Urteil Appellationsgericht (BS - SB.2018.132 (AG.2019.668))

SB.2018.132

ZWISCHEN-ENTSCHEID

vom 9. Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [ ] Berufungskläger

c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter

InnereMargarethenstrasse18, 4051Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstand/ Befangenheit des Sachverständigen

Sachverhalt

Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 5. September 2018 wurde A____ der mehrfachen harten Pornographie gemäss Art. 197 aStGB, der mehrfachen harten Pornographie (Herstellen, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB, der mehrfachen harten Pornographie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) sowie der mehrfachen harten Pornografie (Konsum, virtuelle Bilder) gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie der mehrfachen groben Verletzung der Verkehrsregeln und mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig erklärt und verurteilt zu 17 Monaten Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 500.-. Dem Beurteilten wurde für die Dauer von 10 Jahren jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit verboten, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasste, und es wurde Bewährungshilfe angeordnet. Von einer Rückversetzung des Beurteilten in die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 11.März 2008 angeordnete stationäre psychiatrische Behandlung wurde abgesehen, hingegen die Probezeit unter Aufrechterhaltung der mit der bedingten Entlassung verbundenen Weisungen um 1 Jahr verlängert.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte Berufung erhoben.

Mit Eingabe vom 13. Juni 2019 stellte A____ - vertreten durch B____ - zu Handen der Verfahrensleiterin den Antrag, dass der Sachverständige Dipl. Psych. C____ wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten habe. Mit Verfügung vom 14. Juni 2019 liess die Instruktionsrichterin den Ablehnungsantrag den Parteien zur Kenntnis sowie dem Sachverständigen zur Stellungnahme zukommen. Mit Eingabe vom 17. Juni 2019 liess sich Dipl. Psych. C____ dazu vernehmen und hielt fest, dass er sich im vorliegenden Verfahren als nicht befangen betrachte. Mit Verfügung vom 17. Juni 2019 hat die Instruktionsrichterin den Ablehnungsantrag von A____ abgewiesen und - vorbehältlich eines anderslautenden Entscheids des erkennenden Gerichts auf erneuten Antrag - entschieden, dass Dipl. Psych. C____ als Sachverständiger für die Erstellung einer ergänzenden Stellungnahme eingesetzt bleibe.

Mit Eingabe vom 7. Juli 2019 um 23.34 Uhr - vorab per Fax - gab die fallführende Staatsanwältin an, sie sei aufgrund einer Erkrankung gezwungen, die Berufung zurückzuziehen. Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 bestätigte sie dies. Mit Eingabe vom 8.Juli 2019 teilte der stellvertretende Erste Staatsanwalt dem Gericht mit, dass die Staatsanwaltschaft an der Berufung festhalte.

Am 9. Juli 2019 führte das Appellationsgericht eine Verhandlung durch. Es entschied einerseits, auf die Berufung der Staatsanwaltschaft einzutreten. Andererseits wies es den an der Verhandlung wiederholten Antrag auf Ausstand des Sachverständigen ab, was es dem Beschuldigten resp. seinem Verteidiger mündlich eröffnete. In der Folge wurde die Verhandlung ausgestellt zwecks Einholung eines Gutachtens, mit welchem zu klären sei, ob beim Beschuldigten überhaupt eine therapeutische Erreichbarkeit bestehe bzw. ob eine weitere stationäre Therapie noch erfolgsversprechend sei, ob gegebenenfalls vom Gericht die Anordnung einer Verwahrung geprüft werden müsste. Ebenfalls zu klären sei, ob anstelle einer stationären eine ambulante Massnahme in Betracht komme.

Mit Eingabe vom 18. Juli 2019 beantragte der Verteidiger des Beschuldigten den Erlass eines Zwischenentscheids in Bezug auf die Frage der Gültigkeit des Rückzugs der Berufung der Staatsanwaltschaft sowie auf jene der Befangenheit des Sachverständigen. Mit Verfügung vom 5. August 2019 teilte die Präsidentin des Appellationsgerichts mit, dass in Bezug auf die Eintretensfrage kein separater schriftlicher Entscheid ergehen werde, nachdem das Appellationsgericht auf die Berufung der Staatsanwaltschaft eingetreten sei (Art. 403 Abs. 3 und 4 der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0). Indessen werde der Entscheid über das Ausstandsgesuch bezüglich des Experten Dipl. Psych. C____ den Parteien schriftlich eröffnet werden.

Erwägungen

1.

Das Ausstandsbegehren richtet sich gegen Dipl. Psych. C____, welcher als Sachverständiger ebenfalls unter die in Art. 56 genannten in einer Strafbehörde tätigen Personen fällt (Boog, in: Basler Kommentar StPO, Art. 56 N 13). Ausstandsgericht ist im vorliegenden Fall das Berufungsgericht (Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO), welches die Berufung des Gesuchstellers gegen das Urteil des Strafdreiergerichts vom 5. September 2018 als Dreiergericht zu beurteilen hat (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes, GOG, SG154.100). Entsprechend entscheidet es auch über das streitige Ausstandsbegehren in Dreierbesetzung (§ 56 Abs. 4 Ziff. 2 und Abs. 5 GOG). Der Entscheid ergeht schriftlich und ist zu begründen (Art. 59 StPO).

2.

In der Sache ist zu prüfen, ob eine Befangenheit von Dipl. Psych. C____ vorliegt.

2.1 Der Beschuldigte macht geltend, der Sachverständige habe sich am 11. Juni 2019 frühmorgens im Untersuchungsgefängnis [...] eingefunden, um mit dem Beschuldigten ein Gespräch zu führen. Dieser sei dafür quasi aus dem Schlaf gerissen worden und völlig unvorbereitet gewesen, als er in den Besprechungsraum geführt worden sei. In der Folge sei der Psychologe in den Besucherraum gekommen, habe sich hingesetzt, ohne der Beschuldigten anzusehen, und als erstes gesagt ich bin angepisst, Sie hier zu sehen. Mit dieser Äusserung, so der Verteidiger, und der Verwendung eines Ausdrucks aus der Fäkalsprache habe der Experte zum einen A____ abwertend und demütigend behandelt und damit die Menschenwürde von A____ verletzt (Eingabe vom 13. Juni 2019, S. 1). Zum anderen habe er mit diesem provokativen Ausdruck auch das Gebot der Sachlichkeit verletzt, welches Grundlage jedes Explorationsgesprächs sei. An der Verhandlung des Appellationsgerichts führte der Verteidiger aus, nicht zuletzt ergebe sich die Tatsache der Befangenheit aus der Stellungnahme des Experten, mit welcher er auf die Eingabe vom 13. Juni 2019 resp. auf den Vorwurf der Befangenheit reagiert habe, indem er schrieb, das Gesuch des Beschuldigten werde als manipulativer Versuch gewertet, den Sachverständigen aus dem Verfahren herauszuhalten mit dem Ziel, einer vermuteten kritischen Beurteilung durch diesen aus dem Wege zu gehen (Auss. Verteidiger, zweitinstanzliches Protokoll S. 3).

2.2. Der Sachverständige hält den Vorwürfen der Verteidigung in seiner Stellungnahme entgegen, er habe Herrn A____ am 11. Juni 2019 um 08.00 Uhr im Untersuchungsgefängnis Waaghof aufgesucht. Bei der telefonischen Terminvereinbarung ca. 14 Tage zuvor sei ihm auf seine Bitte hin, Herrn A____ darüber zu informieren, dass dieser Termin bevorstehe, von einer Mitarbeiterin des Gefängnisses mitgeteilt worden, dass es in der Institution nicht vorgesehen sei, die Inhaftierten über anstehende Besuchstermine zu orientieren. Der Experte habe die Vorabinformation angeregt, weil es um eine forensisch-psychologische Exploration durch einen ausserkantonal bestellten Sachverständigen ging, der den Inhaftierten bereits kenne und von dessen Bedürfnis nach Vorbereitung auf einen solchen Termin wisse, weshalb sowohl die Realisierung einer Durchführung als auch deren Qualität auch von einer/dieser Vorabinformation abhänge. Die Frage des Sachverständigen, ob man in diesem Falle eine Ausnahme machen könnte, sei mit Hinweis auf das geltende Reglement verneint worden (Stellungnahme C____ vom 17. Juni 2019, S. 1).

Im Moment, als der Experte das Besuchszimmer betreten habe, sei Herr A____ an dem einzigen Tisch gesessen und habe sich auf einem kleinen Zettel Notizen gemacht. Er habe den Experten keines Blickes gewürdigt und verärgert gewirkt. Nach der gegenseitigen Begrüssung mit Blickkontakt habe sich Herr A____ sofort darüber ausgelassen, dass er zuvor nicht über den Besuch des Experten informiert worden sei und nicht einmal Zeit gehabt habe, seinen Kaffe fertig zu trinken. Auch nach diesbezüglichem Verständnis des Experten sei er nicht aus dieser gereizten Stimmung herausgekommen. Der Experte habe dann - im Versuch einer Aufnahme der Stimmung des Moments - geäussert, er sei auch angepisst, ihn in dieser Situation erneuter Haft nach bedingter Entlassung azutreffen, worauf der Beschuldigte entgegnet habe, er sei über diese Situation ebenfalls angepisst und der Experte sei doch auch einer von denen, die ihm diese hohe Rückfälligkeit mit 17Opfern und so bescheinigt hätten. In der Folge habe sich der Beschuldigte geweigert, die für das Explorationsgespräch notwendige Einverständniserklärung zu unterschreiben, weshalb dieses nicht zustande gekommen sei (Stellungnahme C____ vom 17. Juni 2019, S. 2).

2.3 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richterinnen und Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der betreffenden Person zu wecken (vgl. Art. 56 StPO). Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung der sachverständigen Person nicht nachgewiesen zu werden, dass diese tatsächlich befangen ist, sondern es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche medizinischen psychologischen Gutachten zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 S. 110, 120 V 364 E. 3 S. 367; BES.2013.53 vom 19. August 2014; vgl. auch AGE SB. 2014.44).

2.4 Vorliegend ist anhand der Stellungnahme des Sachverständigen davon auszugehen, dass seine vom Beschuldigten monierte Bemerkung in der Dynamik des Gesprächs zu sehen ist. Damit hat sie eine andere Bedeutung, als wenn sie wie vom Beschuldigten behauptet ohne Anlass, quasi als einleitende Begrüssung seitens des Experten, gemacht worden wäre. Dies scheint jedoch offensichtlich nicht der Fall zu sein. Vielmehr hat es sich gemäss der Stellungnahme des Experten so zugetragen, dass der Beschuldigte zuerst mit seinem ganzen Gebaren sein Missfallen darüber äusserte, den Experten zu sehen. Dass dieser dann als Reaktion äusserte, er sei auch angepisst, ihn hier - nämlich in erneuter Haft - zu sehen, ist als jovialer Versuch des Experten zu werten, sich in dieser angespannten Situation auf die Gesprächsebene des Beschuldigten zu begeben, um auf diese Art mit ihm in Kontakt zu treten. Mag dieser Versuch auch zugegebenermassen etwas gar salopp ausgefallen sein, so war die monierte Bemerkung jedoch sicherlich nicht demütigend abwertend gegenüber dem Beschuldigten gemeint. Dass A____ dies im Übrigen auch gar nicht so aufgefasst hat, ergibt sich schon aus seiner Antwort an den Experten, dass er über die Situation ebenfalls angepisst sei (s. oben E. 2.2). Der Verteidiger wurde denn auch nicht müde zu betonen, dass der Entscheid, ein Gesuch auf Ausstand des Experten wegen Befangenheit zu stellen, nicht vom Berufungskläger ausging, sondern einzig und allein von ihm selbst, weil er über die Äusserung des Experten empört war (zweitinstanzliches Protokoll S. 3). Auf Nachfrage hat er sogar angegeben, der Berufungskläger habe ihm gegenüber auch keinen Unmut wegen der Bemerkung geäussert, sondern diese lediglich neutral geschildert (zweitinstanzliches Protokoll S. 5).

Die Glaubhaftigkeit der Version des Sachverständigen ergibt sich im Übrigen gerade daraus, dass er gar nicht leugnet, diese Aussage getätigt zu haben, was für ihn angesichts der Tatsache, dass bei dem Gespräch keine Zeugen zugegen waren, ein Leichtes gewesen wäre. Er hat jedoch stets zugegeben, die fragliche Bemerkung gemacht zu haben, wenn auch in einem bestimmten Kontext. Dies spricht dafür, dass sich das Gespräch so zugetragen hat, wie es von ihm geschildert wird. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass bei der Eskalation der Unterhaltung auch unglückliche, vom Experten nicht verschuldete Umstände im Vorfeld des Gesprächs eine Rolle gespielt haben dürften. Zusammenfassend ist die monierte Bemerkung objektiv betrachtet jedenfalls nicht geeignet, Misstrauen gegenüber der Unparteilichkeit des Experten zu begründen. Ein allfälliges anderes, subjektives Empfinden des Beschuldigten genügt wie erwogen nicht für die Annahme von Befangenheit - zumal der Beschuldigte selbst, wie erwähnt, gar kein entsprechendes Missbehagen empfand.

Gleiches gilt für die von der Verteidigung bemängelte Äusserung in der schriftlichen Stellungnahme des Experten, wonach das Verhalten des Beschuldigten als manipulativer Versuch zu werten sei, ihn - den Experten - aus dem Verfahren herauszuhalten. Dass der Sachverständige die gegen ihn erhobenen Vorwürfe des Beschuldigten aus fachlicher Sicht einordnet und dies in seiner Stellungnahme auch so benennt, ist Teil seiner Aufgabe. Die monierte Äusserung führt deshalb objektiv betrachtet nicht zu einem berechtigten Misstrauen hinsichtlich der Frage, ob der Experte noch in der Lage ist, den Beschuldigten bezüglich der ihm zur Last gelegten Delikte und der damit zusammenhängenden, dessen Psyche betreffenden Fragen unvoreingenommen zu beurteilen.

Nach dem Gesagten liegt somit keine Befangenheit des Experten vor. Der Antrag auf dessen Ausstand ist deshalb abzulehnen.

3.

Die Kostenverlegung richtet sich nach dem Endentscheid (Art. 428 StPO), weshalb über allfällige Kosten mit diesem zu entscheiden sein wird. Ebenfalls mit dem Endentscheid wird über die Entschädigung der amtlichen Verteidigung entschieden.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Der Antrag auf Ausstand des Sachverständigen wird abgewiesen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

- Gesuchsteller

- Sachverständiger

- Staatsanwaltschaft

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ Dr. Patrizia Schmid Cech

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).