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Kanton:	SO
Fallnummer:	VWBES.2012.92

Instanz:	Verwaltungsgericht
Abteilung:	-

Datum:	22.04.2013
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Ferienabzug bei unbezahltem Urlaub
Schlagwörter:	Woche; Wochen; Urlaub; Ferien; Schulwoche; Schulwochen; Arbeit; Lehrperson; Urlaubs; Anspruch; Lehrpersonen; Kürzung; Berechnung; Berechnungsmethode; Verhältnis; Departement; Ferientage; Arbeitszeit; Schuljahr; Departements; Kalenderjahr; Ferienanspruch; Mehraufwand; ürzt
Rechtsnorm:	-
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13.08.2003, VWBES.2003.190) wäre es jedenfalls unbillig und käme einem Leerlauf gleich, auf die Beschwerde nun in diesem Stadium des Verfahrens mit der Begründung nicht einzutreten, es handle sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, die im Klageverfahren abzuwickeln sei, zumal alle möglichen Parteien eines Klageverfahrens am Beschwerdeverfahren beteiligt sind und das Verfahren auch problemlos in ein Klageverfahren umgewandelt werden könnte. Letztlich kann das aber offen gelassen werden, da die Beschwerde, wie zu zeigen sein wird, inhaltlich ohnehin abzuweisen ist. ( )

5.1 Nach der Berechnungsmethode des Departements werden die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit im Jahr ins Verhältnis gesetzt zu den 38 Schulwochen. Demnach erwirbt eine Lehrperson mit jeder gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf (gerundet) 2,6 Tage unterrichtsfreie Zeit. Das Departement errechnet dann, wie viele Schulwochen die Lehrperson während des unbezahlten Urlaubs nicht gearbeitet hat, und multipliziert diese Anzahl mit den 2,6 Tagen, was die Anzahl Tage ergibt, um welche die unterrichtsfreie Zeit zu kürzen sei. Konkret habe die Beschwerdeführerin während ihres unbezahlten Urlaubs acht Schulwochen nicht gearbeitet, weshalb ihr Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage zu kürzen sei. Zu kürzen seien deshalb eine Woche in den Sportferien, welche bereits in den beantragten unbezahlten Urlaub fiel, und zwei Wochen in den Frühlingsferien, weshalb der Urlaub bis am 15. April 2012 verlängert wurde.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, nach § 100 GAV (Gesamtarbeitsvertrag, BGS 126.3) habe sie bis zum vollendeten 49. Lebensjahr Anspruch auf 23 Tage Ferien im Kalenderjahr. Gemäss § 125 Abs. 1 GAV führe unbezahlter Urlaub zur Kürzung des Ferienanspruchs im Verhältnis des Urlaubs zum Kalenderjahr. Die 23 Ferientage seien somit ins Verhältnis zu setzen mit den 52 Kalenderwochen des Jahres, wodurch sich eine Ferienkürzung von 0,44 Tagen pro Woche unbezahlten Urlaubs ergebe, vorliegend also 9 x 0,44 Tage = 3,98 Tage. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage für die Kürzung der unterrichtsfreien Zeit.

5.2 Es ist also zu entscheiden, ob der zu kürzende Ferienanspruch der Beschwerdeführerin 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit betrage, bloss 23 effektive Ferientage, bzw. ob sich im Ergebnis überhaupt ein Unterschied aus den verschiedenen Berechnungsmethoden ergebe. Dabei ist vorweg festzuhalten, dass § 100 GAV für die Beschwerdeführerin gar nicht direkt anwendbar ist, da die Arbeitszeit und auch die arbeitsfreie Zeit für Lehrpersonen der Volksschule sowohl im Volksschulgesetz wie im Besondern Teil VIII des GAV separat geregelt sind und diese besonderen Regeln den allgemeinen Bestimmungen des GAV vorgehen (§ 3 Abs. 3 und § 336 GAV). Die Berechnung der Beschwerdeführerin, die auf einer direkten Anwendung von § 100 GAV beruht, ist damit zum vornherein nicht geeignet, zu einem richtigen Resultat zu führen.

5.2.1 Das Volksschulgesetz (VSG, BGS 413.111) regelt die Arbeitszeit zwar nicht explizit, wie es auch keine eigenen Regeln über den Urlaub und die Ferienkürzung enthält. Es bestimmt aber in § 8 VSG, dass das Schuljahr 38 Unterrichtswochen umfasst, verweist in § 62 VSG auf das Lehrerbesoldungsgesetz, regelt in § 67 VSG die Weiterbildung, welche (auch) während der unterrichtsfreien Zeit stattfindet, und gibt dem Regierungsrat die Kompetenz, Regelungen u.a. über das Arbeitspensum zu erlassen (§ 78^quater VSG). Durch Verweise findet, wie bereits dargelegt, der Gesamtarbeitsvertrag Anwendung. Anzuwenden sind also die Regeln des GAV und innerhalb des GAV die Vorschriften, die für die Lehrkräfte der Volksschule gelten, soweit solche bestehen.

5.2.2 Gemäss § 350 Abs. 1 GAV entspricht die jährlich zu leistende Gesamtarbeitszeit der Lehrpersonen grundsätzlich jener der vollamtlichen Arbeitnehmenden des Kantons, also 42 Stunden pro Woche (vgl. § 72 Abs. 1 GAV). Besonderheiten ergeben sich bei Lehrpersonen aber dadurch, dass sie einerseits während den Schulwochen oft einen Mehraufwand zu leisten haben (mehr als 42 Arbeitsstunden pro Woche) und andererseits das Schuljahr nur 38 Schulwochen und demnach 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit umfasst, in welchen sie den Mehraufwand kompensieren können und in denen sie auch die Ferien zu beziehen haben.

Die 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit stellen somit nur zu 23 Tagen Ferien dar, und die restlichen 47 Tage stellen teilweise Vorbereitungszeit, teilweise Zeit für Weiterbildungen und teilweise auch Zeit dar, um den während den Schulwoche geleisteten Mehraufwand kompensieren zu können. Zu einem kleinen Teil sind die 47 Tage auch Kompensation für die Feiertage von Weihnachten bis Neujahr. Die unterrichtsfreie Zeit ist somit in effektive Ferienzeit umzurechnen, da die Lehrpersonen ja, wie dargelegt, nicht der Arbeitszeitkontrolle unterliegen, ihre Ferienzeit zwar nicht beliebig selber wählen, aber doch weitgehend selber einteilen können, während welchen Tagen und Wochen innerhalb der Schulferien sie effektiv ihre Ferien beziehen und in welcher Zeit sie die Mehrbeanspruchung kompensieren, welcher sie während den Unterrichtswochen unterliegen.

5.2.3 Die Umrechnungsmethode des Departements entspricht zumindest im Ergebnis diesen Anforderungen, während die Beschwerdeführerin in ihrer Rechnung ganz offensichtlich zu unhaltbaren Ergebnissen gelangt. Nach ihrer Rechnung würde bei einem Urlaub von der Dauer von knapp 24 % der Jahresarbeitszeit (9 von 38 Schulwochen) ihr Ferienanspruch nur knapp 6 % (3,98 von 70 Tagen) der unterrichtsfreien Zeit gekürzt. ( )

5.2.4 Konkret hat die Beschwerdeführerin während ihres unbezahlten Urlaubs während acht Schulwochen nicht gearbeitet. Während diesen acht Wochen hatte sie keinen Mehraufwand und auch keine Weiterbildung zu absolvieren, weshalb sie für diese Zeit keinen Kompensationsanspruch auf unterrichtsfreie Zeit erworben hat. Ihr Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit von insgesamt 14 Wochen pro Schuljahr ist ihr deshalb nach der Berechnungsmethode des Departements um 8 x 2,6 Tage, also um 20,8 Tage um drei Wochen unterrichtsfreie Zeit zu kürzen. Davon fallen eine Woche in die Sportferien und zwei Wochen in die Frühlingsferien, was zum gegenüber dem Antrag der Beschwerdeführerin um zwei Wochen verlängerten unbezahlten Urlaub bis Mitte April 2012 führte.

Zum gleichen Resultat gelangt man auch durch eine andere Darstellung: 23 Ferientage für Angestellte, die dem GAV unterstehen, entsprechen nach dem Willen des Gesetzes und den Bestimmungen des GAV (§ 350 Abs. 1 GAV) 70 Tagen (14 Schulwochen à 5 Tagen) unterrichtsfreier Zeit. Anders ausgedrückt erwerben sich die Lehrkräfte mit einer Unterrichtszeit von 190 Tagen (38 Schulwochen à 5 Tagen) 23 Ferientage. Mit einer Unterrichtszeit von 150 Tagen (30 Schulwochen) ergibt das einen Ferienanspruch von 18 Tagen. 18 Ferientage entsprechen dann einem Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit von 55 Tagen 11 Wochen, also 3 Wochen weniger als die 14 Wochen Jahresanspruch. ( )

5.2.6 Nach dem Wortlaut des Gesetzes bzw. den allgemeinen Be­stimmungen des GAV muss die Ferienkürzung bzw. die Kürzung der unterrichtsfreien Zeit im Verhältnis zum Kalenderjahr vorgenommen werden. Das entspricht im Übrigen auch den Regeln des Obligationenrechts. Für jede bezogene Woche unbezahlten Urlaubs müsste die unterrichtsfreie Zeit also um 1/52 x 14 gekürzt werden. Bei dieser Berechnungsmethode könnte jedoch nicht berücksichtigt werden, ob unterrichtsfreie Zeit in den Urlaub fällt nicht, was zu Ungleichbehandlungen führen würde. Würde jemand beispielsweise vom 1. Juli bis 31. August unbezahlten Urlaub beziehen, müsste seine unterrichtsfreie Zeit um ca. 9 Wochen x 1/52 Wochen x 14 Wochen, also um 2,42 Wochen gekürzt werden, obwohl die Person in dieser Zeit aufgrund der fünfwöchigen Sommerferien ohnehin nur ca. vier Wochen unterrichten müsste. Zudem könnte sie während des restlichen Jahres nur noch neun Wochen unterrichtsfreie Zeit beziehen, wohingegen eine Person, welche ihren gleich langen Urlaub ausschliesslich in den Schulwochen (z.B. im Mai/Juni) beziehen würde, zwar dieselbe Kürzung hinnehmen müsste, dagegen aber noch die gesamten 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit beziehen könnte. Wer also seinen Urlaub ausschliesslich während den Schulwochen beziehen würde, wäre bevorteilt gegenüber Personen, in deren Urlaub auch unterrichtsfreie Zeit fällt, da diese Person mehr bezahlte unterrichtsfreie Zeit erhalten würde.

Auch an diesem Beispiel zeigt sich, dass bei Lehrpersonen eine andere Berechnungsmethode vorgenommen werden muss, da ihre unterrichtsfreie Zeit, in welcher auch die Ferien stattzufinden haben, fix terminiert ist und nicht verschoben werden kann. Eine Gleichbehandlung kann nur dann erzielt werden, wenn nicht mit dem Kalenderjahr, sondern wie in andern Bereichen auch, mit dem Schuljahr und mit den Schulwochen gerechnet wird. Die Praxis des Departements für Bildung und Kultur, wonach eine Lehrperson mit jeder gearbeiteten Schulwoche Anspruch auf 2,6 unterrichtsfreie Tage (14 Wochen unterrichtsfreie Zeit / 38 Schulwochen) erwirbt, behandelt alle Lehrpersonen gleich, unabhängig davon, wann der unbezahlte Urlaub bezogen wird. Diese Praxis besteht, wie von den Beschwerdegegnern dargelegt, seit langem (vgl. z.B. GER 1993 Nr. 11). Sie stimmt auch durchaus mit dem gesetzlich geregelten Grundsatz überein, wonach die Ferien im Verhältnis des Urlaubs zum Kalenderoder eben Schuljahr zu kürzen sind, weshalb sie zu schützen ist. Für die Wochen des unbezahlten Urlaubs, in welchen gearbeitet werden müsste, aber nicht gearbeitet wird, besteht kein Anspruch auf unterrichtsfreie Zeit Ferien, weshalb beides pro nicht gearbeitete Schulwoche anteilmässig zu kürzen ist.

5.2.7 Ganz augenfällig ergibt sich diese Lösung auch daraus, dass eine Stellvertretung für eine Lehrperson, die unbesoldeten Urlaub bezieht, weder einfach nach den tatsächlich zu leistenden Tagen zum durchschnittlichen Stundenoder Tagesansatz, noch nach der effektiven Urlaubsdauer entlöhnt werden kann. Eine Stellvertretung, welche in den oben erwähnten Beispielen für neun Wochen während der Monate Juli und August eingesetzt wird, hat ganz offensichtlich ein anderes Arbeitspensum als eine, die während neun Wochen im Mai und Juni eingesetzt wird, und damit auch einen andern Lohnanspruch. Eine rechtsgleiche Lösung kann sich auch dort nur daraus ergeben, dass die Entlöhnung pro effektiv geleisteter Schulwoche mit einem Faktor multipliziert wird, der den Anspruch auf Ferien bzw. schulfreier Zeit abdeckt, falls diese nicht in entsprechendem Ausmass in die Periode der Stellvertretung fallen. Dementsprechend wurde auch der Stellvertreter der Beschwerdeführerin für die Zeit ab 7. Oktober 2011 bis 15. April 2012 entlöhnt, also nicht nur für die effektiven Schulwochen, sondern auch für die anteilsmässig darauf entfallenden Wochen unterrichtsfreier Zeit.

6.1 Bei Lehrpersonen ist die Kürzung von Ferien und unterrichtsfreier Zeit bzw. die Verlängerung des unbezahlten Urlaubs in angrenzende Schulferien hinein, wie oben dargelegt, wohl nicht immer machbar und auch kaum (immer) praktikabel. Die Lehrkräfte können einen negativen Gleitzeitsaldo nicht durch Arbeit von gleicher Dauer ausgleichen, wie dies § 78 Abs. 1 GAV vorsieht, da während der unterrichtsfreien Zeit gar keine Schulklasse anwesend ist, also nicht unterrichtet werden kann, und eine Arbeitszeiterfassung fehlt. Im Grunde erscheint einzig praktikabel, dass der Lohn stattdessen entsprechend gekürzt wird, was auch der Beschwerdeführerin bewusst ist.

6.2 § 80 GAV enthält eine Regelung, wie ein negativer Gleitzeitsaldo nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszugleichen sei, nämlich durch eine Verrechnung mit dem Lohn. Eine explizite Regelung, wie mit einem negativen Gleitzeitsaldo umzugehen ist, der während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen werden kann, besteht nicht, doch muss die Kürzung des Lohns die logische Folge sein. Ein Anstellungsverhältnis definiert sich nämlich allgemein dadurch, dass der Arbeitnehmende Arbeit auf Zeit erbringt und dafür Lohn erhält. Erbringt er nicht die volle Arbeitszeit, so kann ihm auch nicht der volle Lohn ausgerichtet werden. Daraus könnte wohl zwanglos

die gesetzliche Grundlage für eine Lohnkürzung anstelle einer Urlaubsverlängerung abgeleitet werden. ( )

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. April 2013 (VWBES.2012.92)