Urteil Appellationsgericht (BS - VD.2020.186 (AG.2021.16))

VD.2020.186

URTEIL

vom 23. Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Christian Hoenen,

Dr. Carl Gustav Mez und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

Zustelladresse: c/o Sozialhilfe Basel-Stadt,

Klybeckstrasse15, 4057Basel

gegen

Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020

betreffend Vollzugsbefehl, Vorladung zum Strafantritt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24.Juni2020 wurde A____ (nachfolgend Rekurrent) der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen bestraft. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten in Höhe von CHF 255.30 auferlegt. Mit Verfügung vom 6.August2020 (Vollzugsbefehl) lud die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug (nachfolgend Vollzugsbehörde) den Rekurrenten auf den 9. November 2020 09:00 Uhr ins Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48, 4057Basel zum Strafantritt der erwähnten Freiheitsstrafe vor.

Gegen diese Verfügung richtet sich der mit Schreiben vom 14.September2020 erhobene und begründete Rekurs. Der Rekurrent macht im Wesentlichen geltend, erst am 14.September2020 Kenntnis vom Vollzugsbefehl erlangt, den Strafbefehl aber nicht erhalten zu haben. Er beantragt, den Vollzugsbefehl aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, ihm einen allfälligen Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, damit er Einsprache erheben könne. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 30.September2020 wurde die Vollzugsbehörde gebeten, bis zum 17.Oktober2020 nachzuweisen, dass dem Rekurrenten die angefochtene Verfügung vom 6.August2020 tatsächlich zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 2.Oktober2020 reichte die Vollzugsbehörde eine Sendungsverfolgung ein. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 8.Oktober2020 wurden die Vollzugsbehörde und die Staatsanwaltschaft gebeten, nachzuweisen, dass auch der Strafbefehl vom 24.Juni2020 zugestellt worden sei. Mit Eingabe vom 9.November2020 reichte die Staatsanwaltschaft eine Sendungsverfolgung ein. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 12.Oktober2020 wurde der Vollzugsbehörde die Möglichkeit eingeräumt, sich fakultativ noch bis zum 9.November2020 zur Frage der erfolgten Zustellung von Strafbefehl und Vollzugsbefehl zu äussern. Im Falle des Stillschweigens werde davon ausgegangen, dass Strafbefehl und Vollzugsbefehl den damals in anderer Sache im Kanton Basel-Landschaft in Haft befindlichen Rekurrenten nicht bzw. erst später erreicht hätten.

Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]; vgl.VGEVD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.1).

1.2 Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung Ab-änderung, weshalb er gemäss § 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Von der angefochtenen Verfügung hat der Rekurrent - auch mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen (E. 2.3) - erst am 14. September 2020 Kenntnis erlangen können. Auf den am 14.September2020 frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3 Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26.September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug [nachfolgend Ratschlag] S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht nicht richtig angewendet von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit §33 Abs. 2 JVG; vgl. VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

2.

2.1 Der Vollzug eines Entscheides setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen ist (vgl.Art. 439 ff.Schweizerische Strafprozessordnung [StPO, SR312.0). Entscheide, gegen die ein Rechtsmittel gegeben ist, erwachsen u.a. in Rechtskraft, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Art. 437 Abs.1lit.aStPO). Die Frist für die Ergreifung eines Rechtsmittels beginnt mit der Eröffnung des anzufechtenden Entscheids zu laufen (Art. 90StPO). Schriftliche Mitteilungen der Strafbehörden sind durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung zuzustellen (Art. 85 Abs. 2StPO). Dies gilt insbesondere auch fürStrafbefehle(Art. 353 Abs. 3StPO; BGE 144 IV 64 E. 2.1 S.65). Dabei obliegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung derBehördedie Beweislast für die erfolgte Zustellung und das Datum der Zustellung (BGE 142 IV 125E. 4.3 S. 128). Sieträgt somit auch die Konsequenzen eines fehlenden Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8E. 2.2 S.10,124 V 400E. 2a S. 402). Der Nachweis der Zustellung wird in aller Regel mit Empfangsbestätigung erbracht. Er kann sich aber auch aus der Zustellfiktion von Art.85 Abs.4StPOergeben, mit Indizien begründet aus der Gesamtheit der Umstände hergeleitet werden. Kann derStrafbefehlnicht zugestellt werden, gilt er auch ohne Veröffentlichung als zugestellt (Art. 88 Abs. 4StPO). Die Zustellfiktion gemäss Art.88 Abs. 4 StPO gelangt aber nur zur Anwendung, wenn die Voraussetzungen vonArt. 88 Abs. 1StPOerfüllt sind. Es ist deshalb erforderlich, dass der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann (lit. a), dass eine Zustellung unmöglich ist mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre (lit. b) dass der Adressat mit Wohnsitz gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat (lit. c). Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88 Abs.4StPOberufen kann, muss sie in jedem Fall die geeigneten Schritte in die Wege geleitet haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten zu ermitteln (BGer 6B_162/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3). Wurde derStrafbefehlnicht gehörig zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht vollzogen werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten (vgl. BGE 144 IV 57 E. 2.3 S. 61 ff.; BGer 6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2 Aus dem Sachverhalt erhellt, dass der Rekurrent mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 24.Juni2020 der rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt und mit einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen bestraft wurde. Der Rekurrent bestreitet, Kenntnis von diesem Strafbefehl gehabt zu haben. Konkret macht er geltend, dass er erst am 14.September2020 von der Sozialhilfe Basel-Stadt den angefochtenen Vollzugsbefehl ausgehändigt erhalten habe, der sich auf einen ihm bisher unbekannten Strafbefehl beziehe. Diesen habe er «noch nie gesehen». Vollzugs- und Strafbefehl seien mit Daten versehen, an denen er im Gefängnis im Kanton Basel-Landschaft gewesen sei (Strafbefehl mit Datum vom 24.Juni2020 und Vollzugsbefehl mit Datum vom 6.August2020). Seine Adresse sei den Behörden bekannt gewesen, beide Dokumente seien ihm dort aber nicht zugestellt worden. Er wolle gegen den Strafbefehl Einsprache erheben, wozu ihm dieser zuerst ordnungsgemäss zugestellt werden müsse.

2.3

2.3.1 Die Rüge ist berechtigt. Den Akten kann entnommen werden, dass der Strafbefehl vom 24.Juni2020 per Einschreiben und die angefochtene Verfügung vom 6.August2020 per A-Post-Plus an die Adresse c/o Sozialhilfe Basel, Klybeckstrasse15, 4057 Basel, versandt wurden. Gemäss Sendungsverfolgung der Post wurde der Strafbefehl am 29.Juni2020 (act.6) und der Vollzugsbefehl am 8.August2020 (act.4) an diese Adresse zugestellt. Ein Blick in das Strafregister - wonach von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft am 13. Februar 2020 gegen den Rekurrenten eine Freiheitsstrafe von 60 Tagen ausgesprochen wurde - indiziert und es wird denn auch nicht bestritten, dass der Rekurrent sich in diesem Zeitraum wegen einer anderen Sache im Kanton Basel-Landschaft in Haft befunden hat. Da die Haft auf Zwang beruht, auf welchen der Rekurrent keinen Einfluss hatte, kann ihm nicht vorgeworfen werden, er hätte dafür besorgt sein müssen, dass ihm die Post in die Haftanstalt zugestellt wird. Im Übrigen ist unwidersprochen geblieben, dass den Behörden der Umstand, dass sich der Rekurrent im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügungen in Haft befunden hat, bekannt gewesen ist mit wenig Nachforschungen hätte bekannt sein können und dass dem Rekurrenten beide Dokumente nicht in die Haftanstalt zugestellt worden sind. Es fehlt aber auch an einem Beleg, dass dem Rekurrenten der Strafbefehl von der Sozialhilfe ausgehändigt worden ist. Damit fällt eine Zustellfiktion gemäss Art. 88 Abs. 4 StPO ausser Betracht. Liegt kein Nachweis dafür vor, dass dem Rekurrenten der Strafbefehl rechtsgültig zugestellt wurde, fehlt es an einem rechtskräftigen Entscheid, welche den Vollzugsauftrag rechtfertigen könnte. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben.

2.3.2 Soweit der Rekurrent beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, ihm einen allfälligen Strafbefehl ordentlich zukommen zu lassen, mangelt es an einer entsprechenden Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Der Staatsanwaltschaft wird eine Kopie des vorliegenden Entscheids orientierungshalber zugestellt.

3.

In Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020 aufgehoben. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird die Verfügung der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 6. August 2020 aufgehoben.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

- Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.