Gemäss Art. 545 Abs. 1 Ziff. 1 OR wird eine einfache Gesellschaft aufgelöst, wenn der Zweck, zu welchem sie abgeschlossen wurde, erreicht oder wenn dessen Erreichung unmöglich geworden ist. Des weiteren kann jede einfache Gesellschaft durch Kündigung von Seiten eines Gesellschafters oder aus wichtigem Grund aufgelöst werden. Nachdem sich die Parteien nach Einzahlung ihrer Geldleistungen und Übertragung der Aktien der Beklagten auf die einfache Gesellschaft im Jahre 2004 nicht auf einen Gesellschaftervertrag einigen konnten und sogar Streit unter den Gesellschaftern ausbrach, steht fest, dass der Zweck, zu welchem die einfache Gesellschaft ursprünglich abgeschlossen wurde, nicht mehr erreicht werden konnte. Dabei erweist sich die Unmöglichkeit als definitiv und offensichtlich, was durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum Kläger und die diversen Gerichtsprozesse dokumentiert ist. Entsprechend wurde damals die einfache Gesellschaft aufgelöst, wobei es die Gesellschafter aber verpassten, die Gesellschaft gemäss Gesetz zu liquidieren (vgl. BSK OR II-Staehelin, N 8 zu Art. 545/546; BGE 110 II 292). Nicht schon der Eintritt des Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation beendet das Gesellschaftsverhältnis (BGE 105 II 206). Die Gesellschaft besteht als sogenannte Abwicklungsgesellschaft mit dem neuen und ausschliesslichen Zweck der Liquidation fort.
Insbesondere wurde unterlassen, das Schicksal der dem Konsortium gehörenden Aktien zu regeln, weshalb das Aktionärskonsortium Aktionärin der Beklagten blieb, obwohl die Partner sich so verhielten, als gehörten die Aktien zu je einem Viertel ihnen
persönlich. Solange aber eine einfache Gesellschaft nicht rechtskonform liquidiert ist, besteht sie weiter (vgl. BSK OR II-Staehelin, N 2 zu Art. 545/546; BGE 119 II 119 ff.). Die Gesellschafter sind weiterhin verpflichtet, die Gesellschaftsinteressen zu fördern (vgl. Siegwart, Zürcher Kommentar, N 1 zu Art. 548 - 550 OR). Entsprechend gebietet es die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht den Gesellschaftern, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und im Beschlussverfahren ihre Stimme abzugeben.
Vorliegend steht fest, dass der Kläger an der strittigen Generalversammlung nicht teilgenommen und somit bei der Beschlussfassung auch nicht mitgewirkt hat. Es stellt sich die Frage, ob die übrigen drei Gesellschafter das Recht hatten, die Kapitalherabsetzung und die darauf folgende Kapitalerhöhung zu beschliessen oder nicht. Der Kläger verneint dies mit der Behauptung, das Aktienkonsortium könne nur mit Einstimmigkeit Beschlüsse fällen. Ferner macht er geltend, die vier Partner, welchen alle Aktien der Beklagten als Berechtigte zur gesamten Hand zustünden, hätten entgegen Art. 690 Abs. 1 OR in ihrem internen Verhältnis weder einen Vertreter bestellt, noch könne die Beklagte — im Verhältnis der Berechtigten zur Gesellschaft — eine schriftliche Ermächtigung vorweisen.
Steht eine Aktie in gemeinschaftlichem Eigentum, so können die Berechtigten gemäss Art. 690 Abs. 1 OR die Rechte aus der Aktie nur durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben. Wird die Vertretung der Gesamthänder durch ein Mitglied der Gesamthandsgemeinschaft ausgeübt, so handelt er nicht als Stellvertreter sondern aus eigenem Recht. Dieses wird jedoch durch das Recht der übrigen Gesamteigentümer eingeschränkt, wobei Gesamthänder ohne abweichende gesetzliche oder vertragliche Regelung das gemeinsame Eigentum einstimmig auszuüben haben (Art. 653 Abs. 2 ZGB). Wenn Namenaktien im Gesamteigentum stehen, bedarf der Vertreter einer schriftlichen Ermächtigung der Gesamteigentümer. Dabei reicht es, wenn er eine schriftliche Erklärung der übrigen Gesamthänder beibringt, wonach diese auf die Ausübung ihrer Rechte verzichten (BSK OR II-Länzlinger, N 5f. zu Art. 690; P. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3.A., Zürich 2004, § 12 N 136; Bürgi, Zürcher Kommentar, N 5f. zu Art. 690 OR, der allerdings die Frage, ob eine schriftliche Vollmacht vorzuweisen ist, offen gelassen hat). Da es bei Gesamthandsverhältnissen grundsätzlich Einstimmigkeit bedarf, kann der gesamthänderische Berechtigte gemeinsames Handeln wirkungsvoll
verhindern. Einigen sich die Berechtigten nicht auf einen gemeinsamen Vertreter, hat der Richter auf Antrag der übrigen Gesamthänder die Wahl vorzunehmen (Bürgi, a.a.O., N 9 zu Art. 690 OR; BSK OR II-Länzlinger, N 8 zu Art. 690). Vorliegend behauptete die Beklagte nicht, dass H. H. oder P. K. an der GV vom 29. Mai 2006 über eine schriftliche Ermächtigung zur Vertretung des Aktionärskonsortiums verfügte. Auf die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen ist nachfolgend einzugehen.
Zur Begründung, dass ein Gesamthandverhältnis mit Einstimmigkeitserfordernis vorliegt, stützt sich der Kläger auf Art. 534 Abs. 1 OR, wonach Gesellschaftsbeschlüsse nur mit Zustimmung aller Gesellschafter gefasst werden können. Das ist grundsätzlich richtig. Das Einstimmigkeitsprinzip ist aber nicht zwingend. Die Gesellschafter sind befugt, vom Grundsatz der Einstimmigkeit abzuweichen und sich Mehrheitsbeschlüssen zu unterwerfen (Fellmann / Müller, Berner Kommentar, N 159 zu Art. 534 OR). Dabei kann das Mehrheitsprinzip im Gesellschaftsvertrag verankert sein. Es kann sich aber auch aus konkludenter Handlung, etwa aus einer dauernden, unwidersprochenen Übung, ergeben.
In casu sprechen mehrere Indizien dafür, dass die Parteien das Einstimmigkeitsprinzip auf ihre einfache Gesellschaft nicht angewendet haben wollten. So sehen alle als Entwürfe im Recht liegenden Gesellschaftsverträge und auch Aktionärbindungsverträge (bekl. act. I/3-6) für die Willensbildung das Mehrheitsprinzip vor. Auch die Rangrücktrittsvereinbarung vom 3. Juli 2003 (bekl. act. II/11) statuiert explizit die Willensbildung nach Mehrheit der Köpfe. Diese Indizien sprechen dafür, dass die beiden an der GV teilnehmenden Gesellschafter das Konsortium als mit Mehrheitsbeschluss eingesetzte Vertreter vertreten und die Kapitalherabsetzung und gleichzeitige Wiedererhöhung rechtsgültig beschliessen konnten.
Aber auch aus einem anderen Grund erweist sich der Generalversammlungsbeschluss vom 29. Mai 2006 als nicht nichtig. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass das Einstimmigkeitsprinzip die Willensbildung der einfachen Gesellschaft erheblich erschweren kann. Es kann die Entscheidfindung sogar blockieren und die Gesellschaft funktionsunfähig machen. Scheitern deshalb Beschlüsse, die zur Erreichung des gemeinsamen Zweckes erforderlich wären, am Einstimmigkeitsprinzip, weil sich einzelne Gesellschafter weigern, den erforderlichen Entscheiden zuzustimmen oder
überhaupt an der Gesellschafterversammlung zu erscheinen, bleibt letztlich nur die Auflösung der Gesellschaft. Unter Umständen folgt daraus sogar die Pflicht, bestimmten Vorschlägen zuzustimmen. Eine solche Pflicht besteht in erhöhtem Masse, wenn eine einfache Gesellschaft ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und sich deshalb in Liquidation befindet. Ein Gesellschafter soll es nicht durch Verweigerung der erforderlichen Zustimmung zu Entscheiden in der Hand haben, die notwendigerweise innert nützlicher Frist durchzuführende Liquidation zu blockieren (vgl. Fellmann / Müller, Berner Kommentar, N 146 i.V.m. N 62 ff. zu Art. 534 OR). In casu ging es an der Generalversammlung darum, eine von der Revisionsstelle festgestellte Überschuldung zu beseitigen. Die Revisionsstelle machte die Generalversammlung der Beklagten in ihrem Bericht vom 19. April 2006 (kläg. act. II/6) auf diese Überschuldung und insbesondere auf Art. 725 Abs. 2 OR aufmerksam. Entsprechend war der Verwaltungsrat der Gesellschaft verpflichtet, Sanierungshandlungen in die Wege zu leiten (BGE 121 III 426). Wenn sich der Kläger dieser Sanierung durch Fernbleiben von der Gesellschafterversammlung bzw. Generalversammlung widersetzte, so verhielt er sich gegen Treu und Glauben. Im Interesse der einfachen Gesellschaft war er verpflichtet, sich dem Entscheid der übrigen Gesellschafter anzuschliessen. Dies beinhaltete auch eine stillschweigende Ermächtigung, dass die übrigen Gesellschafter das Aktionärskonsortium an der Generalversammlung vertreten konnten; die Erteilung einer schriftlichen Ermächtigung durch den Kläger war somit nicht notwendig. Entsprechend ist der Generalversammlungsbeschluss auch unter diesem Gesichtspunkt keinesfalls nichtig. Schliesslich darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Kläger über sämtliche geplanten Schritte rechtzeitig informiert war und er die Möglichkeit hatte, selber ¼ der neu ausgegebenen Aktien zu zeichnen, sodass er keiner Rechte verlustig ging. So erhielt der Kläger fristgerecht die mit dem 25. April 2006 datierte Einladung zur ordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 29. Mai 2006. In dieser Einladung wurde er über die beabsichtigten Schritte informiert. Der Einladung lag zudem ein Zeichnungsschein bei, wodurch der Kläger eingeladen wurde, 25 Namenaktien der Beklagten neu zu zeichnen (kläg. act. III/2). Der Kläger wurde bei der Kapitalherabsetzung und Wiedererhöhung gleich behandelt wie die übrigen Partner der einfachen Gesellschaft.
Schliesslich hat sich der anwaltlich vertretene Kläger den Vorwurf gefallen zu lassen, dass es nach Treu und Glauben seine Aufgabe gewesen wäre, vor der Durchführung
der Generalversammlung oder an der Generalversammlung selber ausdrücklich und nachweisbar darauf hinzuweisen, dass nach seiner Ansicht ein Konsortium, welches 100% der Aktien der Beklagten halte, bestehe, und er der Meinung sei, dass nur einstimmig ein Beschluss gefasst werden könne. Daran ändert nichts, dass im Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 23. Dezember 2003 (bekl. act. II/3) auf das Aktionärskonsortium, vertreten durch die Herren
W. F., H. H., P. K. und P. M., hingewiesen worden war, nachdem für die übrigen Mitglieder des Konsortiums nicht feststand, ob die einfache Gesellschaft in den Folgejahren nach wie vor bestand oder aufgelöst worden war. Die strittige GV war als Universalversammlung durchgeführt worden, wozu das Aktionärskonsortium, wie erwähnt, von der Mehrheit der Partner stillschweigend, d.h. auch ohne schriftliche Vollmacht, ermächtigt worden war. Indem sich der Kläger dagegen nicht gewandt hatte, verhält er sich widersprüchlich, wenn er nunmehr von der Notwendigkeit einer solchen Ermächtigung anlässlich der Generalversammlung vom 29. Mai 2006 ausgeht. Wenn sich aber der Kläger nicht gegen die Einladung wandte (das Gegenteil ist von ihm nicht bewiesen worden) und auch nicht an der Generalversammlung teilnahm, so verhält er sich rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn er nun im Nachhinein den mit der Mehrheit der Stimmen gefällten Beschluss nichtig erklären lassen will. Der Kläger, welcher vom Einstimmigkeitsprinzip ausgegangen ist, handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er einerseits durch das Nichterscheinen an der Generalversammlung verhindert, dass Beschlüsse gefällt werden können, und andererseits, nachdem Mehrheitsbeschlüsse gefällt worden sind, deren Nichtigkeit verlangt (vgl. Massnahmeentscheid [III] vom 21.09.2006 S. 14f.).
Insgesamt ergibt sich, dass der Generalversammlungsbeschluss betreffend Kapitalherabsetzung und gleichzeitiger Kapitalerhöhung nicht nichtig ist. Entsprechend ist Ziff. 2 des an Schranken gestellten Rechtsbegehrens in Bezug auf den Generalversammlungsbeschluss vom 29. Mai 2006 abzuweisen. Die auf das Aktionärskonsortium I. AG lautenden Namenaktien und Namenaktienzertifikate der Beklagten, welche vom Kläger im Massnahmeverfahren im Original eingereicht worden sind (kläg. act. III/5 - III/16), sind somit rechtsgültig annulliert. Ihnen kommt kein Wert mehr zu. Sie werden der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils herausgegeben.
Der Kläger beantragte im Schriftenwechsel die Nichtigerklärung der Beschlüsse der Generalversammlung der Beklagten vom 11. Februar 2005 auf Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2003 und vom 24. März 2005 auf Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2004, da die zur Abnahme vorgelegten Jahresrechnungen nicht durch die gewählte Revisionsstelle T. Revisions AG revidiert worden sei. An Schranken verlangte er, es sei die Nichtigkeit sämtlicher Beschlüsse der erwähnten Generalversammlungen festzustellen.
In den Protokollen der Generalversammlungen der Beklagten vom 11. Februar
und 24. März 2005 wurde festgehalten, dass anwesend seien "die Aktionäre H. H., P.
K. und P. M."; W. F. sei unentschuldigt nicht erschienen. Die Versammlung sei beschlussfähig, "nachdem mindestens 75 von 100 Stimmen vertreten sind". Angefügt wurde folgender Zusatz (bekl. act. I/12, I/13):
" Sollte (unter dem Titel 'Aktionärskonsortium der I. AG') eine einfache Gesellschaft zu gesamten Handen Aktionär geworden sein, ist P. K. als Geschäftsführer und Vertreter des Aktionärskonsortiums bestimmt. In diesem Falle wären 100 Aktien vertreten."
Aus den in Ziff. 4.1.2. erwähnten Gründen sind die Generalversammlungsbeschlüsse der Beklagten vom 11. Februar und 24. März 2005 nicht nichtig. Der Kläger machte an Schranken zu Recht nicht geltend, durch die Missachtung der insbesondere in der Klage I gerügten förmlichen Anforderungen an die Einladung zu einer ordentlichen Generalversammlung seien sämtliche an den Generalversammlungen getroffenen Beschlüsse nicht nur anfechtbar und damit ungültig, sondern auch nichtig. Hingegen machte er in der Klage I geltend, dass der Beschluss der Generalversammlung der Beklagten vom 11. Februar 2005 auf Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2003 nichtig sei. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
Seitens der Beklagten ist unbestritten, dass die T. Revisions AG im Herbst 2004 anstelle von A. H. als Revisionsstelle (für das Jahr 2003) gewählt worden ist (Klageantwort I S. 9). Nachdem aber die gewählte Revisionsstelle T. Revisions AG nach den mit dem Kläger entstandenen Problemen das gesamte Versicherungsportefeuille von der Beklagten abgezogen hatte, habe man die Revision für die anstehenden Jahre
2003 und 2004 durch den bereits früher tätig gewesenen Revisor A. H. durchführen lassen. Somit steht fest, obwohl dies aus dem im Recht liegenden Handelsregisterauszug nicht hervorgeht (gemäss HR-Auszug war A. H. Revisionsstelle bis zum 4. November 2004 und dann wieder ab dem 22. März 2005), dass die Revision im Jahre 2003 nicht durch die von der Generalversammlung gewählte Revisionsstelle gemacht worden ist. A. H. wurde erst anlässlich der Generalversammlung vom 11. Februar 2005 als Revisionsstelle für das Jahr 2004 gewählt (bekl. act. I/12). An der Rechtsgültigkeit dieser Wahl ändert im übrigen die Tatsache, dass der Verwaltungsrat in seiner Einladung zur Generalversammlung die Bestätigung der alten Revisionsstelle beantragt hat, nichts. So ist es ohne weiteres zulässig und möglich, dass der vom Verwaltungsrat in der Einladung zur GV vorgeschlagene Antrag anlässlich der Generalversammlung durch die anwesenden Aktionäre nicht akzeptiert und anders gewählt wird (vgl. BSK OR II-Watter, N 5 zu Art. 727 OR).
In Lehre und Rechtssprechung ist unbestritten und anerkannt, dass Generalversammlungsbeschlüsse über die Annahme der Jahresrechnung und die Verwendung des Bilanzgewinnes nichtig sind, wenn kein Revisionsbericht vorliegt (vgl. BSK OR II-Watter, N 2 zu Art. 729c; Tanner, a.a.O., N 68 zu Art. 706b OR). Das Gesetz sieht diese Sanktion in Art. 729c Abs. 2 OR explizit vor und macht dadurch deutlich, dass die Revision des Jahresabschlusses einer Aktiengesellschaft zu den Grundstrukturen einer Aktiengesellschaft gehört, deren Missachtung zur Nichtigkeit führt. Art. 729c OR ist eine Kapitalschutzbestimmung i.S. von Art. 706b Ziff. 3 OR (Tanner, a.a.O., N 47 ff. zu Art. 706b OR; Forstmoser / Meier-Hayoz / Nobel, a.a.O., § 25 N 97). Die Generalversammlung kann den Jahresbericht nur abnehmen und über die Verwendung des Bilanzgewinns nur dann beschliessen, wenn ein Revisionsbericht vorliegt. Erst nach Genehmigung der von der Revisionsstelle geprüften Jahresrechnung steht nämlich die Höhe des erzielten Reingewinns fest. Erst dann kann aber auch über die Verwendung von Eigenkapital gemäss geprüfter Bilanz entschieden werden. Entsprechend bedeutungsvoll ist die Revision für die Grundstruktur einer Aktiengesellschaft, weshalb auch die Wahl der Revisionsstelle zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalversammlung gehört (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Es geht somit nicht an, dass der Verwaltungsrat aus eigener Initiative bestimmt, dass ein aussenstehender Dritter und nicht die gewählte Revisionsstelle die Revision durchführt, so wie dies vorliegend der Fall war. Die Revisionsstelle ist zwingend durch die
Generalversammlung zu wählen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2 OR). Auch die Abberufung ist nur durch die Generalversammlung möglich (Art. 727e OR). Falls schliesslich die Revisionsstelle zwischen zwei ordentlichen Generalversammlungen zurücktritt, ist sofort eine ausserordentliche Generalversammlung einzuberufen, welche die Neuwahl vorzunehmen hat (BGE 120 II 427). Dadurch, dass der Verwaltungsrat von sich aus bestimmt hat, dass nicht die gewählte Revisionsstelle, sondern ein Dritter die Revision durchführen sollte, hat er die Grundstrukturen der Aktiengesellschaft krass missachtet.
Der Bericht einer Revisionsstelle, die nicht von der Generalversammlung gewählt worden ist, stellt keinen Revisionsbericht im Sinne des Gesetzes dar, weshalb der von der Generalversammlung vom 11. Februar 2005 gefasste Beschluss betreffend Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2003 nichtig ist. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch die Jahresrechnung der Beklagten für das Geschäftsjahr 2002 bis heute nicht abgenommen worden war. Entsprechend führt die im Recht liegende Jahresrechnung 2003 die Vorjahreszahlen aus dem Jahre 2002 nicht auf, obwohl dies das Gesetz explizit vorsieht (Art. 662a Abs. 1 OR). Ohne Genehmigung einer von der Revisionsstelle geprüften Jahresrechnung steht aber die Höhe des erzielten Reingewinns nicht fest und die Generalversammlung hat keine Möglichkeit, über die Verwendung des Bilanzgewinnes, insbesondere über die Festsetzung der Dividende und einer allfälligen Tantieme oder die Höhe des Gewinnvortrages Beschluss zu fassen. Der Beschluss der Generalversammlung betreffend Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2003 ist somit nichtig. Gültig ist hingegen der nämliche Beschluss der Generalversammlung auf Genehmigung der Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2004, da diesbezüglich ein vom von der Generalversammlung gewählten Revisor erstellter Revisionsbericht vorliegt.
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