Urteil Appellationsgericht (BS)

SB.2017.36

URTEIL

vom 23. August 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), Dr. Marie-Louise Stamm,

Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____ Berufungskläger

c/o [...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse21, 4001Basel

Privatklägerschaft

[...] GmbH & Co

[...]

[...] SA

[...]

vertreten durch [...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 12. Dezember 2016

betreffend mehrfaches versuchtes Erschleichen einer Leistung

Sachverhalt

Mit Strafbefehl vom 6. Juli 2016 wurde A____ des mehrfachen Erschleichens einer Leistung sowie der mehrfachen Übertretung des Urheberrechtsgesetzes (URG, SR 231.1) schuldig erklärt und unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 60.- und zu einer Busse von CHF 600.- (bei schuldhafter Nichtbezahlung 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Ausserdem wurde er verpflichtet, der [...] SA eine Entschädigung für Anwaltskosten von CHF 572.50 zu bezahlen und die Verfahrenskosten zu tragen.

Nachdem A____ gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben hatte, wurde er mit Urteil des Einzelgerichts des Strafgerichts vom 12.Dezember 2016 des mehrfachen versuchten Erschleichens einer Leistung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagsätzen zu CHF 80.- mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF320.- (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Zudem wurde A____ zur Zahlung von CHF 572.50 Parteientschädigung an die [...] SA sowie zur Tragung der Verfahrenskosten und einer Urteilsgebühr verurteilt. Das Verfahren bezüglich mehrfacher Übertretung des URG wurde zufolge Verjährung eingestellt.

Gegen dieses Strafurteil hat A____ rechtzeitig Berufung angemeldet, erklärt und anschliessend schriftlich begründet. Er beantragt einen kostenlosen Freispruch sowie seine nochmalige Befragung unter Beizug eines Dolmetschers an der Berufungsverhandlung. Die Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Berufungsantwort die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.

An der Berufungsverhandlung ist der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache befragt worden und ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft hat an der Verhandlung nicht teilgenommen. Die Einzelheiten des Sachverhalts sowie der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Zuständig zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des Strafgerichts ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§88 Abs.1, 92 Abs.1 Ziff.1 i.V.m. §99 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten.

2.

2.1 Das Strafverfahren gegen den Berufungskläger in der Schweiz ausgelöst hat das an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt gerichtete internationale Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Verden, Deutschland, vom 17. Juni 2014 (act. 39 ff.), mit welchem um Übernahme der Strafverfolgung gegen den Berufungskläger ersucht worden ist. Hintergrund dieses internationalen Rechtshilfegesuchs ist ein von der Staatsanwaltschaft Verden geführtes Strafuntersuchungsverfahren gegen den in Deutschland wohnhaften B____, welches zwischenzeitlich mit Strafbefehl des Amtsgerichts Bad Säckingen vom 20. Februar 2017 (act. 338 ff.) abgeschlossen wurde. Mit diesem Urteil ist B____ der unerlaubten Eingriffe in technische Schutzmassnahmen und zur Rechtewahrnehmung erforderliche Informationen in Tateinheit mit dem Ausspähen von Daten in 121 Fällen gemäss den entsprechenden deutschen Strafbestimmungen schuldig gesprochen und zu einer bedingt vollziehbaren Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt worden (act. 349 f.). Im internationalen Rechtshilfegesuch wird dazu zusammengefasst ausgeführt, das von der Staatsanwaltschaft Verden gegen B____ und den Berufungskläger (sowie weitere Beteiligte) geführte Strafuntersuchungsverfahren betreffe das Phänomen des sogenannten Cardsharings im Zusammenhang mit sogenannten Nascam-Aktivierungscodes. Cardsharing ermögliche es, verschlüsseltes Bezahlfernsehen entschlüsselt zu empfangen, ohne hierzu durch den Abschluss eines (kostenpflichtigen) Abonnements mit dem jeweiligen Anbieter des Bezahlfernsehsenders berechtigt zu sein. Der Berufungskläger habe gemäss den Erkenntnissen der Staatsanwaltschaft Verden von B____ mindestens 27 verschiedene Nasscam-Aktivierungscodes erhalten. Es bestehe der Verdacht, dass für die Teilnahme am Cardsharing Zahlungen erbracht werden und die Betreiber des oder der Cardsharing Server und die Verkäufer der Aktivierungscodes in der Absicht handeln, sich durch gleichgelagerte Taten eine Einnahmequelle von Dauer und Erheblichkeit zu verschaffen. Da der Wohnort des Berufungsklägers und damit vermutungsweise auch der Tatort der Strafhandlung in der Schweiz liege, werde gestützt auf das Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ, Amtsblatt der EU Nr. L239 vom 22. September 2000 S. 0019 - 0062/dieser Text ist nicht der der SR veröffentlicht) um Übernahme der Strafverfolgung des Berufungsklägers ersucht. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat der Übernahme der Strafverfolgung des Berufungsklägers zugestimmt.

2.2 Die Staatsanwaltschaft Verden bezieht sich in ihren Ausführungen zu dem möglicherweise strafwürdigen Verhalten des Berufungsklägers auf deutsche Strafrechtsbestimmungen, weshalb im Rechtshilfeersuchen von Beihilfe zum Computerbetrug u.a. die Rede ist und im Weiteren sämtliche möglicherweise zur Anwendung gelangende deutsche Strafbestimmungen genannt werden. Mit Übernahme des Strafverfahrens durch die Schweizer Behörden kommt das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) zur Anwendung (Art. 3 Abs. 1 StGB).

2.3 Das System des illegalen Cardsharings wird in der Anklageschrift wie folgt beschrieben:

Cardsharing ermöglicht es, verschlüsseltes Bezahlfernsehen entschlüsselt zu empfangen, ohne hierzu durch den Abschluss eines Abonnements mit dem jeweiligen Anbieter berechtigt zu sein. Die Kunden des Cardsharings müssen zum Empfang des entschlüsselten Bezahlfernsehens lediglich im Besitz eines netzwerkfähigen Receivers, der sogenannten Settopbox, und der entsprechenden Software sein. Sie benötigen jedoch keine eigene sogenannte Smartcard, die normalerweise ebenfalls zum Entschlüsseln erforderlich ist und nur an Abonnenten des Bezahlfernsehens ausgegeben wird. Der Cardsharing-Server ermöglicht es vielmehr einer Vielzahl von Personen, dieselben Smartcards, die an den Cardsharing-Server angeschlossen sind, zu verwenden. Nascam-Aktivierungscodes" werden im Zusammenhang mit Cardsharing eingesetzt. Der Kunde muss den Aktivierungscode - eine 20-stellige Zahlenkombination - in seine Settopbox eingeben. Die Betreiber des Cardsharing- Servers ermöglichen es dann den angeschlossenen Endkunden, Pay-TV auf die oben beschriebene Weise entschlüsselt zu empfangen.

3.

3.1 Der Berufungskläger beantragt in erster Linie einen Freispruch von der Anklage der Leistungserschleichung, weil kein gültiger Strafantrag der [...] GmbH & Co. vorliege. Im am 17. Mai 2016 gegenüber den deutschen Strafverfolgungsbehörden deklarierten Strafantrag werde nur die Übertretung des deutschen Urheberrechtsgesetzes erwähnt. Seit Empfang des Schreibens der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 18. Mai 2016 habe die angeblich Geschädigte die angebliche Täterschaft gekannt. Der Berufungskläger, als angebliche Täterschaft, sei seit dem 24.Februar 2016 namentlich bekannt, sodass die Frist zur Stellung eines Strafantrags ab diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe. Der am 21. Oktober 2017 auf Anregung der Strafgerichtspräsidentin im schweizerischen Strafverfahren eingeholte Strafantrag (act. 221) wegen Erschleichens einer Leistung (Art. 150 StGB) sei klar verspätet.

3.2 In den deutschen Ermittlungsakten figuriert der Name des in der Schweiz wohnhaften Berufungsklägers aufgrund einer Meldung der Einwohnerdienste Basel-Stadt seit dem 18. Februar 2014 (act. 66). Allerdings wurden fälschlicherweise die Daten der Tochter des Berufungsklägers, C____, geboren am [...], übermittelt (s. Strafanzeige act. 48). In den deutschen Ermittlungsakten ist denn auch ersichtlich, dass die dortigen Behörden sich nicht sicher waren, ob allenfalls zwei Personen mit demselben Namen in Basel leben oder aber das Geburtsdatum im Skypeaccount des Berufungsklägers nicht stimmt (act. 68). Zum Zeitpunkt des Übernahmeersuchens war dementsprechend noch nicht klar, gegen welche Person das Verfahren überhaupt zu führen ist. Vielmehr klärte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit Schreiben vom 12. Mai 2014 die Staatsanwaltschaft Verden darüber auf, dass es sich bei C____ um die Tochter des Berufungsklägers handelt und bat um Aufklärung darüber, gegen welche der beiden Personen ein Ermittlungsverfahren zu eröffnen sei (act. 78). Die definitive Übernahme des Strafverfahrens gegen den Berufungskläger seitens der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt erfolgte deswegen erst am 2. Juli 2014 (act. 79 f.). Die [...] GmbH & Co. wurde seitens der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt allerdings erstmals am 17. Mai 2016 telefonisch über das nun bei ihr hängige Strafverfahren gegen den Berufungskläger orientiert (act. 112 ff.). Der diesbezüglichen Aktennotiz der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Mai 2016 ist nämlich zu entnehmen, dass die Firma einzig Kenntnis vom Strafverfahren in Deutschland hatte, gleichzeitig aber unmissverständlich mitteilte, auch in der Schweiz Strafantrag stellen zu wollen (act. 112). Mit Schreiben vom 18.Mai 2016 informierte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die [...] GmbH & Co. sodann unter Nennung des Namens der Täterschaft noch schriftlich über das Strafverfahren und stellte ihr das Geschädigtenformular sowie die für die mögliche Parteistellung der Geschädigten einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]) zu (act. 113 ff. ). Bereits am 19. Mai 2016 sandte die [...] GmbH & Co. das ausgefüllte und unterschriebene Geschädigtenformular an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt mit dem Hinweis zurück, dass sie die Verfolgung und Bestrafung der für die Tat verantwortlichen Person wegen Verletzung der Urheberrechtsgesetze verlange (act. 129). Am 20. Mai 2016 liess die [...] GmbH & Co. der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt einen Schilderung des ihrer Ansicht nach illegalen Vorgehens mittels sogenannten Nascam-Codes zukommen (act. 130 ff.).

3.3 Der Strafantrag ist bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben (Art. 304 Abs. StPO). Das Antragsrecht erlischt nach drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person die Täterschaft bekannt wird (Art. 31 StGB). In Bezug auf die Kenntnis des Täters genügt der blosse Verdacht nicht. Verlangt wird sichere, zuverlässige Kenntnis, die ein Vorgehen gegen den Täter als aussichtsreich erscheinen lässt und den Antragsberechtigten gleichzeitig davor schützt, wegen falscher Anschuldigung oder übler Nachrede belangt zu werden (vgl. BGer 6B_72/2011 vom 19. Juli 2011 E. 3.3 und Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 31 N 26 m.w.H.). Ein Strafantrag setzt die Umschreibung des Sachverhalts, für den die Strafverfolgung verlangt wird, voraus. Hingegen ist es nicht Sache der antragsstellenden Person, den Sachverhalt rechtlich zu qualifizieren. Selbst eine falsche rechtliche Qualifikation macht den Antrag nicht ungültig. An den Strafantrag dürfen inhaltlich keine überspitzten Anforderungen gestellt werden (BGer 6B_265/2008 vom 9. Juli 2008 E. 3.3; BGE 131 IV 97 E. 3.1 und 3.3; Riedo, a.a.O., Art. 30 N 54 m.w.H.).

3.4 Endgültig fest standen die Personalien der tatverdächtigen Person und somit des Berufungsklägers gemäss dem Ausgeführten mit der Übernahme des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 2. Juli 2014. Allerdings erlangte die [...] GmbH & Co. erst durch den Anruf der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 17. Mai 2016 überhaupt Kenntnis vom in der Schweiz eröffneten Strafverfahren gegen den Berufungskläger. Damit war ihr eine Strafantragsstellung bis zu diesem Zeitpunkt gar nicht möglich und die Dreimonatsfrist begann für sie erst ab diesem Tag zu laufen (vgl. Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2017.52 vom 4. April2018 E. 1.5.3). Unmittelbar mit der Kenntnisnahme des in der Schweiz eröffneten Strafverfahrens brachte die [...] GmbH & Co. gemäss der Aktennotiz der Staatsanwaltschaft ihren Wunsch, Strafantrag zu stellen, zum Ausdruck und bestätigte diesen Willen im Nachgang dazu mit dem Ausfüllen des Geschädigtenformulars nur zwei Tage nach Erhalt der Information per Telefon. Ausserdem stellte sie der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine ausführliche Darstellung der Tathandlung zu. Damit wurde der Strafantrag gleich zu Beginn des für die [...] GmbH & Co. geltenden Fristenlaufs und damit zweifelsfrei rechtzeitig gestellt. Dass mit der Stellung des Strafantrags auf deutsche Rechtsnormen Bezug genommen wurde, ist gemäss den rechtlichen Ausführungen unbeachtlich, da die Subsumtion des Sachverhalts, für den Strafantrag gestellt wird, Sache der Strafverfolgungsbehörde und nicht der strafantragstellenden Person ist. Entscheidend ist vielmehr, dass mit der präzisen Erläuterung des Phänomens des Cardsharings durch die [...] GmbH & Co. kein Zweifel daran bestehen bleibt, für welches Vorgehen bzw. für was für einen Sachverhalt diese den Berufungskläger strafverfolgt wissen will. Der nachgereichte Strafantrag vom 21. Oktober2016 (act. 221) ist für die Beantwortung der Frage nach der Rechtzeitigkeit der Stellung des Strafantrags demnach nicht von Belang. Der Einwand des Berufungsklägers, es fehle an einem rechtzeitig gestellten Strafantrag, vermag folglich nicht zu verfangen.

4.

4.1 Weiter lässt der Berufungskläger argumentieren, er sei nicht einer der im Strafbefehl des Amtsgerichts Bad Säckingen vom 20.Februar 2017 (act. 338 ff., s.auch oben E. 2.1) genannten Abnehmer von Nascam-Codes des B____. Daraus ergebe sich, dass der Berufungskläger gar nicht zum Kundenkreis des B____ gehöre, womit der Anklage das Fundament entzogen werde.

4.2 Mit dieser Argumentation übersieht der Berufungskläger, dass sich das gegen B____ in Deutschland geführte Strafverfahren auf in Deutschland wohnhafte Abnehmer der Nascam-Codes, welche zudem in den örtlichen Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaft Verden fallen, beschränkte. Die Ermittlungen gegen andere als potentielle Abnehmer verdächtige Personen wurden an die jeweils zuständigen Staatsanwaltschaften innerhalb von Deutschland oder, wie im Fall des Berufungsklägers, von der Staatsanwaltschaft Verden an die zuständige Staatsanwaltschaft in der Schweiz abgetreten (vgl. Abschlussbericht der Zentralen Kriminalinspektion Göttingen, Deutschland, Fachkommissariat Wirtschafts-/ Korruptionskriminalität und Cybercrime vom 19. Juni 2015 act. 368 ff., 378 f.). Deshalb kann der Berufungskläger gar nicht im Strafbefehl gegen B____ figurieren, was aber der in der Schweiz gegen ihn erhobenen Anklage das Fundament keineswegs zu entziehen vermag.

4.3 Falsch ist in diesem Zusammenhang auch die Behauptung des Berufungsklägers, das Verfahren gegen den Berufungskläger sei in Deutschland gemäss den Mutmassungen der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Anwendung des Opportunitätsprinzips nicht weiter verfolgt worden. Wenn dem so sei, müsse auch das Verfahren in der Schweiz gegen den Berufungskläger aus Opportunitätsgründen eingestellt werden (vgl. Art. 52 ff. StGB). Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt hat in ihrer Berufungsantwort vom 13.September 2017 vielmehr in Übereinstimmung mit den vorgehenden Ausführungen die in Deutschland erfolgte Überweisung der Strafverfolgung gegen die Abnehmer des Nascam-Codes an die jeweils örtlich zuständigen Staatsanwaltschaften in Deutschland und dem Ausland dargelegt und in Bezug auf die Strafbarkeit des B____ gemutmasst, dass die zur Untersuchung an andere Strafverfolgungsbehörden delegierten mutmasslichen Verkäufe von Nascam-Codes wohl aus Opportunitätsgründen keinen Eingang in das Strafurteil gegen B____ gefunden haben. Von einem Desinteresse der deutschen Strafverfolgungsbehörden in Bezug auf die Strafverfolgung des Berufungsklägers kann auch vor dem Hintergrund dieser staatsanwaltschaftlichen Ausführungen keine Rede sein. Vielmehr ist den Strafakten aus Deutschland zu entnehmen, dass mit grossen Ermittlungsaufwand gegen das Cardsharingsystem vorgegangen wurde.

5.

5.1 Sodann lässt der Berufungskläger ausführen, der angeklagte Sachverhalt verletze das Akkusationsprinzip. Im angefochtenen und damit zur Anklageschrift gewordenen Strafbefehl würden Angaben dazu fehlen, wann genau, wie und insbesondere welche Codes der Berufungskläger bezogen haben soll. Es sei unklar, was er dafür bezahlt haben soll und wann und wie er die Codes in seine eigene Set-Top-Box geladen und wann er die Fernsehprogramme angeschaut haben soll. Aufgrund der ungenügenden Anklageschrift habe ein Freispruch zu erfolgen.

5.2 Den notwendigen Inhalt einer Anklageschrift normiert Art. 325 StPO. Die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten müssen möglichst kurz aber genau mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit sowie Art und Folgen der Tatausführung festgehalten sein (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO).

Im Strafbefehl vom 6. Juli 2016 (act. 15 ff.) wird nach der Aufzählung der zur Anwendung gelangenden Strafbestimmungen zuerst die vorgeworfene Tathandlung im Allgemeinen bzw. die Art und Weise ihrer technischen Durchführung erklärt (s. oben E.2.2). Sodann wird dargelegt, in welchem Zeitraum und über welche Medien der Berufungskläger die für die Tathandlung notwendigen Nascam-Codes von B____ bezogen und wieviel er ihm für diese bezahlt haben soll. Schliesslich wird ihm vorgehalten, die von B____ erhaltenen Nascam-Codes in seine eigene Set-Top-Box eingegeben zu haben, um Bezahlfernsehen beziehen zu können, ohne dafür einen Abonnementsvertrag mit dem eigentlichen Anbieter des Bezahlfernsehens, der [...] GmbH & Co., abgeschlossen zu haben. B____ habe er pro Code ca. CHF 20.- bis CHF 25.- bezahlt. Diesen Darlegungen folgt eine Aufzählung der Daten, an welchen eine je genannte Anzahl von Codes transferiert worden sein soll. Verzichtet wird einzig auf eine explizite Nennung der jeweils 20-stelligen Zahlencodes. Diese sind aber in den Strafakten aufgeführt (act. 51, 59,135, 137 ff.) und wurden dem Berufungskläger in den Einvernahmen vorgehalten (act. 85 ff., 258 ff.). Die Anklageschrift ist damit offensichtlich genügend, und es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern sie dem Berufungskläger nicht ermöglicht haben soll, die ihm vorgeworfenen Umstände genau zu kennen und sich dagegen wehren zu können. Entsprechend erfolgt die Kritik pauschal und ohne Angabe von konkreten Wissenslücken und ihren Auswirkungen.

5.3 Von dieser Erwägung ausgenommen ist der zufolge Verjährung eingestellte Anklagevorwurf der mehrfachen Übertretung des URG (s. auch unten E. 10). Tatsächlich fehlen im Strafbefehlssachverhalt Ausführungen dazu, wie der Berufungskläger das URG verletzt und dabei insbesondere in die Urheberrechte der [...] SA eingegriffen bzw. diese gefährdet haben soll. Dies hat sich bereits dem Strafgericht nicht erschlossen, welches entsprechende Nachfragen tätigte (act. 184), woraufhin die Staatsanwaltschaft dazu mit Schreiben vom 17. Oktober 2016 Stellung nahm (act. 201). Diese Auskünfte können aber den bereits im Strafbefehl rechtsgenügend darzustellenden Sachverhalt nicht ersetzen.

6.

Der Berufungskläger macht auch eine Verletzung des Konfrontationsrechts (Art.147f. StPO) geltend. Es habe nie eine Konfrontation zwischen B____ stattgefunden. Hierbei übersieht der Berufungskläger, dass der vorinstanzliche Schuldspruch nicht auf Aussagen von B____ sondern auf aktenkundigen Indizien und Beweisen beruht. Etwaige Aussagen des B____ wurden seitens der deutschen Behörden nicht übermittelt und sind dementsprechend nicht aktenkundig. Auch in das Berufungsverfahren haben keine Aussagen des B____ Eingang gefunden. Das Konfrontationsrecht beschlägt aber einzig das Recht mit Belastungszeugen konfrontiert zu werden. Es kommt daher im vorliegenden Verfahren gar nicht zur Anwendung, da sich der Schuldspruch nicht auf Aussagen von Belastungszeugen abstützt (s. unten E. 8.3 f.).

7.

7.1 Weiter lässt der Berufungskläger ausführen, der in den aus Deutschland übermittelten Strafakten enthaltene Skype Chatverlauf in türkischer Sprache zwischen ihm und B____ sei nicht rechtskonform in die deutsche Sprache übersetzt worden. Insbesondere sei nicht ersichtlich, ob überhaupt ordnungsgemäss ein Übersetzer die Übersetzungsarbeit geleistet habe.

7.2 Zu Recht weist der Berufungskläger zwar darauf hin, dass nicht bekannt ist, inwieweit die in Deutschland vorgenommene Übersetzung des Skype Chatverlaufs (act. 137 ff.) den Anforderungen an Übersetzungen gemäss den schweizerischen Rechtsvorgaben genügt (vgl. Art. 68 Abs. 5 i.V.m. 183 StPO). Allerdings ist der Berufungskläger vor Strafgericht ausdrücklich auf die Übersetzung des Skype Chats angesprochen und gefragt worden, ob diese korrekt sei. Er hat dies bestätigt (Prot. HV act. 260). Hinzu kommt, dass an der Berufungsverhandlung eine akkreditierte Dolmetscherin entsprechend dem Antrag des Berufungsklägers zur Verfügung stand. Sollte der Berufungskläger die Übersetzung im Nachgang zur Strafgerichtsverhandlung gleichwohl als falsch erachtet haben, hätte er bereits vor oder zumindest während der Befragung zur Sache darauf hinweisen und eine neue Übersetzung des Skype Chatverlaufs verlangen müssen. Ausserdem beherrscht die als Teil des Spruchkörpers amtierende Richterin Dr. Marie-Louise Stamm die türkische Sprache, weshalb der Spruchkörper des Berufungsgerichts selbst in der Lage gewesen ist, die Richtigkeit der Übersetzung zu überprüfen (vgl. Art. 68 Abs. 1 StPO). Die Rüge des Berufungsklägers im Rahmen des Plädoyers vor dem Berufungsgericht ist folglich nicht nur verspätet, sondern erfolgt offensichtlich im Versuch, belastendes Beweismaterial der Beweiswürdigung zu entziehen und nicht etwa, weil die Übersetzung tatsächlich mangelhaft ist. Der Berufungskläger ist jedenfalls auch mit diesem Einwand nicht zu hören.

8.

8.1 Den Tatbestand von Art. 150 StGB erfüllt unter anderem wer, ohne zu zahlen, eine Leistung erschleicht, von der er weiss, dass sie nur gegen Entgelt erbracht wird, indem er eine Leistung, die eine Datenverarbeitungsanlage erbringt oder die ein Automat vermittelt, beansprucht. Darunter fällt auch der ohne Bezahlung erzielte Empfang von Bezahlfernsehen (Rehberg, in: Änderungen im Strafgesetzbuch durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998 S. 562ff, 562). Weissenberger plädiert für einen Ausschluss eventualvorsätzlichen Handels und verlangt zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes den direkten Vorsatz (Weissenberger, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht II, 4.Auflage 2019, Art.150 StGB N28 m.V. auf andere Lehrmeinungen).

Dem Berufungskläger wird mit der Anklage vorgeworfen, 37 Nasscam-Aktivierungscodes zur Entschlüsselung von digitalen kostenpflichtigen Fernsehprogrammen importiert und zumindest einen Teil dieser Codes in seine eigene Settopbox eingesetzt zu haben, womit ihm der unbefugte kostenlose Empfang des [...] ermöglicht worden sei und er mehrere Male diese Fernsehprogramme, ohne die erforderlichen Monatsgebühren zu entrichten, konsumiert habe, weshalb er sich mehrfach eine Leistung im Sinne von Art.150 StGB erschlichen habe.

Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass nicht nachgewiesen ist, ob der Berufungskläger die verschlüsselten Sendungen kostenlos anschauen konnte oder die freigeschalteten Geräte an seine Kunden verkaufte oder (entgeltlich) zur Verfügung stellte (Strafurteil S. 9). Daher komme lediglich versuchtes Erschleichen einer Leistung in Betracht. Die Staatsanwaltschaft hat sich dazu zwar kritisch vernehmen lassen (Berufungsantwort S. 2) nicht aber Anschlussberufung erhoben. Zu überprüfen ist deshalb einzig, ob der Berufungskläger sich nachweislich mehrfach eine Leistung zu erschleichen versucht hat.

8.2 Der Haupteinwand des Berufungsklägers geht wie bereits vor erster Instanz dahin, dass er lediglich die Settopboxen (Receiver) vor dem Verkauf auf ihre Funktionsfähigkeit habe testen wollen. Vor Strafgericht führte er aus, er habe bei den Geräten der Firma [...], bei deren Geschäftsführer es sich um B____ handelt, anhand der für diese Software oder Firmware bzw. anhand des für diese Hardware bestimmten Plugins die (Test-) Codes eingegeben, die er von B____ auf elektronischem Weg erhalten habe (Prot. HV act. 260). Auf Nachfrage des Gerichts antwortete er, solche Nascam-Codes von der [...] und von [...] gratis zu erhalten. Wenn der Nascam-Code im Gerät funktioniere, sage er dem Kunden, er könne eine Abonnement bei [...] kaufen (Prot. HV act. 263). An der Berufungsverhandlung gibt er an, ein Kunde müsse, wenn er Bezahlfernsehen aus drei verschiedenen Ländern benutzen wolle, drei verschiedene Geräte kaufen. Mit den Geräten, die er in seinem Geschäft anbiete, könne der Kunde auf einem Gerät drei Abonnementskarten benützen. Er selber verkaufe ausschliesslich Abonnementskarten für türkisches Bezahlfernsehen. Die Karten für andere Bezahlfernsehstationen müssten sich seine Kunden selber bestellen. Nascam und SSK seien legale Betriebssysteme. Er habe in den Geräten legal diesen Systemdownload gemacht. Dadurch könnten seine Kunden verschiedene Karten anwenden (Prot. HV S. 3). Aus dem Skypechatprotokoll werde ersichtlich, dass er Codes brauche. Es sei um eine Panne bei einem Gerät gegangen (Prot. HV S. 5).

Sein Verteidiger führt dazu aus, der Berufungskläger habe die Codes zu einem anderen Zweck erhalten und im Falle der Bejahung des objektiven Tatbestands sei zumindest davon auszugehen, dass er nicht wissentlich und willentlich eine Leistung habe erschleichen wollen. Soweit ihm überhaupt nachgewiesen werden könne, taugliche Verschlüsselungscodes erhalten zu haben, müsse auch bewiesen werden, dass er diese verwendet habe. Solches sei den Akten nicht zu entnehmen. Die Codes, die der Berufungskläger von B____ erhalten habe, hätten lediglich dazu gedient, Settopboxen auf ihre Tauglichkeit zu testen. Dafür habe er sieben Tage lang gültige Codes verwenden wollen, was wenigstens aus seiner Sicht legal ist. Auch fehle es dem Berufungskläger an jeglichem Vorsatz. In seiner Funktion als Inhaber eines TV-Geschäfts, mithin als lizenzierter Verkäufer von Empfangsgeräten, Settopboxen und Abonnements, habe er es zum einen gar nicht nötig, illegal kostenpflichtige Sendungen zu anzuschauen, und wäre solches zum anderen geschäftsschädigend.

8.3 Entgegen diesen Angaben des Berufungsklägers ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass das Übermitteln diverser Nascam-Aktivierungscodes durch B____ an den Berufungskläger mit den in Deutschland bei B____ beschlagnahmten und untersuchten Medien (USB-Stick, Mobiletelefon und Computer) als erstellt gelten kann. Insbesondere belastet die wiederhergestellte und über Skype ausgetauschte Kommunikation des Berufungsklägers mit B____ den Berufungskläger schwer. Über diesen Chat stellte B____ dem Berufungskläger nachweislich zwölf 20-stellige Zahlenkombinationen zu (act. 140, 144, 145, 146, 147). Der Ausdruck Nascam wird im Zusammenhang mit der Zustellung solcher Codes ausdrücklich erwähnt (act. 141: nascam) oder es steht im Text nascma, wobei es sich um eine typische Verdrehung der Buchstaben beim Schreiben eines Wortes handeln dürfte (act. 140, 144). Darüber hinaus lassen Textinhalte wie benützt er/sie denn vielleicht noch das alte plugin? (act. 138), es zeigt error an bei denen mit 7 Tagen, benutze doch die, welche Du noch nicht benutzt hast (act. 139), wenn auf dem Gerät die nacam (nasscam) und soft noch alt sind, solltest Du zuerst die erneuern Landsmann, Du solltest den Code ohne Leertaste eingeben und (unmittelbar nach Angabe eines 20-stelligen Codes) Bitte schön. Code für 6 Monate (act. 140) keine andere Interpretation zu, als dass der Berufungskläger von B____ Nascam-Codes erhielt, diese in eine Settopbox eingab und er sich bei technischen Schwierigkeiten um Hilfe an B____ wandte. Wiederlegt ist damit auch die Behauptung, der Berufungskläger habe ausschliesslich 7 Tage lang gültige Codes erhalten (vgl. zum Ganzen auch die ausführliche Analyse des Skypechats im Strafurteil S. 7 f.). Schliesslich hat der Berufungskläger vor Strafgericht auch zugegeben, B____ pro Nascam-Code CHF 20.- geschuldet zu haben (Prot. HV act. 262). Diese Aussage deckt sich mit der Auswertung einer Textdatei auf dem von den deutschen Strafverfolgungsbehörden beschlagnahmten und ausgewerteten USB Stick von B____, wo sich unter fünf 20-stellige Zahlencodes der Text A____ CH 5 x 20 100 offen (act. 87) findet bzw. erklärt sich der Sinn dieses Text vor dem Hintergrund der genannten Aussage ohne Weiteres. Die Auswertung des Mobiltelefons von B____ ergab die Zustellung von zehn Nascam-Codes an den Berufungskläger am 4. Oktober 2015. Die auf die Nascam-Codes folgende Auflistung der noch offenen Forderungen des B____ gegenüber dem Berufungskläger von total EUR450.- lässt zumindest vermuten, dass bereits am 11. September2013 zehn weitere Codes versendet wurden (act.59, 135). Damit ist erstellt, dass der Berufungskläger die ihm von B____ zugestellten Nascam-Codes zumindest teilweise genauso verwendete, wie dies für das illegale Cardsharing gemacht wird (vgl. Auskunft [ ] GmbH & Co. act. 130 f.; oben E. 2.2). Nicht erwiesen ist einzig, dass der Berufungskläger insgesamt siebenunddreissig Nascam-Codes erhielt, da die Zustellung von zehn Codes am 11. September 2013, wie dargelegt, nur zu vermuten und damit nicht rechtsgenügend nachgewiesen ist. Auszugehen ist deshalb zugunsten des Berufungsklägers vom Erhalt von 27 Nasscam Aktivierungscodes. Wie viele dieser Codes tatsächlich benutzt wurden, lässt sich aufgrund der gegebenen Beweise und Indizien nicht beziffern. Erstellt ist aber, dass der Berufungskläger mehrere Nascam-Codes in eine Settopbox eingab und das illegale Beziehen der Leistungen von [ ] danach möglich war. Damit hat er den objektiven Tatbestand der versuchten Leistungserschleichung erfüllt.

8.4 Letztlich streitet der Berufungskläger gar nicht (mehr) ab, die von B____ übermittelten Nascam-Codes in eine Settopbox eingeben zu haben, sondern behauptet, dies zu einem anderen Zweck als zum verbotenen Cardsharing, nämlich zum Testen der Funktionstüchtigkeit des Geräts, getan zu haben. Allerdings gibt die [ ] GmbH & Co. keine Nasscam-Testcodes zum Entschlüsseln ihrer eigenen Pay-TV-Programme ab (so die Behauptung des Berufungsklägers in HV Prot. act. 263, vgl. dagegen die AGB der [...] GmbH & Co. act. 205 ff, 207 Ziff. 1.4.1, 2.1.3: Cardsharing ist strengstens untersagt). Da es sich beim Berufungskläger um einen Branchenfachmann mit langjähriger Berufserfahrung handelt (s. dazu Strafurteil S. 6), sind seine Erklärungsversuche als Schutzbehauptung zu werten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er als Fachmann bestens darüber Bescheid weiss, wie ordentliche Verträge mit den Bezahlfernsehanbieter abgeschlossen werden und wie diese Anbieter ihren rechtmässigen Kunden den Zugang zum jeweiligen Bezahlfernsehen gewähren. Dies umso mehr, als er gemäss eigenen Aussagen die Generalvertretung für einen türkischen Bezahlfernsehsender innehat (Prot. HV S. 2). Gegen ein unwissentliches Handeln des Berufungsklägers spricht auch, dass er an seiner ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 3. Februar 2016 (act. 85 ff.) auf Vorhalt des Erhalts mutmasslicher Aktivierungscodes ausgesagt hat, er verlange von B____ immer nur Seriennummern von Satellitenempfängern, es handle sich bei den Zahlen der Textdatei auf dem USB-Stick nicht um Aktivierungscodes (act. 89). Diese Behauptung konnte dem Berufungskläger allerdings wiederlegt werden, nachdem Abklärungen in seinem Geschäft ergaben, dass es sich bei den Seriencodes auf den Geräten nicht um 20-stellige sondern um 13-stellige Zahlenkombinationen handelt (act. 95 ff.). Auch dass er bei der Frage nach seinem Skypeaccount angab, dieser laute [...] und erst auf Vorhalt zugab, (auch) den Account [...] zu verwenden (act. 89 f.), lässt darauf schliessen, dass ihm die ihn belastenden Textinhalte im dortigen Chatverlauf wohl bekannt und bewusst waren. Auch würde das Bezahlen von mindestens CHF 20.- pro Code vor dem Hintergrund der Behauptung des Berufungsklägers, jeweils nur Gerätetestcodes erhalten zu haben, keinen Sinn machen. Gestützt auf die Fachkenntnis des Berufungsklägers, auf sein Aussageverhalten sowie die gesicherten Kommunikation zwischen ihm und B____ ist folglich von einem direkt vorsätzlichen Handeln auszugehen. Erwägungen dazu, ob auch eventualvorsätzliches Vorgehen den subjektiven Tatbestand von Art. 150 StGB erfüllen kann, sind demnach obsolet.

Gestützt auf diese Erwägungen ist der vorinstanzliche Schuldspruch wegen versuchten Erschleichens einer Leistung zu bestätigen.

9.

9.1 Die Verteidigung verlangt gestützt auf Art. 52 StGB, wonach von einer Bestrafung abgesehen werden kann, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind, im Falle eines Schuldspruchs den Verzicht auf die Verhängung einer Strafe. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft hätten die deutschen Behörden im Verfahren gegen B____ aus Opportunitätsgründen ein Verfahren gegen den Berufungskläger nicht weiterverfolgt. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt wiederum habe den ihr von Deutschland übergebenen Fall mit sehr geringem Elan behandelt und ganze zwei Jahre zwischen dem Übernahmegesuch und dem Erlass eines Strafbefehls verstreichen lassen. Auch habe die Tat, welche im Versuchsstadium stehen geblieben sei, keinerlei Folgen gezeitigt.

9.2 Die Anwendung von Art. 52 verlangt die ausserordentliche Geringfügigkeit von Schuld und Tatfolgen (Riklin, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 52 StGB N 23 f.). Die Vorinstanz hat das Verschulden des Berufungsklägers als leicht eingestuft und die Strafzumessung ist unter der Annahme des blossen Versuchs des mehrfachen Erschleichens einer Leistung mit einer Geldstrafe von 20 Tagesätzen zusammen mit einer Verbindungsbusse von CHF 320.- insgesamt milde ausgefallen. Hierzu sei allerdings angemerkt, dass die Delinquenz im professionellen Umfeld stattgefunden hat. Wie das deutsche Verfahren aufgezeigt hat, wurden die besagten Codes ausschliesslich an professionell tätige Elektronikmedienverkäufer und -installateure gesendet. Gerade aber bei Personen, welche beruflich an der Vermarktung von Bezahlfernsehen beteiligt sind, erscheint eine Umgehung der Vertragsbedingungen besonders stossend. Letztlich trägt diese Art von Delinquenz dazu bei, mit technischen Mitteln Schutzrechte systematisch zu unterlaufen, und die Gebührenordnung, welche das Schutzrecht begleitet, auszuhebeln. Dabei ist es für die Anbieter von Bezahlfernsehen besonders schädigend, wenn ausgerechnet die Fachkreise, zu denen der Berufungskläger gehört, sich zu diesen technisch anspruchsvollen und raffinierten Manövern hinreissen lassen. Eine ausserordentlich geringfügige Schuld liegt deshalb nicht vor.

9.3 Zu Recht kritisiert der Berufungskläger allerdings die lange Dauer des Verfahrens, insbesondere den Umstand, dass zwischen dem Eingang des Gesuchs um Übernahme der Strafverfolgung bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 23. Juni2014 (act. 39) und dem Erlass des Strafbefehls vom 6. Juli 2016 gut zwei Jahre verstrichen. Auch das Berufungsverfahren hat mit einer Dauer von rund eineinhalb Jahren angesichts des Aktenumfangs tendenziell lange gedauert. Es drängt sich aufgrund dessen eine Reduktion des Strafmasses um rund einen Drittel auf.

9.4 Der Berufungskläger ist nicht vorbestraft und es ist betreffend sein zukünftiges Verhalten von einer guten Prognose auszugehen, weshalb die Geldstrafe unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren als bedingt vollziehbar auszusprechen ist (Art. 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 StGB). Allerdings ist der Strafe insofern Nachachtung zu verschaffen, als es sich rechtfertigt, einen Teil davon als Verbindungsbusse auszusprechen (Art.42 Abs.4 i.V.m. Art.106 StGB). Diese hat nicht mehr als 20% der Strafe zu betragen. Der Berufungskläger wird deshalb zu einer Geldstrafe von 12Tagessätzen zu CHF 80.- und zu einer Busse von CHF 240.- verurteilt (entsprechend einem um ein Drittel gekürztes Strafmass [Strafe im Strafurteil: 20 Tagessätze und CHF 320.- Busse]; vgl. zum Ganzen: Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2019, Art. 42 StGB N 105 f.). Nachdem sich an den finanziellen Verhältnissen des Berufungsklägers seit dem Ergehen des erstinstanzlichen Urteils nichts geändert hat, bleibt es bei einem Tagessatz von CHF80.-.

10.

Wie die Vorinstanz zur Recht ausgeführt hat, kann die beschuldigte Person zur Zahlung der Anwaltskosten der Privatklägerschaft verpflichtet werden, wenn sie gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO kostenpflichtig ist (Art. 433 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 426 Abs.2 StPO; Domeisen, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO/JStPO, 2. Auflage 2014, Art. 422 StPO N 8). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 6 Ziff. 2 Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, das heisst im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 Obligationenrecht (OR, SR 220) ergebenden Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (BGer 6B_1172/2016 vom 29. August 2017 E. 1.3 m.w.H.).

Im Strafbefehl vom 6. Juli 2016 wurde dem Berufungskläger vorgehalten, Art. 69a Abs. 1 lit. b Ziff. 2 i.V.m. Art. 39a Abs. 2 und 3 lit. b URG im strafrechtlichen Sinne verletzt zu haben. Allerdings fehlen im Sachverhalt spezifische Angaben zu dieser vorgehaltenen Rechtsverletzung und dazu, weshalb die [...] SA davon betroffen sein soll (s. oben E. 5.3). Auch den Akten lassen sich hierzu nicht genügend Angaben entnehmen. Deshalb kann auch nicht rechtsgenügend festgestellt werden, ob und inwieweit ein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten vorliegt. Die in diesem Zusammenhang stehende Forderung der [...] SA von CHF 572.50 für Anwaltskosten ist deshalb auf den Zivilweg zu verweisen.

11.

Damit unterliegt der Berufungskläger im Berufungsverfahren im Wesentlichen, weshalb er dessen Kosten zu tragen hat (Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO). Eine Abänderung der vorinstanzlichen Kostenverteilung drängt sich folglich nicht auf.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgender Inhalt des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 12. Dezember 2016 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:

Die Einstellung des Strafverfahrens in Bezug auf den Anklagepunkt der mehrfachen Übertretung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte zu Folge Verjährung.

Der Berufungskläger A____ wird in teilweiser Gutheissung der Berufung des mehrfachen versuchten Erschleichens einer Leistung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 12 Tagessätzen zu CHF 80.-, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von CHF 240.- verurteilt (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 150 i.V.m. Art. 22 Abs. 1, Art. 34, Art. 42 Abs. 1 und 4, Art. 44 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und Art. 106 StGB.

Der Berufungskläger trägt die Verfahrenskosten von CHF 585.90 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 800.- für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.- (Inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige weitere Auslagen).

Die von der [...] SA beantragte Parteientschädigung von CHF 572.50 wird auf den Zivilweg verwiesen.

Mitteilung an:

- Berufungskläger

- Staatsanwaltschaft

- Privatklägerschaft

- Strafgericht

- Strafregister-Informationssystem VOSTRA

- Migrationsamt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Barbara Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.