaten (vgl. Bundesgerichtsurteil 2C_390/2013 vom 10. April 2014, E. 4.3) bzw. zwei Jahren (vgl. Bundesgerichtsurteil 2C_1060/2013 vom 25. November 2013, E. 3.1) unfreiwilliger Arbeitslosigkeit verloren geht. Die Beschwerdeführerin ist nun seit über zwei Jahren erfolglos auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle, dies trotz Vorliegen eines guten Arbeitszeugnisses der [...]. Die Beschwerdeführerin zeigt durch ihre Partizipation an den Eingliederungsmassnahmen der [...] GmbH zwar einen Willen Arbeit zu finden, doch fehlen jegliche Beweise, dass sie sich auch tatsächlich auf offene Stellen beworben hat. Es scheint unter diesen Umständen unwahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit eine Arbeitsstelle finden wird.

4. Nichterwerbstätige haben unter den Voraussetzungen von Art. 24 Anhang I FZA Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dies bedeutet, dass Angehörige eines Mitgliedstaates eine Aufenthaltsbewilligung erhalten, sofern sie über genügende finanzielle Mittel verfügen sowie eine Krankenversicherung, die sämtliche Risiken abdeckt. Über genügende finanzielle Mittel im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA verfügt eine Person, wenn sie selbst durch Unterstützung anderer Personen ihren Lebensunterhalt finanzieren kann, ohne auf Leistungen der Sozialhilfe auf Ergänzungsleistungen angewiesen zu sein (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.3 ff.; 142 II 35 E. 5.1). Als Sozialhilfebezügerin verfügt die Beschwerdeführerin nicht über genügend finanzielle Mittel, um damit ihren Lebensunterhalt selbständig bestreiten zu können. Ein Anspruch gestützt auf Art. 24 Anhang I FZA entfällt.

5.1 Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung ist indessen auch bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes nur zulässig, wenn sich dies als verhältnismässig erweist. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind insbesondere die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung und die persönlichen Verhältnisse der ausländischen Person sowie der Grad ihrer Integration zu berücksichtigen (Art. 96 AuG).

5.2 Die Beschwerdeführerin ist im Alter von 30 Jahren in die Schweiz gekommen und befindet sich seit zweieinhalb Jahren hier. Es fand in dieser Zeit weder eine wirtschaftliche noch sozial massgebliche Integration statt. Die Beschwerdeführerin war bereits nach kurzer Zeit von der hiesigen Sozialhilfe abhängig und ausser zu ihrem jetzigen Partner sind keine engen persönlichen Beziehungen bekannt. Die Beschwerdeführerin hat in der Schweiz soweit bekannt auch keine Familienangehörigen. Ein Anspruch auf Verbleib auf Grund von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) ist somit nicht gegeben und wird auch nicht geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin und ihr Schweizer Partner planen, in naher Zukunft zu heiraten und bitten daher von der Ausweisung abzusehen. Eine potentiell bevorstehende Hochzeit vermag die Ausweisung der Beschwerdeführerin jedoch nicht als unverhältnismässig zu qualifizieren und ist in diesem Fall unerheblich. Steht der Termin für die Hochzeit fest, kann der Partner der Beschwerdeführerin ein Gesuch um Aufenthalt zur Ehevorbereitung stellen (Art. 17 Abs. 2 AuG) nach der Eheschliessung um Familiennachzug ersuchen. Darüber ist hier nicht zu befinden. Es steht der Beschwerdeführerin jedenfalls frei, als Touristin im Rahmen des visumfreien Aufenthaltes von 90 Tagen in die Schweiz zurückzukehren und ihren Partner zu heiraten. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin erweist sich als verhältnismässig.

6. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet; sie ist abzuweisen. Der Beschwerdeführerin ist eine neue Ausreisefrist bis spätestens 60 Tage nach Rechtskraft dieses Urteils zu setzen.

7. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten vom Staat zu übernehmen, vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]).

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ hat die Schweiz bis spätestens 60 Tage nach Rechtskraft dieses Urteils zu verlassen.

3.    A.___ hat die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 1'500.00 zu bezahlen; zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt das gesetzliche Rückforderungsrecht nach Art. 123 ZPO.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Rechtspraktikantin

Scherrer Reber Eisner