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Kanton:	SO
Fallnummer:	VWBES.2017.182

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	-

Datum:	15.11.2017
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Baubewilligung / Aussenwirtschaft auf Dachterrasse
Schlagwörter:	Dachterrasse; Entscheid; Beschwerde; Recht; Verwaltung; Event; Auflage; Verwaltungs; Baukommission; Aussenwirtschaft; Verwaltungsgericht; Bewilligung; Auflagen; Verfahren; Verfügung; Hauptantrag; Interesse; Eventualantrag; Justizdepartement; Olten; Baugesuch; Terrasse; Betrieb; Dachfläche; Parteien; Verfahrens; Kanton; Solothurn
Rechtsnorm:	Art. 106 ZPO ;Art. 93 BGG ;
Referenz BGE:	137 V 210; 141 II 14;
Kommentar:	-

Urteil vom 15. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Stöckli

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Gabriela Mathys,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bauund Justizdepartement,

2. Baukommission der Stadt Olten,

3. B.___ GmbH

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Aussenwirtschaft auf Dachterrasse

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

I.

1. Am 17. März 2016 stellte die B.___ GmbH bei der Baudirektion Olten ein Baugesuch zur Erstellung und Nutzung der beiden Dachterrassen als Aussenwirtschaft für den Gastronomiebetrieb [...] auf der Liegenschaft [...].

2. Während der öffentlichen Auflage des Bauvorhabens vom 5. Mai 2016 bis 19. Mai 2016 ging am 13. Mai 2016 die Einsprache von A.___ ein mit folgenden Anträgen:

1.    Das Gesuch sei abzuweisen und die beantragte Bewilligung nicht zu erteilen.

2.    Eventualiter sei das Erstellen einer Dachterrasse einzig auf dem tieferen Teil der betroffenen Liegenschaft zu bewilligen.

3.    Eine allfällige Bewilligung sei mit Auflagen betreffend zulässige Nutzung, Beleuchtung, Öffnungszeiten sowie Lärmund Sichtschutz zugunsten der Nachbarschaft zu versehen.

4.    Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Bauherrschaft des Staates.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das geschützte Ortsbild werde durch das Bauvorhaben massiv beeinträchtigt, architektonisch sei die geplante Terrasse unbefriedigend. Überdies sei der geplante Betrieb auch wegen der zu erwartenden Immissionen nicht bewilligungsfähig. Weiter sei das Interesse der Bauherrschaft an der Dachterrasse gering. Der Gastronomiebetrieb verfüge bereits über eine grosse Gartenwirtschaft. Sollte die Baubehörde das Baugesuch wider Erwarten als grundsätzlich bewilligungsfähig erachten, sei zur Reduktion der ästhetischen und umweltrechtlichen Einwirkungen das Errichten einer Terrasse nur auf dem niedrigeren Dach zu bewilligen.

3. Die von der Bauherrschaft in Auftrag gegebene Lärmprognose der [ ] AG vom 28. April 2016 wurde am 12. Mai 2016 vom Amt für Umwelt (AfU), Abteilung Luft/Lärm, als nachvollziehbar und vollständig beurteilt. Sie lasse jedoch offen, ob dies zu einer Überschreitung des Planungswertes, respektive zu mehr als nur geringfügigen Störungen führen könne. Da der Lärm hauptsächlich durch das Kundenverhalten verursacht und beeinflusst werde, liessen sich diesbezüglich im Voraus auch selten wirklich zuverlässige Prognosen erstellen.

4. Mit Beschluss der Baukommission (BK) Olten vom 22. August 2016 wurde die Einsprache von A.___ teilweise gutgeheissen: Die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche wurde nicht bewilligt, während für die südliche, tiefer gelegene Terrasse eine Baubewilligung mit Auflagen und Bedingungen erteilt wurde.

5. Gegen diesen Beschluss erhob A.___ am 4. September 2016 Beschwerde beim Bauund Justizdepartement (BJD). Mit Beschwerdebegründung vom 4. Oktober 2016 stellte sie folgende Rechtsbegehren:

1.    Der Entscheid der Baukommission vom 22. August 2016 betreffend Baugesuch Nr. 2016-038 sei aufzuheben, soweit die Aussenwirtschaft auf der unteren südlichen Dachfläche bewilligt wird, und das Baugesuch vollumfänglich abzuweisen.

2.    Eventualiter sei der angefochtene Entscheid mit Auflagen zum Schutze der Nachbarschaft zu ergänzen, insbesondere mit der Auflage, dass die Lautstärke der Hintergrundmusik einen Pegel von 70 dBA (10 s) zu keiner Zeit überschreiten darf und dass der Betrieb der Dachterrasse längstens bis 19:00 Uhr zulässig ist.

3.    Unter o/e-Kostenfolge zulasten des Staates.

6. Am 8. September 2016 erhob die B.___ GmbH ebenfalls Beschwerde gegen den Entscheid der BK Olten. Sie beantragte, Ziffer II des angefochtenen Entscheids (Nichtbewilligung der Aussenwirtschaft auf der oberen [nördlichen] Terrasse) sei aufzuheben, eventualiter sei die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche mit einer reduzierten und zurückversetzten Fläche zu genehmigen.

7. Nach Durchführung eines Augenscheins mit Parteibefragung trat das BJD am 4. Mai 2017 auf die Beschwerde von A.___ nicht ein, soweit es um die Bewilligung der Aussenwirtschaft auf der südlichen Dachterrasse gehe; im Übrigen wies es beide Beschwerden in einem einzigen Entscheid ab. Es auferlegte A.___ einen Verfahrenskostenanteil von CHF 1'200.00 und der B.___ GmbH Verfahrenskosten im Umfang von CHF 500.00.

8. Mit Beschwerde vom 17. Mai 2017 wandte sich A.___, v.d. Rechtsanwältin Gabriela Mathys, (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschwerdebegründung vom 8. Juni stellte sie folgende Rechtsbegehren:

1.    Die Verfügung des Bauund Justizdepartements vom 4. Mai 2017 und der Entscheid der Baukommission vom 22. August 2016 seien aufzuheben.

2.    Die untere südliche Dachterrasse als Aussenrestaurant sei nicht zu bewilligen.

3.    Eventualiter sei die untere südliche Dachterrasse als Aussenrestaurant unter folgenden Bedingungen und Auflagen zu bewilligen:

a.    Die Nutzung der Dachterrasse sei nur für ein von der Beschwerdegegnerin genau umschriebenes Betriebskonzept zu erteilen.

b.    Die Betriebszeiten der Dachterrasse seien bis 19:00 Uhr festzulegen.

c.     Die Gäste und das Servicepersonal seien aufzufordern, sich in normaler Lautstärke zu unterhalten.

d.    Die Hintergrundmusik ist nur in dezenter Lautstärke bis 19:00 Uhr erlaubt.

e.    Die Reinigungsund Aufräumarbeiten seien nach 19:00 Uhr auf das Nötigste zu beschränken.

f.      Ausnahmen von der bewilligten Nutzung seien nicht zu erteilen.

4.    Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

9. Mit Eingabe vom 12. Juni 2017 nahm die B.___ GmbH zur Beschwerde Stellung und beantragte die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

10. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Juni 2017 wurde festgestellt, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.

11. Die Beschwerdeführerin beantragte in der Folge am 14. Juni 2017 die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

12. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2017 beantragte die Baudirektion Olten, die Beschwerde sei abzulehnen. Am 10. Juli 2017 schloss das BJD auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin.

13. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt.

14. Für die weiteren Ausführungen der Parteien im Einzelnen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist fristund formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

2. Zu prüfen ist zunächst, ob das BJD hinsichtlich des Hauptantrages der Beschwerdeführerin, die untere südliche Dachterrasse als Aussenrestaurant nicht zu bewilligen, zu Recht auf die Beschwerde nicht eingetreten ist.

2.1 Das BJD erwog, die Baubehörde sei in ihrem Entscheid dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gefolgt und habe die Aussenwirtschaft auf der südlichen Terrasse mit Auflagen bewilligt. Mit Annahme des Eventualantrages falle bezüglich dieser Bewilligung eine der beiden Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation nach § 12 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11), nämlich das Vorhandensein des Rechtsschutzinteresses weg. Die Beschwerdeführerin sei durch die erteilte Bewilligung zum Betrieb auf der südlichen eingeschossigen Gebäudehälfte nicht mehr beschwert. Ein schutzwürdiges Interesse bestehe lediglich an den beantragten Ergänzungen der Auflagen zur genannten Bewilligung.

2.2 Die Beschwerdeführerin hält im Wesentlichen dagegen, ihr Hauptbegehren laute klar, dass sie weder die Dachterrasse auf der oberen nördlichen Dachfläche noch auf der unteren südlichen Dachfläche wolle. Das Eventualbegehren habe sie gestellt, um im Falle einer Bewilligung der Dachterrasse ihre Bedingungen und Auflagen darzulegen. Die Baukommission habe das Hauptbegehren nur teilweise gutgeheissen. Dem Eventualantrag für die untere südliche Dachterrasse sei zwar entsprochen worden, aber ohne die von der Beschwerdeführerin geforderten Bedingungen und Auflagen. Sie habe nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse an ihrem Hauptantrag und sei somit beschwert. Das BJD sei zu Unrecht nicht auf das Rechtsbegehren hinsichtlich der Nichtbewilligung der südlichen Dachterrasse eingetreten. Die Verfügung des BJD sei aufzuheben.

2.3 Die Beschwerdelegitimation im Verfahren vor dem BJD richtet sich nach § 12 Abs. 1 VRG. Danach ist zur Verwaltungsund Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine Verfügung einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung Änderung hat. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, kann sie mit der Gutheissung des Eventualantrages vor der Baukommission lediglich als teilweise obsiegend gelten, da ihr Hauptantrag, demgemäss sie die Aufhebung der Baubewilligung und damit die Abweisung des Baugesuchs beantragt, von der Baukommission abgewiesen wurde.

2.4 Das die Legitimation begründende schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14, E. 4.4). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag nicht durchgedrungen ist, ist sie materiell durch den Beschluss der Baukommission beschwert. Würde man der Argumentation der Vorinstanz folgen, käme das Stellen eines Eventualantrags dem gleichzeitigen Verzicht auf den Hauptantrag gleich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8665/2010 vom 1. Dezember 2011, E. 1.2). Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auch bezüglich ihres Hauptantrages ein schützenswertes Interesse an einem Entscheid hat, weshalb das BJD zu Unrecht nicht auf den Hauptantrag eingetreten ist.

3.1 Das BJD hat die grundsätzliche Bewilligungsfähigkeit der südlichen Dachterrasse nicht überprüft, da es die diesbezügliche Beschwerdelegitimation verneint hat. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen (2.3 und 2.4) als begründet, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aus formellen Gründen aufzuheben sind, ohne dass eine materielle Prüfung erfolgen kann. Die Angelegenheit ist insbesondere zur Wahrung des Instanzenzuges an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

3.2 Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1000.00 festzusetzen. Laut § 77 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung der Artikel 106 -109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt (Abs. 1). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie beantragt ob das entsprechende Begehren im Hauptoder im Eventualantrag gestellt wird (vgl. BGE 137 V 210, E. 7.1). Demnach hat die Beschwerdeführerin als obsiegend zu gelten, obschon noch nicht über alle ihre Rügen entschieden ist. Ausgangsgemäss müssten somit die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Kanton Solothurn und der Agua Event GmbH auferlegt werden. Aufgrund der Rückweisung aus formellen Gründen rechtfertigt es sich allerdings, die Kosten gesamthaft dem Kanton Solothurn zu überbinden (vgl. dazu SOG 2010 Nr. 20).

3.3 Infolge Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten, welche sich auf die Aufwendungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beschränkt. Der Aufwand für die Vertretung der Beschwerdeführerin ist nach § 76^bis VRG und nach § 161 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) i.V.m. § 160 GT zu entschädigen. Rechtsanwältin Gabriela Mathys macht eine Entschädigung von total CHF 3'708.40 (14.40 Stunden à CHF 250.00 inkl. Auslagen und MWST) geltend. Da die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdebegründung überwiegend materiell-rechtliche Ausführungen zur Sache macht, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen und auf pauschal CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Sie ist ebenfalls vom Kanton Solothurn zu bezahlen (vgl. Erwägungen 3.2).

erkannt:

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer 1 und 2 der Verfügung des Bauund Justizdepartements vom 4. Mai 2017 werden aufgehoben.

2.    Die Angelegenheit wird an das Bauund Justizdepartement zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

3.    Der Kanton Solothurn trägt die Kosten des Verfahrens.

4.    Der Kanton Solothurn hat A.___ für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine pauschale Parteientschädigung von total CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich, insbesondere von Art. 93 BGG.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman