Urteil Verwaltungsgericht (SG - B 2017/84)

Die Beschwerdeführerinnen rügen die Preiskurve (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.1) und zu steile Bewertungskurven bei den weiteren Zuschlagskriterien Erfahrung, Qualität und Termine (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.2). Bei diesen Kriterien sei zudem die Punktevergabe nicht nachvollziehbar (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3).

1. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Preiskurve sei zu flach und nehme dem Preis jegliche Funktion als Hauptzuschlagskriterium. Die Preisdifferenz zwischen ihrem – dem billigsten – Angebot (CHF 4‘977‘609.60) und dem teuersten (CHF 6‘678‘780.85) betrage 34,1 Prozent. Trotzdem habe das teuerste Angebot beim Preis noch 65,25 Prozent der maximalen Punktzahl (156,6 von 240 Punkten) erhalten. Die Vorinstanz hält dem vorab und zu Recht entgegen, die der Bewertung zugrunde liegende Formel sei mit der Ausschreibung bekannt gegeben worden. Konnte die Ausschreibung gestützt auf Art. 15 Abs. 2 Ingress und lit. a IVöB selbständig angefochten werden, so darf auf sie im Anschluss an den Zuschlag grundsätzlich nicht mehr zurückgekommen werden. Inwieweit die Auswirkungen der komplexen Preisformel unabhängig von den konkreten Angeboten vorhersehbar waren, kann offen bleiben, da sich die Beschwerde aus anderen Gründen als ausreichend begründet erweist. Aus der mit den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Preisformel wurde jedenfalls ersichtlich, dass die Preisspanne über das teuerste konkrete Angebot hinausreichen würde. Insoweit war für die Beschwerdeführerinnen erkennbar, dass teurere Angebote in möglicherweise vergaberechtswidriger Weise zu gut bewertet werden könnten.

2. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Bewertungskurven bei den

   Zuschlagskriterien „Erfahrung“, „Qualität“ und „Termine“ als zu steil. Beim Kriterium

   „Erfahrung“ habe die am schlechtesten bewertete Arbeitsgemeinschaft weniger als die Hälfte der maximal möglichen Punkte erzielt, obwohl es sich bei deren Mitgliedern um anerkannte Tiefbaufirmen handle. Gleiches gelte für das Kriterium „Qualität“, bei welchem drei Angebote anerkannter Tiefbaufirmen gerade noch 50 Prozent der maximalen Punktzahl erreichten. Beim Kriterium „Termine“ habe es Bewertungen zwischen 25 und 100 Prozent der maximalen Punktzahl gegeben, obwohl der Terminplan bis ins Detail vorgegeben gewesen sei. Mit diesen überaus steilen Bewertungskurven sei das Hauptkriterium des Preises zu einem Nebenkriterium verkommen. Die Vorinstanz hält dem unter anderem entgegen, sie verwende bei diesen Kriterien eine Skala von eins bis vier und vergebe nur ganze Punkte.

   Dass die Vorinstanz bei der Bewertung die Notenskala zwischen 1 und 4 ausschöpft und sich damit auch geringfügige Unterschiede in den Angeboten an sich qualifizierter Unternehmen deutlich auswirken, ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden, sondern deckt sich mit der Bewertung der Angebote nach dem Preiskriterium anhand einer realistischen Preisspanne. Werden – wie vorliegend beim Zuschlagskriterium

   „Erfahrung“ – die Noten zu den Unterkriterien mit der maximalen Punktzahl je Unterkriterium multipliziert und nicht aus der Bewertung nach den Unterkriterien ermittelte Durchschnittsnoten gerundet, steht das Vorgehen der Vorinstanz im Einklang mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu Präsidialverfügungen B 2016/44 vom 4. März 2016 E. 2.2.4, B 2016/139 vom 14. Juli 2016 E. 2.2.2 und B

   2017/23 vom 24. Februar 2017 E. 2.2.3.5, www.gerichte.sg.ch; vgl. dazu allerdings den

   Hinweis zur Bewertung nach dem Zuschlagskriterium der „Qualität“).

3. Die Beschwerdeführerinnen rügen die Punktevergabe bei den Kriterien

   „Erfahrung“ (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3.1), „Qualität“ (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3.2) und „Termine“ (dazu nachfolgend Erwägung 2.2.3.3) als willkürlich. Bei der Beurteilung, ob die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint, ist insbesondere die Bewertungsdifferenz zwischen dem Angebot der Beschwerdegegnerinnen (377,4 Punkte) und dem Angebot der Beschwerdeführerinnen (335 Punkte) von 42,2 Punkte zu berücksichtigen.

   1. Das Zuschlagskriterium „Erfahrung“ (80 gewichtete Punkte) wurde in die Unterkriterien „Erfahrung / Referenzen Unternehmen“ und „Erfahrung / Referenzen

      Bauführer“ (je 5 Punkte) sowie „Erfahrung / Referenzen Polier“ (8 Punkte) und „Anteil Lernende“ (2 Punkte) gegliedert. Beim Unterkriterium „Referenzen Unternehmen“ wurden die beiden Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin neu je mit dem Maximum von 4 benotet (20 gewichtete Punkte).

      Die „Erfahrung / Referenzen Bauführer“ wurden bei den Beschwerdeführerinnen mit 3 (15 gewichtete Punkte) und bei den Beschwerdegegnerinnen mit 4 (20 gewichtete Punkte) benotet. Die drei Referenzen der Beschwerdeführerinnen betreffen die Totalsanierung der Ortsdurchfahrt Waldstatt mit Baumeisterarbeiten, Strassenbau und Belagsarbeiten auf einer Länge von 650 Metern und einer Bausumme von 1,2 Millionen Franken, die Totalsa-nierung einer steilen auch dem Durchgangsverkehr dienenden Quartierstrasse in Herisau mit Stützmauern, Anker und Randabschlüssen auf einer Länge von 800 Metern und einer Bausumme von 1,0 Millionen Franken sowie die Totalsanierung eines steilen Stückes der Strasse Bühler-Trogen mit Strassenbau, Entwässerung und Belagsarbeiten auf einer Länge von 950 Metern und einer Bausumme von 2,4 Millionen Franken.

      Die Beschwerdegegnerinnen haben für drei Personen – einen Bauführer und einen Chefpolier je beteiligtes Unternehmen – je drei Referenzen angegeben. In den Ausschreibungsunterlagen wurde jedoch die Zahl der Referenzen je Schlüsselperson – Bauführer und Polier – auf drei beschränkt. Soweit die Beschwerdegegnerinnen je Funktion drei Schlüsselpersonen bestimmt haben und aus dem Baustellenorganigramm nicht schlüssig hervorgeht, welche dieser Personen die entsprechende funktionelle Verantwortung tragen soll, fragt sich, ob das Angebot den formellen Anforderungen genügt. Aus dem Baustellenorganigramm ist immerhin erkennbar, dass offenbar die Hüppi AG mit Thomas Heinzmann den verantwortlichen Bauführer stellen soll. Dessen Referenzen betreffen Strassenbau- und Belagsarbeiten auf der Kantonsstrasse Nr. 7 in Gossau auf einer unbekannten Länge und mit einer Bausumme von CHF 380‘000, Strassenbau, Werkleitungen und Kanalisationsarbeiten auf der Kantonsstrasse Nr. 90 auf einer unbekannten Länge und mit einer Bausumme von CHF 700‘000 sowie den Neubau des Kreisels Fürstenland-/St. Gallerstrasse auf der Kantonsstrasse Nr. 2 in Wil samt Trottoirverlängerung mit Strassenbau, Werkleitungen, Kanalisationsarbeiten und Steinverbauungen und einer Bausumme von 2,5 Millionen Franken.

      Die Vorinstanz macht geltend, von den drei „Referenzen Bauführer“ der Beschwerdeführerinnen seien nur zwei „ähnlich“ wie der Ausschreibungsgegenstand. In der Beschwerde wäre aufzuzeigen gewesen, inwiefern ihre Referenzen mit den ausgeschriebenen Arbeiten übereinstimmen. Die Verkehrsbelastung auf der Quartierstrasse in Herisau sei nicht mit jener auf einer Kantonsstrasse vergleichbar. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen darf nicht einzig auf die Anzahl kantonaler Referenzen abgestellt werden, umso mehr als vorgängig nicht offen gelegt worden sei, dass kantonale mehr gelten sollten als andere Referenzen. In den Ausschreibungsunterlagen war für die Schlüsselpersonen nach Referenzen „mit möglichst ähnlichen Anforderungen und in möglichst ähnlicher Funktion, wie in den angebotenen Arbeiten“ gefragt worden (act. 3/Register 7). Wenn für die Vergabebehörde bei der Bewertung der Referenzen für die Ähnlichkeit einzig der Umstand von Bedeutung ist, dass es sich um Arbeiten an einer Kantonsstrasse handelt, fragt sich, ob sie nicht ihr Ermessen unterschreitet. Bei der Bewertung der Referenzen fällt zudem auf, dass sich jene der Beschwerdegegnerinnen zwar durchwegs auf Kantonsstrassen beziehen, allerdings in zwei Fällen eine wesentlich tiefere Bausumme aufweisen. Die Beschwerdegegnerinnen haben sich schliesslich darauf beschränkt, die Bauvorhaben als „gleichartig“ zu bezeichnen. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen zu allen Referenzen detaillierte Angaben gemacht.

      Die „Referenzen Polier“ wurden bei den Beschwerdeführerinnen mit 2 (10 gewichtete Punkte) und bei den Beschwerdegegnerinnen mit 4 (20 gewichtete Punkte) benotet. Die drei Referenzen der Beschwerdeführerinnen betreffen die Totalsanierung der Kantonsstrasse Stein-Starkenbach mit Kunstbauten, Betonbau, Strassenbau und Belagseinbau auf einer Länge von drei Kilometern bei Durchgangsverkehr, Viehtrieb und Starkverkehr bei Ausflugswetter mit einer Bausumme von 3 Millionen Franken, eine Bachoffenlegung in Wattwil mit Strassen-, Tief- und Belagsbau auf unbekannter Länge mit einer Bausumme von 2,3 Millionen Franken und Tiefbauarbeiten auf der Schwägalp mit einer Bausumme von 2,4 Millionen Franken. Wenn die Vorinstanz zwei dieser Referenzen – die Bachoffenlegung und die im Wesentlichen nicht den Strassenbau betreffenden Tiefbauarbeiten auf der Schwägalp – als nicht ähnlich beurteilt hat und die Note zwei vergeben hat, erscheint die Bewertung nachvollziehbar.

      Die Bewertung der Angebote nach dem Unterkriterium „Anzahl Lernende“ richtet sich zwar nach den Verhältnissen in der offerierenden Filiale. Ob diese Beschränkung mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Verhältnisse des Gesamtunternehmens massgebend sein sollen (vgl. VerwGE B 2015/29 vom 25. August 2015, www.gerichte.sg.ch) ob und unter welchen Umständen es zulässig ist, die Angebote einer bestimmten Zweigniederlassung zuzuordnen, kann offen bleiben, zumal der Einwand bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätte vorgebracht werden können.

   2. Bei der Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerinnen nach dem Zuschlagskriterium der „Qualität“ hat die Vorinstanz die ermittelte Durchschnittsnote von 2,3 auf 2 abgerundet. Zur Bewertung der Angebote hinsichtlich der „Qualität“ wurde auf den technischen Bericht des Unternehmers abgestellt. Hat sich die Vorinstanz dabei an ein – im Übrigen nicht offen gelegtes – Bewertungsschema, welches sich an den Hinweisen in den Ausschreibungsunterlagen (act. 6/3, Register 6) orientiert, gehalten und einzelne Teilaspekte benotet, bestand kein Anlass zu einer solchen Rundung (vgl. Präsidialverfügung B 2017/23 vom 24. Februar 2017 E. 2.2.3.5). Ohne Rundung wäre das Angebot der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Qualität“ allein deswegen schon um 3,6 Punkte besser zu bewerten.

      Gemäss Ausschreibungsunterlagen sollte der technische Bericht maximal vier Seiten A4 umfassen. Der mit der maximalen Punktzahl bewertete Bericht der Beschwerdegegnerinnen hält sich nicht an diese Vorgaben, sondern umfasst neun Seiten A4 und zwei Seiten A3 mit zwei Plänen. Da ein längerer Bericht sich umfassender und eingehender mit den einzelnen in den Ausschreibungsunterlagen genannten Teilaspekten auseinandersetzen kann, erscheint es zumindest bei der gebotenen summarischen Prüfung mit Blick auf die von Art. 11 Ingress und lit. a IVöB gebotene Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter vergaberechtlich problematisch, wenn Angebote, welche sich über die formellen Restriktionen hinwegsetzen, nicht nur trotz Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften im Sinn von Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. h VöB nicht ausgeschlossen, sondern gegenüber jenen Anbietern, welche sich an die Vorgaben halten, in der Bewertung gar noch bevorzugt behandelt werden. Steht aber sogar ein Ausschluss des Angebots der

      Beschwerdegegnerinnen in Frage, erscheint die Beschwerde als ausreichend begründet. Die bessere Bewertung des Berichts der Beschwerdegegnerinnen hängt gemäss den Ausführungen der Vorinstanz nämlich unmittelbar mit seinem Umfang zusammen.

   3. Auch beim Zuschlagskriterium „Termine“ hat die Vorinstanz eine aufgrund der

      – nicht offen gelegten – Bewertung einzelner Teilaspekte ermittelte Durchschnittsnote von 2,4 auf 2 abgerundet. Eine solche Abrundung kann als rein mathematischer und nicht subjektiv geprägter Vorgang nicht damit begründet werden, es seien für das Zuschlagskriterium „Termine“ insgesamt nur ganze Noten vorgesehen. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wäre dementsprechend allein deswegen schon mit 3,2 Punkten besser zu bewerten.

      Ob eine doppelt so gute Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerinnen allein deshalb gerechtfertigt ist, weil sie insbesondere unter den Ziffern 1 und 2 ihrer Stellungnahme zur Terminplanung weitgehend allgemein gültige Aussagen machen, wogegen sich die Beschwerdeführerinnen auf knappst mögliche Ausführungen beschränken, ist bei der gebotenen summarischen Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich.

Zusammenfassend erscheint die Beschwerde bei der gebotenen summarischen Prüfung insoweit als begründet, als die Vorinstanz ein Angebot berücksichtigt und bei einem Zuschlagskriterium, bei welchem die Anbieterin sich nicht an die formellen Vorgaben gehalten hat, mit der maximalen Punktzahl bewertet hat. Die Vorinstanz bezieht sich bei den Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Termine“ auf Durchschnittsnoten, welche anhand der vorliegenden Akten nicht nachvollziehbar sind. Sie hat bei der Bewertung der Angebote nach diesen Zuschlagskriterien offenbar Teilaspekte benotet. Diese Details sind für die Nachvollziehbarkeit der Bewertung von Belang, jedoch nicht Teil der eingereichten Vergabeakten (vgl. act. 6/14 und 15 sowie 25-27). Die aufgezeigten offenen Punkte schliessen nicht aus, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerinnen als wirtschaftlich günstiger als jenes der Beschwerdegegnerinnen erweisen könnte. Unter diesen Umständen sind die öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit geringer zu gewichten als die privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen am Aufschub des

Vertragsabschlusses. Die aufschiebende Wirkung kann wieder entzogen werden, wenn während des Verfahrens festgestellt wird, dass sich die Beschwerde als unbegründet erweist die Interessenabwägung neu vorzunehmen ist.

Die Beschwerdegegnerinnen sind einzuladen, innert einer nicht erstreckbaren Frist bis 9. Juni 2017 zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen. Der Vorinstanz ist Gelegenheit zu geben, innert gleicher Frist ihre Vernehmlassung vom 8. Mai 2017 gegebenenfalls zu ergänzen. Nach unbenützter Frist wird Verzicht auf eine Stellungnahme angenommen. Die Vorinstanz erhält zudem Gelegenheit, innert gleicher Frist die Vergabeakten zu ergänzen. Sie ist darauf hinzuweisen, dass nach unbenützter Frist gestützt auf die Akten entschieden wird (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 3 VRP).

Die Kosten dieser Verfügung sind bei der Hauptsache zu belassen.