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Urteil Verwaltungsgericht (LU)

Kopfdaten
Kanton:LU
Fallnummer:S 98 726 S 98 742
Instanz:Verwaltungsgericht
Abteilung:Sozialversicherungsrechtliche Abteilung
Verwaltungsgericht Entscheid S 98 726 S 98 742 vom 07.12.1999 (LU)
Datum:07.12.1999
Rechtskraft:Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
Leitsatz/Stichwort:Art. 23, Art. 24, Art. 30 Abs. 1 lit. a und Art. 95 Abs. 1 AVIG; Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV. Begriff des weder im Rahmen des versicherten Verdienstes zu berücksichtigenden noch als Zwischenverdienst anzurechnenden Nebenverdienstes. Keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Ganzarbeitslosigkeit bei Verlust eines Nebenverdienstes. Prozessuale Revision von Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenkasse. Rückforderung infolge Nichtangabe eines nicht als Nebenverdienst zu qualifizierenden Erwerbseinkommens.
Schlagwörter: Arbeit; Nebenverdienst; Beschwerdeführer; Arbeitslose; Zwischenverdienst; Verdienst; Einkommen; Verfahren; Recht; Erzielt; Erzielte; Anspruch; Verfügung; Arbeitslosenversicherung; Arbeitsverhältnis; Vollzeitbeschäftigung; Beschwerdegegnerin; Arbeitslosigkeit; Einstellung; Nebenverdienste; Nebenverdienstes; Arbeitslosenentschädigung; Verfahrens; Qualifizieren; Stunden; Eintritt; Anspruchsberechtigung; Beschwerdeführers
Rechtsnorm:-
Referenz BGE:122 V 138; 122 V 21; 122 V 368; 124 V 227; 123 V 233; 122 V 39; 120 V 253; 123 V 230; 123 V 232; 116 V 281;
Kommentar zugewiesen:
Weitere Kommentare:-
Entscheid
A arbeitete mit Ausnahme der Monate Februar und März 1995 vom 20. Oktober 1994 bis zum 15. Juni 1995 als angelernter Elektriker zu einem Stundenlohn von zunächst Fr. 20.- und dann Fr. 27.- für B, wo er vom 20. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1994 einen Bruttolohn von insgesamt Fr. 7532.- und vom 1. Januar 1995 bis zum 15. Juni 1995 einen solchen von insgesamt Fr. 10130.- erzielte. Vom 29. September bis zum 9. November 1995 stand A in einem befristeten Arbeitsverhältnis mit C, wobei er während 42 Stunden pro Woche als Maler beschäftigt wurde. Mit Antrag vom 29. Februar 1996 erhob A ab 28. Februar 1996 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Von März 1996 bis Mai 1997 wurden ihm mit verschiedenen Unterbrüchen Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausgerichtet. Während dieser Zeit leistete A mehrere Temporäreinsätze, die zur Anrechnung von Zwischenverdienst führten. Ab 12. Mai 1997 arbeitete A im Rahmen einer unbefristeten Anstellung bei einer 45-Stunden-Woche und einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 4500.- (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn) als Reinigungsmann für D, worauf er sich im Juni 1997 bei der Arbeitslosenversicherung abmeldete. Nach dem Verlust dieser Stelle per 31. Dezember 1997 infolge Kündigung durch den Arbeitgeber erhob A mit Antrag vom 13. Januar 1998 ab 1. Januar 1998 erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Zusätzlich zu den erwähnten Beschäftigungen war A seit April 1995 als Verträger von Drucksachen für E tätig. Es handelte sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Mit seiner Arbeit für E erzielte A folgende AHV-pflichtigen Bruttolöhne: im April 1995 Fr. 740.25, im Mai 1995 Fr. 690.15, im Juni 1995 Fr. 647.55, im Juli 1995 Fr. 483.70, im August 1995 Fr. 604.85, im September 1995 Fr. 882.60, im Oktober 1995 Fr. 697.50, im November 1995 Fr. 768.80, im Dezember 1995 Fr. 58.50, im Januar 1996 Fr. -.-, im Februar 1996 Fr. -.-, im März 1996 Fr. 818.40, im April 1996 Fr. 658.95, im Mai 1996 Fr. 755.50, im Juni 1996 Fr. 463.50, im Juli 1996 Fr. 489.30, im August 1996 Fr. 604.40, im September 1996 Fr. 683.55, im Oktober 1996 Fr. 777.10, im November 1996 Fr. 625.95, im Dezember 1996 Fr. 554.95, im Januar 1997 Fr. 478.75, im Februar 1997 Fr. 529.50, im März 1997 Fr. 587.55, im April 1997 Fr. 529.50, im Mai 1997 Fr. 427.95, im Juni 1997 Fr. 529.50, im Juli 1997 Fr. 435.25, im August 1997 Fr. 435.25, im September 1997 Fr. 660.10, im Oktober 1997 Fr. 594.80, im November 1997 Fr. 609.35, im Dezember 1997 Fr. 566.25, im Januar 1998 Fr. 430.-, im Februar 1998 Fr. 400.90, im März 1998 Fr. 707.40, im April 1998 Fr. 598.10 und im Mai 1998 Fr. -.-. Die im am 29. Februar 1996 unterzeichneten Antrag auf Arbeitslosenentschädigung enthaltene Frage (Punkt 13), ob er noch ein Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit beziehe, bejahte A zunächst und führte E an, strich die Angabe E aber wieder durch und verneinte die Frage. In den Kontrollausweisen für die Monate März 1996 bis Mai 1997 (soweit diese ausgefüllt wurden) wurde das bei E erzielte Einkommen nicht deklariert. In der Neuanmeldung vom 13. Januar 1998 bejahte A hingegen die Frage nach einem Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit und gab an, seit 1994 abends als Verträger von Drucksachen für E tätig zu sein. Diese Erwerbstätigkeit wurde auch in den Kontrollformularen «Angaben der versicherten Person» von Januar bis April 1998 deklariert. Die Arbeitslosenkasse rechnete dieses Einkommen in den Kontrollperioden Januar bis April 1998 als Zwischenverdienst ab. Mit Schreiben vom 6. Mai 1998 kündigte E das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung und teilte A mit, für den Monat Mai werde keine Lohnzahlung geleistet.

Mit Verfügung Nr. 2724 vom 6. August 1998 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern A mit, sie fordere ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 12387.35 zurück, wobei sie Fr. 10140.10 direkt mit seinen Ansprüchen an Kompensationszahlungen in den Monaten Januar bis Mai 1998 verrechne und sich das Restguthaben der Kasse somit auf Fr. 2247.25 belaufe. Zur Begründung führte die Kasse aus, A habe die Teilzeitbeschäftigung bei E während der Stempelzeit von Februar 1996 bis Mai 1997 verschwiegen. Die Rückforderung resultiere aus der Neuberechnung der Kontrollperioden Februar 1996 bis Mai 1997. Gegen diese Verfügung erhob A am 3. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren S 98 726). Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Rückerstattung von Fr. 12387.35 sei ihm zu erlassen. Eventualiter sei der Rückerstattungsbetrag teilweise zu erlassen. In der Begründung rügte der Beschwerdeführer überdies, die Verrechnung sei ohne Berücksichtigung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums verfügt worden. Die Arbeitslosenkasse schloss auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Verfügung Nr. 2725 ebenfalls vom 6. August 1998 stellte die Arbeitslosenkasse A ab 6. Mai 1998 wegen selbstverschuldeter Ganzarbeitslosigkeit für 45 Tage in der Anspruchsberechtigung ein, wobei jedoch effektiv nur 7,7 Tage getilgt werden müssten. Die Stelle bei E sei A wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten gekündigt worden. Auch gegen diese Verfügung reichte A am 10. September 1998 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein (Verfahren S 98 742). Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Einstelltage seien angemessen zu reduzieren. Die Arbeitslosenkasse schloss auf Abweisung der Beschwerde.

Aus den Erwägungen:

2. - Im Verfahren S 98 726 geht es um eine Rückforderung, während im Verfahren S 98 742 eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung streitig ist. In beiden Verfahren stellt sich die grundlegende Frage, ob die vom Beschwerdeführer für E ausgeübte Tätigkeit unter den Begriff des Nebenverdienstes im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts fällt. Deshalb rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen (vgl. § 42 VRG).

3. - Das volle Taggeld der Arbeitslosenversicherung beträgt je nach Situation des Versicherten 80 oder 70% des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG). Erzielt eine versicherte Person einen Zwischenverdienst, wird nicht das volle Taggeld ausbezahlt, sondern es findet eine Anrechnung des Zwischenverdienstes statt (Art. 24 AVIG).

Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Nicht versichert ist ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG).

Als Zwischenverdienst gilt grundsätzlich jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Ein Nebenverdienst bleibt jedoch unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).

4. - a) Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG muss die Arbeitslosenkasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückfordern (Art. 95 Abs. 1 AVIG). Die Rückforderung ist in der Sozialversicherung und damit auch nach Massgabe von Art. 95 Abs. 1 AVIG nur unter den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision der formell rechtskräftigen bzw. formlosen Verfügung, mit welcher die Leistung zugesprochen worden ist, zulässig (ARV 1998 S. 79 Erw. 3b; BGE 122 V 138 Erw. 2c, 110 V 179 Erw. 2a). Im Rahmen der prozessualen Revision im Besonderen ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (ARV 1998 S. 80 Erw. 3b; BGE 122 V 21 Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272 Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).

b) In der im Verfahren S 98 726 angefochtenen Verfügung Nr. 2724 vom 6. August 1998 forderte die Arbeitslosenkasse für die Stempelzeit von Februar 1996 bis Mai 1997 einen Betrag von Fr. 12387.35 zurück unter Hinweis darauf, dass - was unbestritten und aktenkundig ist - der Beschwerdeführer die Teilzeitbeschäftigung bei E während der Stempelzeit von Februar 1996 bis Mai 1997 verschwiegen und erst anlässlich der Wiederanmeldung vom Januar 1998 deklariert hatte. Mit der Anmeldung vom Januar 1998, worin der Beschwerdeführer angab, die fragliche Erwerbstätigkeit seit 1994 auszuüben, entdeckte die Beschwerdegegnerin eine neue Tatsache. Diese Tatsache ist geeignet, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Falls nämlich das während des angegebenen Zeitraums bei E erzielte Einkommen nicht als Nebenverdienst zu qualifizieren ist, wirkt es sich zum einen auf den versicherten Verdienst aus (vgl. Art. 23 AVIG) und ist zum andern als Zwischenverdienst anzurechnen (vgl. Art. 24 AVIG), so dass es die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung beeinflusst. Es liegt somit ein Grund für eine prozessuale Revision vor, so dass die Beschwerdegegnerin auf ihre früheren Leistungsabrechnungen, die materiell Verfügungscharakter aufweisen (vgl. BGE 122 V 368 Erw. 2; ARV 1993/1994 S. 179 Erw. 3b), zurückkommen durfte bzw. musste.

c) Ob die Rückerstattung materiell zu Recht verfügt wurde, ist in späteren Erwägungen des Urteils zu untersuchen. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob das vom Beschwerdeführer in der Zeit von Februar 1996 bis Mai 1997 bei E erzielte Einkommen einen Nebenverdienst darstellt, wovon der Beschwerdeführer ausgeht und was die Beschwerdegegnerin bestreitet.

d) (... [Nichteintreten in Bezug auf Erlass])

e) (... [Aktualität der Frage der Verrechnung])

5. - a) Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Arbeitslosigkeit gilt insbesondere dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV).

Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll den Versicherten davon abhalten, die Arbeitslosenversicherung missbräuchlich in Anspruch zu nehmen. Der Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung besteht in einer angemessenen Mitbeteiligung des Versicherten am Schaden, den er durch sein pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 124 V 227f. Erw. 2b). Entfällt ein Zwischenverdienst, so besteht der Schaden für die Arbeitslosenversicherung darin, dass ein Einkommen, welches gemäss Art. 24 AVIG an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen wäre, entfällt, was zur Auszahlung einer höheren Entschädigung führt. Bei verschuldetem Verlust eines Zwischenverdienstes besteht das pflichtwidrige Verhalten der versicherten Person in der Verletzung des im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen (vgl. BGE 123 V 233 Erw. 3c), in Art. 17 Abs. 1 AVIG konkretisierten (vgl. BGE 122 V 39 Erw. 4b), Grundsatzes der Schadenminderungspflicht, weil die versicherte Person durch die Erzielung eines Zwischenverdienstes die durch die Arbeitslosenversicherung zu bezahlende Arbeitslosenentschädigung reduzieren würde.

b) In der im Verfahren S 98 742 angefochtenen Verfügung Nr. 2725 vom 6. August 1998 stellte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer für 45 Tage, wovon jedoch effektiv nur 7,7 Tage getilgt werden müssten, in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe seine Ganzarbeitslosigkeit selbst verschuldet, indem er durch Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten E zur Kündigung veranlasst und dadurch den Wegfall des Zwischenverdienstes bewirkt habe. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, das bei E erzielte Erwerbseinkommen habe keinen Zwischenverdienst, sondern einen Nebenverdienst dargestellt. Er macht auch geltend, den fraglichen Verdienst infolge gesundheitlicher Schwierigkeiten verloren zu haben, was sein Verschulden herabsetze und bei der Bemessung der Einstelldauer zu berücksichtigen sei.

c) Falls das bei E erzielte Einkommen, wegen dessen Wegfalls der Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde, einen Nebenverdienst darstellt, ist die Einstellung nicht rechtmässig erfolgt. Ein Nebenverdienst wird gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG nicht als Zwischenverdienst angerechnet, so dass der Verlust eines Nebenverdienstes keinen Einfluss auf die Höhe der Arbeitslosenentschädigung hat und somit nicht geeignet ist, der Arbeitslosenversicherung einen Schaden zuzufügen. Demzufolge kann der Verlust eines Nebenverdienstes nicht zu einer Einstellung wegen selbstverschuldeter Ganzarbeitslosigkeit führen, nachdem Sinn und Zweck der Einstellung darin bestehen, Verhaltensweisen zu sanktionieren, die sich zum Nachteil der Arbeitslosenversicherung auswirken können.

Auch der Ausgang des die Einstellung betreffenden Beschwerdeverfahrens ist somit davon abhängig, ob die für E ausgeübte Tätigkeit als Nebenverdienst oder als Zwischenverdienst zu qualifizieren ist, was im Folgenden zu prüfen ist. Auf die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers, die bei der Beurteilung des Verschuldens eine Rolle spielen könnten, und auf die Argumente der Beschwerdegegnerin zum Verschulden ist nur dann einzugehen, wenn der Beschwerdeführer mit dem Verlust der Tätigkeit bei E einen Zwischenverdienst verloren hat, da eine Einstellung nur dann in Frage kommt.

6. - Nachdem für den Ausgang beider Verfahren erheblich ist, ob die vom Beschwerdeführer bei E ausgeübte Tätigkeit als Nebenverdiensttätigkeit zu qualifizieren ist oder nicht, ist zunächst diese Frage zu prüfen.

a) Ein Nebenverdienst ist weder im Rahmen des versicherten Verdiensts zu berücksichtigen (Art. 23 Abs. 3 AVIG) noch als Zwischenverdienst anzurechnen (Art. 24 Abs. 3 AVIG). Nach der in Art. 23 Abs. 3 AVIG (auf den Art. 24 Abs. 3 AVIG verweist) enthaltenen gesetzlichen Definition gilt als Nebenverdienst «jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt». Daher ist Art. 24 Abs. 3 AVIG, wonach im Rahmen der Zwischenverdienstregelung Nebenverdienste unberücksichtigt bleiben, so zu verstehen, dass grundsätzlich jene Einkünfte, die der Versicherte aus der (oder den) über das normale Arbeitnehmerpensum (übliche Vollzeitbeschäftigung) hinausgehenden Beschäftigung(en) erzielt, bei der Anwendung der Zwischenverdienstregelung unbeachtlich sind (BGE 120 V 253 Erw. 5f). Dabei sind aber zwei Besonderheiten zu beachten. Erstens kommt als Nebenverdienst nur ein Verdienst in Frage, der im Verhältnis zum Verdienst aus der Haupterwerbstätigkeit relativ klein ist, während ein Verdienst, der sich in seinem Ausmass regelmässig dem Hauptverdienst annähert oder diesen gar übersteigt, nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden kann (BGE 123 V 233 Erw. 3c). Zweitens bleibt ein Verdienst, der nach den angeführten Kriterien bis zum Eintritt der Arbeitslosigkeit als Nebenverdienst zu qualifizieren ist, nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nur in dem Masse ein nicht als Zwischenverdienst anrechenbarer Nebenverdienst, als er nicht wesentlich zunimmt; das Einkommen aus einer erheblichen Steigerung der Nebenbeschäftigung während der Arbeitslosigkeit gilt demgegenüber als Zwischenverdienst und ist als solcher nach Art. 24 AVIG an die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen (BGE 123 V 230ff.).

b) Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob es sich beim Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit für E um einen Nebenverdienst handelte, ist im Verfahren S 98 726 der Zeitraum bis 27. Februar 1996, da der Beschwerdeführer ab 28. Februar 1996 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhob.

Der Beschwerdeführer trat seine Stelle bei E im April 1995 an. Zu dieser Zeit arbeitete er auch für B. Von diesem Arbeitgeber bezog der Beschwerdeführer für die Monate Januar 1995, April 1995 und Mai 1995 sowie für die erste Hälfte des Monats Juni 1995, mithin für 3 1/2 Monate, insgesamt einen Lohn von Fr. 10130.- brutto. Dies ergibt pro Monat, in dem Arbeitsstunden geleistet wurden, einen durchschnittlichen Bruttolohn von Fr. 2894.30. Daraus errechnet man bei einem Stundenlohn von Fr. 20.- 144,7 Arbeitsstunden und bei einem Stundenlohn von Fr. 27.- 107,2 Stunden pro Monat. Aus diesen Zahlen erhellt, dass es sich bei der Tätigkeit für B nicht um eine Vollzeitbeschäftigung handelte. Allein der Umstand, dass die Arbeit für E am frühen Morgen oder am späten Nachmittag zu erledigen war (Beweisauskunft von E vom 1. Oktober 1999) - wobei es sich für das Vertragen von Drucksachen um eine normale Arbeitszeit handelt -, genügt nicht, um das aus dieser Tätigkeit resultierende Einkommen als Nebenverdienst zu bezeichnen (vgl. BGE 123 V 232f. Erw. 3b und 3c). Die Qualifikation als Nebenverdienst würde vielmehr voraussetzen, dass gesamthaft das Arbeitspensum einer üblichen Vollzeitbeschäftigung überschritten würde. Dies ist indessen für die Arbeit für E im Verhältnis zur Beschäftigung bei B bei einer monatlichen Arbeitszeit für B von 107,2 bis 144,7 Stunden und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 2 bis 4 mal 2 Stunden für E (Beweisauskunft von E vom 1. Oktober 1999, wobei es sich von April bis Juni 1995 bei einem Bruttolohn von Fr. 647.55 bis 740.25 pro Monat nicht wesentlich anders verhalten haben kann) nicht der Fall. Es handelte sich bei der Stelle bei E zur Zeit, als der Beschwerdeführer für B arbeitete, mithin nicht um eine ein Vollzeitpensum übersteigende Tätigkeit, sondern die beiden Stellen ergänzten sich zu höchstens einem Vollzeitpensum. Daraus folgt, dass der Tätigkeit des Beschwerdeführers für E am Anfang nicht der Charakter einer Nebenverdiensttätigkeit zukam.

Daran hat sich während des im Verfahren S 98 726 zu beurteilenden Zeitraums vor Eintritt der Arbeitslosigkeit in der Folge nichts geändert. Von Mitte Juni bis Ende September 1995 war das bei E erzielte Einkommen der einzige Verdienst des Beschwerdeführers. Dass der Beschwerdeführer vom 29. September bis zum 9. November 1995, während nur 1 1/3 Monaten, in einem befristeten Vollzeitarbeitsverhältnis mit C stand, vermochte angesichts der kurzen Dauer des Vollzeitpensums der weiterhin ausgeübten Tätigkeit für E nicht die Eigenschaft eines Nebenverdienstes zu verleihen. Für den Rest des Monats November und im Monat Dezember stellte die Arbeit für E wieder die einzige Erwerbstätigkeit dar, wobei der Beschwerdeführer danach auch diese erst im März 1996 wieder aufnahm, als er bereits Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhob.

Somit stellt das vom Beschwerdeführer für seine Arbeit bei E bezogene Einkommen im Rahmen des Verfahrens S 98 726 keinen Nebenverdienst dar.

c) Weiter ist zu untersuchen, wie die Arbeit bei E im Rahmen des Verfahrens S 98 742 zu qualifizieren ist. Im Rahmen dieses Verfahrens ist die Frage, ob das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit für E als Nebenverdienst zu qualifizieren ist, aufgrund der Verhältnisse bis 31. Dezember 1997, als der Beschwerdeführer seine Stelle bei D verlor und sich darauf erneut zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung anmeldete, zu beurteilen.

aa) Der Beschwerdeführer trat am 12. Mai 1997 eine unbefristete Anstellung bei D an, worauf er sich im Juni 1997 bei der Arbeitslosenversicherung abmeldete. Die wöchentliche Arbeitszeit belief sich auf 45 Stunden. Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch D per 31. Dezember 1997 gekündigt. Die Dauer dieses Arbeitsverhältnisses betrug demnach etwas mehr als 7 1/2 Monate. Während der ganzen Zeit war der Beschwerdeführer über das 100%-Pensum bei D hinaus weiterhin für E tätig. Beim für diese Tätigkeit bezogenen Verdienst handelt es sich demnach um einen ausserhalb der normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer erzielten Verdienst, der mithin der gesetzlichen Definition des Nebenverdienstes (Art. 23 Abs. 3 AVIG) entspricht.

Die Beschwerdegegnerin wendet im Verfahren S 98 742 gegen die Qualifikation des bei E erzielten Verdienstes als Nebenverdienst ein, es bestehe kein Anlass, diesen Verdienst, der im Rahmen des Verfahrens S 98 726 nicht als Nebenverdienst zu betrachten sei, im Verfahren S 98 742 plötzlich zum Nebenerwerb werden zu lassen, und zwar auch nicht etwa aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer während einiger Monate einer Vollzeitbeschäftigung nachgegangen sei. Zur Untermauerung dieser Auffassung führt die Beschwerdegegnerin an, bei einem Versicherten, der in einem einzigen Arbeitsverhältnis ein Pensum von 120% ausübe, dem gekündigt werde, worauf er noch zu 20% weiterbeschäftigt werde, werde das aus der weiterhin ausgeübten, reduzierten Tätigkeit resultierende Einkommen als Zwischenverdienst angerechnet, also nicht als das Pensum von 100% übersteigender Nebenverdienst qualifiziert (Vernehmlassung vom 17. November 1999).

Zum ersten Argument ist festzustellen, dass ein Verdienst durchaus im Laufe der Zeit zum Nebenverdienst werden kann, wenn es sich wie vorliegend um eine Teilzeittätigkeit handelt, die zunächst als Ergänzung zu einer anderen Teilzeittätigkeit ausgeübt wurde, dann aber trotz Aufnahme einer Vollzeitbeschäftigung neben dieser neuen Haupttätigkeit weitergeführt wird. Ansonsten würden Personen, die eine Teilzeitbeschäftigung zunächst als einzige Beschäftigung oder neben einer anderen Teilzeitbeschäftigung, dann aber neben einer Vollzeitbeschäftigung ausüben, bezüglich der Frage des Nebenverdienstes anders behandelt als Personen, die eine Teilzeitbeschäftigung gleichen Ausmasses von Anfang an neben einer Vollzeitbeschäftigung wahrnehmen. Für eine solche Differenzierung ist keine Rechtfertigung ersichtlich. Massgebend müssen daher grundsätzlich die Verhältnisse unmittelbar vor dem Eintritt der Arbeitslosigkeit sein, vorliegend somit zum Zeitpunkt des Verlusts der Stelle bei D per 31. Dezember 1997. Unmittelbar vor Eintritt der Arbeitslosigkeit übte der Beschwerdeführer die Tätigkeit für E (seit über 7 1/2 Monaten) neben einer Vollzeitbeschäftigung aus, woran der Umstand, dass er diese Tätigkeit während des Zeitraums der früheren Arbeitslosigkeit bis zum Stellenantritt bei D nur neben nicht auf eine Vollzeitbeschäftigung hinauslaufenden Temporäreinsätzen verrichtete, nichts zu ändern vermag.

Zum zweiten Argument ist zu bemerken, dass aus dem von der Beschwerdegegnerin angeführten Beispiel nicht abgeleitet werden kann, dass im vorliegenden Fall im Verfahren S 98 742 das bei E erzielte Erwerbseinkommen nicht als Nebenverdienst zu qualifizieren sei. Das von der Beschwerdegegnerin angeführte Beispiel ist nämlich mit dem vorliegend zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar, da es sich vorliegend um eine zu einer Vollzeitbeschäftigung hinzutretende Beschäftigung im Rahmen eines zweiten Arbeitsverhältnisses handelt, während es im von der Beschwerdegegnerin aufgeworfenen Beispiel um eine Überbeschäftigung im Rahmen eines einzigen Arbeitsverhältnisses geht. Der gesetzliche Begriff des Nebenverdienstes dient bei der Frage des versicherten Verdienstes nach Art. 23 AVIG der Abgrenzung vom allein versicherten Hauptverdienst und bei der Frage des Zwischenverdienstes nach Art. 24 AVIG der Abgrenzung vom allein anrechenbaren Zwischenverdienst (vgl. Gerhards Gerhard, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Art. 23, N 53). Er knüpft in zeitlicher Hinsicht (Art. 23 Abs. 3 AVIG) und in einkommensmässiger Hinsicht (BGE 123 V 233 Erw. 3c) an eine Nebenerwerbstätigkeit an, die im Verhältnis zu einer Haupttätigkeit in beiderlei Hinsicht von untergeordneter Bedeutung ist. Eine solche Vergleichbarkeit in zeitlicher und in einkommensmässiger Hinsicht setzt zwei verschiedene Arbeitsverhältnisse voraus, was bei einer Überbeschäftigung in ein und demselben Arbeitsverhältnis nicht zutrifft. Die von der Beschwerdegegnerin angesprochene Überzeitentschädigung bildet gestützt auf Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht Bestandteil des versicherten Verdienstes (BGE 116 V 281). Vorliegend geht es hingegen nicht um Art. 23 Abs. 1 AVIG, sondern um Art. 24 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 23 Abs. 3 AVIG. Insofern fehlt es an der rechtlichen Vergleichbarkeit der beiden Sachverhalte.

Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass im Rahmen des Verfahrens S 98 742 die vom Beschwerdeführer bei E ausgeübte Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt der Ergänzung eines Vollzeitpensums den Begriff des Nebenverdienstes erfüllt.

bb) Indessen ist zu prüfen, ob das Ausmass dieses Verdienstes nicht dazu führt, dass dieser nicht als Nebenverdienst qualifiziert werden kann. Während der Zeit, als der Beschwerdeführer eine Vollzeitbeschäftigung bei D ausübte (Mai bis Dezember 1997), verdiente er bei E monatlich zwischen Fr. 427.95 und Fr. 660.10 brutto, während er für seine Vollzeitbeschäftigung bei D unter Berücksichtigung des Anteils am 13. Monatslohn ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 4875.- (Fr. 4500.- : 12×13) bezog. Vom bei E erzielten Verdienst, der zwischen rund 9% und rund 14% des Verdiensts bei D ausmachte, kann nicht gesagt werden, dass er sich in seinem Ausmass regelmässig dem Hauptverdienst bei D annähert, was eine Qualifikation als Nebenverdienst ausschliessen würde. Dies wird durch ein unveröffentlichtes Urteil H. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 2. September 1996 bestätigt. Darin reduzierte das EVG für die Berechnung des versicherten Verdienstes eines Arbeitslosen, der zugleich bei einem Arbeitgeber ein 94%-Pensum und bei einem anderen Arbeitgeber ein 50%-Pensum innegehabt, insgesamt mithin ein 144%-Pensum erledigt hatte, den 144% entsprechenden Durchschnittslohn von Fr. 6446.45 auf 100%, woraus ein versicherter Verdienst von Fr. 4476.70 resultierte. Daraus, dass sich das EVG dabei auf Art. 23 Abs. 3 AVIG stützte, folgt, dass es die über ein Vollzeitpensum hinausgehenden 44% bzw. ein Einkommen von annähernd Fr. 2000.- pro Monat als Nebenverdienst betrachtete. Der im vorliegend zu beurteilenden Fall zu qualifizierende viel bescheidenere Verdienst bei E entspricht einem viel kleineren Prozentsatz des Hauptverdienstes bei D als der vom EVG im angeführten Urteil als Nebenverdienst behandelte Verdienstanteil von 44%. Folglich ist das vom Beschwerdeführer bei E erzielte Einkommen während der fraglichen Zeit vom 12. Mai bis 31. Dezember 1997 erst recht als Nebenverdienst zu bezeichnen.

Somit ist im Rahmen des Verfahrens S 98 742 auch unter dem Gesichtspunkt des Ausmasses des zusätzlichen Verdienstes der Begriff des Nebenverdienstes erfüllt, weil das vom Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit für E bezogene Einkommen sich nicht dem Einkommen aus dem Hauptverdienst bei D annäherte.

cc) Nachdem es sich beim für die Tätigkeit bei E bezogenen Erwerbseinkommen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit um einen Nebenverdienst gehandelt hatte, stellte dieses Einkommen nach Eintritt der Arbeitslosigkeit keinen Zwischenverdienst dar, sofern der fragliche Verdienst nach Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht wesentlich zunahm. Im letzteren Fall wäre der Mehrverdienst als Zwischenverdienst abzurechnen (BGE 123 V 230).

Dem Beschwerdeführer wurde von E für die Monate Mai bis Dezember 1997, als der Beschwerdeführer im Rahmen eines Vollzeitpensums bei D angestellt war, ein monatlicher Durchschnittslohn von Fr. 532.30 brutto bezahlt. Nach Eintritt der Arbeitslosigkeit, während der Monate Januar 1998 bis April 1998, belief sich der monatliche Durchschnittslohn bei E auf Fr. 534.10 brutto. Unter diesen Umständen kann nicht von einer wesentlichen Zunahme des Nebenverdienstes gesprochen werden, so dass das vom Beschwerdeführer bei E erzielte Einkommen auch nicht anteilmässig einen Zwischenverdienst darstellt. Dieses Einkommen ist somit im Rahmen des Verfahrens S 98 742 weder ganz noch teilweise als Zwischenverdienst zu betrachten, sondern stellt vollumfänglich einen Nebenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG dar.

7. - Nach dem Gesagten steht fest, dass das vom Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit für E bezogene Einkommen im Rahmen des Verfahrens S 98 742 vollumfänglich als Nebenverdienst und nicht als Zwischenverdienst zu qualifizieren ist. Da es sich nicht um einen Zwischenverdienst, sondern um einen Nebenverdienst handelt, ist die mit dem selbstverschuldeten Verlust der Stelle bei E begründete Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung zu Unrecht erfolgt. Da eine Einstellung schon im Grundsatz unzulässig ist, braucht nicht auf die masslichen Einwände bezüglich der gesundheitlichen Schwierigkeiten des Beschwerdeführers bzw. auf die Verschuldensfrage eingegangen zu werden.

Da die Einstellung zu Unrecht erfolgte, ist im Verfahren S 98 742 die gegen die Verfügung Nr. 2725 vom 6. August 1998 gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 10. September 1998 unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung gutzuheissen.

8. - a) Im Rahmen des Verfahrens S 98 726 steht aufgrund des Gesagten hingegen fest, dass das Einkommen des Beschwerdeführers aus seiner Tätigkeit für E keinen Nebenverdienst darstellt. Daraus folgt, dass die Beschwerdegegnerin, nachdem sie von diesem Arbeitsverhältnis erfahren hatte, zu Recht eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes und - unter Anrechnung des von E ausgerichteten Lohnes als Zwischenverdienst - der Arbeitslosenentschädigung vorgenommen hat. Dass das Ergebnis dieser Neuberechnung, die zu einer Rückforderung führte, in masslicher Hinsicht falsch wäre, wird nicht gerügt. Somit ist davon auszugehen, dass die Rückforderung, soweit vom Beschwerdeführer beanstandet, zu Recht erfolgte. Bezüglich der Rückforderung an sich ist somit die Verfügung Nr. 2724 vom 6. August 1998 zu bestätigen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. September 1998 insoweit abzuweisen.

b) (... [Verrechnung])
Quelle: https://gerichte.lu.ch/recht_sprechung/publikationen
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