Urteil Verwaltungsgericht (SO - SCANF.2022.1)

Aufsichtsbehörde für

Schuldbetreibung und Konkurs

Urteil vom 22. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident Marti

Oberrichter Kiefer

Oberrichter Flückiger   

Gerichtsschreiber Isch

In Sachen

Kantonales Konkursamt,

Gesuchstellerin

gegen

A.___ AG,

Gesuchsgegnerin

betreffend     Nichtigkeit Konkurseröffnung

zieht die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs in Erwägung:

1. Die A.___ AG hat B.___ über CHF 7'819.75 zuzüglich Zinsen von CHF 93.60 und Mahngebühren von CHF 70.00 betrieben und am 4. November 2021 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Dorneck stellte am 9. November 2021 eine Konkursandrohung zu. Die Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein eröffnete am 25. Januar 2022 den Konkurs.

2. Das Konkursamt stellte am 26. Januar 2022 fest, die Schuldnerin unterliege nicht mehr der Konkursbetreibung und übermittelte die Sache der Aufsichtsbehörde. Die Einzelfirma der Schuldnerin «[...]» sei am 13. März 2017 im Handelsregister gelöscht worden. Die Löschung sei am [...] 2017 im SHAB publiziert worden. Unter Beachtung der Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG unterliege die Schuldnerin ab 17. September 2017 nicht mehr der Konkursbetreibung. Das Fortsetzungsbegehren in der Betreibung Nr. [...] sei am 4. November 2021 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Schuldnerin bereits nicht mehr der Konkursbetreibung unterlegen, womit die am 9. November 2021 zugestellte Konkursandrohung nichtig sei.

3. Wer der Konkursbetreibung unterliegt, sagt Art 39 SchKG. Gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG unterliegen Inhaber einer Einzelfirma der Konkursbetreibung. Personen, welche im Handelsregister eingetragen waren, unterliegen, nachdem die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, grundsätzlich noch während sechs Monaten der Konkursbetreibung. Stellt der Gläubiger vor Ablauf dieser Frist das Fortsetzungsbegehren, so wird die Betreibung auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt (Art. 40 SchKG; Staehelin/Bauer Staehelin [Hrsg.]: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basler Kommentar, Basel 2010, N. 15 und 25 zu Art. 39 SchKG). Wie aus dem Auszug des Handelsregisters des Kantons Solothurn ersichtlich, erfolgte die Löschung aufgrund Konkurseröffnung von Amtes wegen. Die SHAB-Publikation der Löschung erfolgte am [...] 2017. Da die Streichung vorliegend aufgrund des Konkurses erfolgt ist, gilt jedoch die Nachwirkungsfrist von Art. 40 SchKG nicht (vgl. SchKG-Kommentar, Acocella, a.a.O., N. 9 zu Art. 40; BGE 135 III 14), weshalb die Schuldnerin bereits ab [...] 2017 und damit auch im Zeitpunkt der Stellung des Fortsetzungsbegehrens am 4. November 2021 nicht mehr der Konkursbetreibung unterlag.

4. Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so sind sie nichtig. Die Aufsichtsbehörden stellen die Nichtigkeit von Amtes wegen fest (Art. 22 SchKG). Wird eine Betreibung auf dem Weg des Konkurses statt der Pfändung fortgesetzt, stellt dies einen Nichtigkeitsgrund dar. Die Aufsichtsbehörde kann dies von Amtes wegen feststellen. Nichtige Betreibungshandlungen sind in den betreibungsrechtlichen Protokollen mit einem entsprechenden Vermerk zu versehen und gegenüber Dritten im Rahmen des Einsichtsrechts zu unterdrücken (Staehelin, a.a.O., N. 13, 15, 18 und 20 zu Art. 22 SchKG).

5. Es ist folglich festzustellen, dass die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Dorneck-Thierstein nichtig ist. Nachdem diese Nichtigkeit aber bereits von der Amtsgerichtspräsidentin Dorneck-Thierstein mit rektifiziertem Urteil vom 28. Januar 2022 festgestellt wurde, braucht dies im vorliegenden Verfahren nicht mehr festgestellt zu werden. Demnach ist das vorliegende Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Das Betreibungsamt wird die Kosten für die Konkursandrohung zurückzuerstatten und die Betreibung auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen haben.

6. Das Verfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich.

Demnach wird erkannt:

1.    Das Verfahren ist zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2.    Das Konkursverfahren ist nicht an die Hand zu nehmen. Das Betreibungsamt hat die Betreibung Nr. [...] auf dem Weg der Pfändung fortzusetzen.

3.    Es werden keine Kosten erhoben.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

Marti                                                                                  Isch