Der Verwaltungsrat der F AG setzte sich aus A (Verwaltungsratspräsident) und B (Delegierter) zusammen. Der Präsident zeichnete kollektiv zu zweien mit dem Delegierten, während dieser einzelzeichnungsberechtigt war. Am 15. Februar 1993 wurde über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet. In diesem Verfahren gab die Ausgleichskasse C eine Forderung von Fr. 165927.35 ein. Mit Verfügung vom 3. Februar 1994 verlangte die Ausgleichskasse von A Schadenersatz im obgenannten Betrag, wogegen dieser Einspruch erhob.
Mit Klage macht die Ausgleichskasse gegenüber A Schadenersatz in der Höhe von Fr. 152185.60 geltend. Dieser setzt sich zusammen aus paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen, Beiträgen an die kantonale Familienausgleichskasse, Verwaltungskosten, Verzugszinsen sowie Mahngebühren betreffend die Zeitspanne Oktober 1992 bis Januar 1993.
A lässt Abweisung der Klage beantragen.
Als Zeuge wurde D, Prokurist bei der Bank E, einvernommen.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit folgender Begründung ab:
1. - a) (Wortlaut entsprechend LGVE 1996 II Nr. 26 Erw. 2a und b).
b) Die dem Arbeitgeber in Art. 52 AHVG auferlegte Verpflichtung, einen von ihm verschuldeten Schaden der Ausgleichskasse zu ersetzen, erstreckt sich bei einer juristischen Person auch auf die für sie handelnden Organe. Der Sozialversicherungsrichter hat nicht nur über die gegen die juristische Person gerichteten Schadenersatzforderungen zu befinden, sondern auch über Forderungen zu entscheiden, die gegen die verantwortlichen Organe einer juristischen Person erhoben werden (BGE 113 V 256 Erw. 3c, 111 V 173 Erw. 2, 110 V 357 Erw. 4a, 109 V 99 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2e mit Hinweisen).
c) Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b).
2. - (Feststellung, dass der Ausgleichskasse wegen nicht bezahlter Sozialversicherungsbeiträge ein Schaden von Fr. 165927.35 entstanden ist).
3. - Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen. Gestützt darauf verfügt sie im Sinne von Art. 81 Abs. 1 AHVV die Ersetzung des Schadens durch den Arbeitgeber. Diesem steht das Recht zu, Rechtfertigungsund Exkulpationsgründe geltend zu machen, für die er im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht den entsprechenden Nachweis zu erbringen hat (BGE 108 V 187 Erw. 1b, 193f.; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3a).
4. - Zu prüfen ist, ob der Beklagte Rechtfertigungsbzw. Exkulpationsgründe geltend zu machen vermag.
a) Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 19. November 1992 wurde über den Geschäftsgang des ersten Geschäftsjahres 1992 eine positive Bilanz gezogen. Die Aussichten für das zweite Geschäftsjahr 1993 wurden optimistisch beurteilt. Es wurde insbesondere auf die gute Auftragslage verwiesen.
Der Beklagte bringt vor, erst zu Beginn des Jahres 1993 überraschend darüber informiert worden zu sein, dass sich die Firma in Liquiditätsproblemen befinde. Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 26. Januar 1993, an welcher der Beklagte als Verwaltungsratspräsident teilnahm, wurde über einen Liquiditätsplan für die Bank sowie Sanierungsmöglichkeiten diskutiert. Es wurde festgestellt, dass mit einem Verkauf des Grundstücks in Z zum Preis von Fr. 450000.- sowie einem Darlehen der Bank E von Fr. 500000.-, entsprechend dem Betrag offener Rechnungen, die F AG einigermassen saniert wäre. Der Beklagte hielt ausdrücklich fest, dass die wichtigsten «Posten» wie AHV/BVG/SUVA sofort zu begleichen seien; dies unter Hinweis auf eine allfällige Strafklage. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass über die F AG der Konkurs angemeldet werden müsste, falls die Bank ein Darlehen in vorgenannter Höhe nicht bewilligen sollte.
Anlässlich der weiteren Verwaltungsratssitzung vom 3. Februar 1993 wurde über den Vorschlag der Bank diskutiert, wonach durch den Verkauf des Grundstückes Z Fr. 450000.- einfliessen würden, was u.a. die Bezahlung der Löhne sowie der «AHV/BVG»-Beiträge ermöglichen würde. Der Beklagte bezeichnete als die momentan am wichtigsten zu behandelnden Punkte bzw. als die «dringendste Vorgehensweise» neben den Löhnen die «Sozialversicherung». - In einem Schreiben vom 3. Februar 1993 an die Bank E nahm der Beklagte Bezug auf ein Telefongespräch vom 2. Februar 1993 mit Vizedirektor H sowie ein Orientierungsgespräch vom 3. Februar 1993 mit dem Prokuristen D. Danach sollte auf einem Grundstück der F AG in Z ein Grundpfandtitel errichtet werden, aufgrund dessen die Bank E der Firma den Betrag von Fr. 450000.- zur Verfügung stellen sollte. Laut erwähntem Schreiben vom 3. Februar 1993 war beabsichtigt, einerseits die zwischenzeitlich eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen und die ausstehenden Löhne inkl. Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.
Anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 11. Februar 1993 wurde über eine durchgeführte Buchprüfung durch die Treuhandgesellschaft G orientiert, wonach der Abschluss per 31. Dezember 1992 einen Verlust von rund einer Million Franken ergab. Die anwesenden Aktionäre gelangten aufgrund dieses Abschlusses sowie vorgängig getätigter Abklärungen zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die Einleitung von Sanierungsmassnahmen nicht gegeben seien. Es wurde ein Orientierungsgespräch für den 12. Februar 1993 mit der Bank E geplant. Gegenstand dieses Gesprächs sollte u.a. sein, die Zahlung fälliger Sozialversicherungsbeiträge zu erwirken.
Mit Eingabe vom 12. Februar 1993 wurde beim Amtsgerichtspräsidenten der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt.
b) Aus den vom Beklagten verfassten Protokollen ergibt sich dessen ernsthaftes konkretes Bemühen um die Bezahlung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge aus der Zeit ab Oktober 1992. Sobald er von den Zahlungsschwierigkeiten der Firma wusste, nahm er sich in rechtsgenüglicher Weise des Problems an, wie die Bezahlung der Beiträge erwirkt werden könnte. Es kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe sich zu spät um die Bezahlung zumindest die Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge bemüht. Bis Ende September 1992 sind die Beiträge ohne Beanstandungen abgeliefert worden. Von Oktober 1992 bis zum Bekanntwerden der Zahlungsschwierigkeiten im Verlaufe des Monats Dezember 1992 vergingen bloss gut zwei Monate, eine für die zur Diskussion stehenden Belange kurze Zeit. Die Bank hatte bereits am 8. Dezember 1992 einen Liquiditätsengpass festgestellt. Einen ersten Liquiditätsplan erhielt sie am 18. Dezember 1992. Dass der Beklagte sich nicht sofort im Dezember 1992 um die Bezahlung bzw. Sicherstellung der Sozialversicherungsbeiträge bemühte, kann ihm nicht als grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Denn damals musste gestützt auf die positiven Informationen an der Verwaltungsratssitzung vom 19. November 1992 noch nicht mit der Zahlungsunfähigkeit der Firma und der Unmöglichkeit der Beitragszahlung gerechnet werden. Die Bank verlangte in der Folge eine Überarbeitung des ersten Liquiditätsplans, weil sie den zusätzlichen Mittelbedarf als zu hoch bewertete. Die überarbeitete Version des Liquiditätsplans datiert vom 8. Januar 1993 (Zeugenaussage von D).
Zwar kann dem Beklagten darin nicht beigepflichtet werden, es habe im Jahre 1992 kein Anlass bestanden, an den positiven Auskünften der geschäftsführenden Organe und des Delegierten über den Geschäftsgang zu zweifeln. Ein Verwaltungsratspräsident darf nicht einfach an die ihm gemachten Angaben glauben, ohne diese kritisch zu hinterfragen. Es kann ihm aber zugute gehalten werden, dass nur sehr wenig Zeit verging zwischen einer ordentlichen Begleichung der Sozialversicherungsbeiträge und dem Auftauchen erheblicher Zahlungsschwierigkeiten der Firma, welche dann deren Bezahlung Sicherstellung praktisch unmöglich machte. Sobald die erhebliche Gefahr der Nichtbezahlung der Beiträge für den Beklagten erkennbar war, hat er sich innert angemessener Frist aktiv um deren Bezahlung bemüht. Er vermag gestützt auf die dargelegten Protokolle der Verwaltungsratssitzungen Exkulpationsgründe geltend zu machen.
5. - a) Zum gleichen Ergebnis führte die am 28. März 1995 durchgeführte Zeugenbefragung mit dem Prokuristen D von der Bank E. Er bestätigte, dass Ende Januar/anfangs Februar 1993 der Firma ein Überbrückungskredit von Fr. 450000.- gewährt wurde, um die dringendsten Forderungen zu begleichen, wozu nach Auffassung der Darlehensbeteiligten auch die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gehörte. Der Zeuge konnte sich nicht erinnern, weshalb zwischen dem 10. und 12. Februar 1993 die Zahlungen für Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ausgeführt wurden, während andere Zahlungen von der Bank geleistet wurden. Der Zeuge vermutete, es sei darum gegangen, den Bericht der Treuhandgesellschaft G abzuwarten. Am 12. Februar 1993 gab die F AG die Zahlung folgender Sozialversicherungsbeiträge, mitvisiert von der Treuhandgesellschaft G, zugunsten der Ausgleichskasse C in Auftrag: Fr. 8235.80, Fr. 13959.85, Fr. 23544.- sowie Fr. 31522.80, somit eines Gesamtbetrages von über Fr. 77000.-. Der Zeuge bestätigte im weiteren, dass am 12. Februar 1993 ein Gespräch, an welchem auch der Beklagte teilnahm, zwischen der Bank E und der F AG stattfand, bei welchem es u.a. um pendente Vergütungsaufträge ging. Während die Lohnzahlungen von der Bank freigegeben wurden, hat sie die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge verweigert.
b) Zur Höhe der erteilten Vergütungsaufträge ist festzuhalten, dass der Auftrag im Betrag von Fr. 8235.80 dem für den Monat Oktober 1992 in Rechnung gestellten Betrag - unter Berücksichtigung von zwei Gutschriften - gemäss Mahnung vom 11. Dezember 1992 (ohne Mahngebühr von Fr. 30.-) entspricht, jener im Betrag von Fr. 23544.- der Pauschalabrechnung für den Monat November 1992 betreffend AHV/IV/EO und jener von Fr. 31522.80 dem Pauschalbetrag für den Monat Dezember 1992 betreffend diese Sozialversicherungsbereiche. Aufgrund der erteilten Vergütungsaufträge für diese Monate steht fest, dass der Beklagte bzw. die F AG die in Rechnung gestellten Pauschalbeiträge via Bankauftrag vergüten lassen wollte. Dies rechtfertigt die Annahme, dass der Beklagte auch für den restlichen Beitragsanteil für Oktober 1992, die Schlussabrechnung für 1992 sowie für den Monat Januar 1993 ebenso willens und bemüht gewesen wäre, die Rechnungen mittels Bankauftrag vergüten zu lassen zumindest sicherzustellen, wenn er sie rechtzeitig erhalten und die finanzielle Situation der Firma dies zugelassen hätte. Dies gilt mit Bezug auf die ausstehenden ALV-Beiträge, Verwaltungskosten-Beiträge, Beiträge an die Familienausgleichskasse Luzern, Verzugszinsen und Mahngebühren.
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