| | Sozialversicherungsgericht
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URTEIL
vom 23. September 2019
Mitwirkende
lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, MLaw T. Conti
und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber
Parteien
A____
[...]
Kläger
B____
[...]
vertreten durch lic. iur. C____, Advokatin, [...]
Beklagte
Gegenstand
BV.2010.25
BVG-Rente
Versicherter Verdienst, fiktiver Lohn
Tatsachen
I.
a) Der Kläger arbeitete gemäss Arbeitsvertrag vom 15. März 2002 (Beilage Klageantwort [BKA 5]) seit dem 1. April 2002 als Senior Consultant/Projektkoordinator für die D____ GmbH (D____ GmbH) in Arlesheim. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war der Kläger bei der E____ für die berufliche Vorsorge (Anschlussvereinbarung vom 15. Oktober 2002 per 1. April 2002, BKA 26), später die F____ (Beklagte) versichert. Der Kläger war Gesellschafter und Geschäftsführer der D____ GmbH (Handelsregisterauszug des Kantons Basel-Landschaft, BKA 3). Zuvor hatte der Kläger von Juni 1996 bis März 2002 bei der G____ AG (G____ AG), [...], als Geschäftsführer bzw. Direktor gearbeitet und war da bereits bei der E____ berufsvorsorgeversichert gewesen (IV-Akte 35 bzw. Handelsregisterauszug, BKA 2 und 21). Mit Schreiben vom 5. April 2002 hatte der Kläger der Beklagten mitgeteilt, dass die Aktien der G____ AG von der D____ GmbH per 1. April 2002 übernommen worden seien und dass das Personal der G____ AG per 1. April 2002 von der D____ GmbH übernommen werde (BKA 24). Gleichzeitig arbeitete der Kläger seit 1993 bei der G____ GmbH Deutschland als Geschäftsführer (vgl. UVG-Abklärungsbericht mit dem Kläger vom 14. November 2003, beigezogene IV-Akte 4 S. 37).
b) Am 29. November 2002 meldete die D____ GmbH der Beklagten für den Kläger einen Jahreslohn für das Jahr 2003 von Fr. 245'000.00, wozu die Beklagte anmerkte, dass sie nur einen solchen von Fr. 150'000.00 akzeptiere (BKA 28). Am 4. Dezember 2002 teilte die D____ GmbH der Beklagten mit, dass der Kläger am 28. April 2002 einen Unfall erlitten habe und seither arbeitsunfähig sei (BKA 27). Die H____ als Risikoversicherer der E____ gewährte dem Kläger nach drei Monaten Wartefrist, d. h. ab dem 28. Juli 2002, die Prämienbefreiung (Schreiben vom 16. Januar 2003, BKA 30). Im Schreiben vom 8. März 2005 (BKA 32) informierte die Beklagte den Kläger über die Übernahme des Erwerbsunfähigkeitsfalls des Klägers per 1. Januar 2005.
c) Gemäss Unfallmeldung war der Kläger am 28. April 2002 beim Fussballspielen mit einem gegnerischen Spieler zusammengestossen und hatte dabei eine Commotio cerebri erlitten (Unfallmeldung UVG vom 2. Mai 2002; beigezogene UV-Akte 1, Diagnose anlässlich der ärztlichen Erstbehandlung im [...]). Die I____, bei der er sowohl obligatorisch als auch in Ergänzung zum UVG nach VVG (vgl. Sachverhalt im Urteil UV.2009.42 des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 23. November 2011) unfallversichert war, übernahm Heilbehandlungskosten und richtete Taggelder aus. Die Deutsche Rentenversicherung informierte den Kläger am 20. Oktober 2005 (IV-Akte 23 S. 4), dass der Antrag auf Rente aus der deutschen Rentenversicherung abgelehnt sei, der schweizerische Versicherungsträger alle ärztlichen Unterlagen und Bescheide erhalten habe und seine Entscheidung selbständig treffen werde. Das schweizerische Verfahren werde weiterhin aufgrund der EG-Verordnungen von ihnen im Auftrag des schweizerischen Versicherungsträgers weitergeführt. Der Unfallversicherer liess den Versicherten durch das J____ (J____) polydisziplinär begutachten (Gutachten vom 3. November 2005, Klagbeilage [KB] 6). Darin kamen die Ärzte zum Schluss, der Kläger sei unter anderem bei einer leichten bis mittelschweren neuropsychologischen Funktionsstörung (ICD-10 F07.2) in der angestammten Tätigkeit mit den komplexen Anforderungen der Unternehmensberatung, als aktiver Betriebswirtschafter, medizinisch-theoretisch zu 30% arbeitsfähig, in einer Verweistätigkeit zu 50%. Der Unfallversicherer liess den Kläger während mehrerer Zeitabschnitte in der Zeit vom 23. Juni 2005 bis zum 10. August 2008 von der K____ beobachten (Bericht vom 4. Dezember 2008, BKA 20). Nach Einholung diverser medizinischer Berichte stellte der Unfallversicherer die Taggelder zunächst aus der Zusatzversicherung nach VVG ein (Schreiben vom 4.März 2008) und mit Schreiben vom 19. September 2008 die Taggeldleistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung per sofort. Am 1. November 2008 erstattete Dr. med. L____, Facharzt für Neurologie FMH, sein Gutachten, am 7. Januar 2009 liess er dem Unfallversicherer eine ergänzende Stellungnahme zu einer Rückfrage zukommen. Mit Verfügung vom 14. April 2009 und Einspracheentscheid vom 17. August 2009 verneinte die I____ die Ausrichtung weiterer Leistungen. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt stützte diesen Entscheid mit Urteil vom 23. November 2011 (UV.2009.42). Das Gericht bejahte die natürliche Kausalität der Beschwerden zum Unfall vom 28. April 2002, verneinte aber die adäquate Kausalität.
d) Der Kläger meldete sich am 2. Februar 2004 (eingegangen am 31. März 2004) zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (IV-Akte 1). Die IV-Stelle Basel-Landschaft führte am 24. April 2006 (IV-Akte 35) eine Abklärung beim Arbeitgeber, der D____ GmbH, durch. Im Vorbescheid vom 3. Oktober 2006 (KB 8a) stellte die IV-Stelle Basel-Landschaft dem Kläger eine ganze IV-Rente bei einem Invaliditätsgrad von 70% in Aussicht, wobei sie einen Validenlohn von Fr. 162'426.00 ermittelte. Die IV-Stelle Basel-Landschaft ermittelte sodann nach Einwendungen des Klägers einen Validenlohn von Fr. 251'860.00. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland sprach dem Kläger am 11. Mai 2007 (IV-Akte 49) eine ganze Rente bei einem Invaliditätsgrad von 70% mit Wirkung ab 1. April 2003 zu.
e) Mit Schreiben vom 23. Mai 2006 (BKA 15) und vom 5. Dezember 2006 (BKA 16) ersuchte der Kläger die Beklagte um Ausrichtung der Rentenleistungen aus der beruflichen Vorsorge.
f) Am 28. Juni 2007 übermittelte der Kläger der Beklagten die Verfügung der IV-Stelle vom 11. Mai 2007 und ersuchte um Überprüfung der Leistungspflicht (KB 9). Die Beklagte antwortete am 18. Juli 2007, Anspruch auf die BVG-Minimal-Rente bei Unfall bestehe, wenn die versicherte Person zusammen mit den Leistungen der IV und der Unfallversicherung 90 % des mutmasslich entgangenen Lohnes nicht erreiche. Eine allfällige Erwerbseinbusse sei erst festzustellen, wenn die Renten-verfügung des Unfallversicherers vorliege. In der Zwischenzeit werde die Beitragsbefreiung wie bis anhin anerkannt.
g) Im Schreiben vom 12. November 2008 informierte der Kläger die Beklagte über die Leistungseinstellung der Unfallversicherung und über die Zusprache einer Rente der IV und ersuchte um eine Prüfung der Leistungspflicht. Mit Schreiben vom 16. Juni 2009 machte der Kläger die Beklagte darauf aufmerksam, dass die obligatorischen gesetzlichen Leistungen gemäss BVG jedenfalls seit 1. Januar 2005 geschuldet seien. Der Kläger forderte im Schreiben vom 14. August 2009 die Beklagte auf, die obligatorisch geschuldeten Invaliditätsleistungen der beruflichen Vorsorge rückwirkend ab 1. April 2005 zu erbringen. Am 28. August 2009 erwiderte die Beklagte, dass sie die Akten der Unfallversicherung erhalten habe und ersuchte um Bekanntgabe verschiedener Informationen. Am 15. September 2009 führte der Kläger aus, dass sich sein Hauptwohnsitz nach wie vor in Deutschland befinde, er sich aber auch in Kanada aufhalte und dort über eine Arbeitsbewilligung verfüge, aber dort kein Einkommen erzielt habe. Die Beklagte teilte dem Kläger am 25. September 2009 mit, dass erhebliche Zweifel am Beweiswert der medizinischen Gutachten und am Bestand einer relevanten Invalidität bestünden. Zudem sei das Valideneinkommen nach Massgabe der in den Ermittlungen aufgezeigten effektiven damaligen Verhältnisse offensichtlich viel zu hoch angesetzt worden. Deshalb bestehe kein Anspruch auf Invaliditätsleistungen und sie würde deshalb den Fall rückwirkend per 28. Juli 2002 stornieren.
h) Am 11. Juni 2010 forderte der Kläger die Beklagte ein weiteres Mal auf, die Leistungen aus der beruflichen Vorsorge auszurichten. Am 28. Juni 2010 erwiderte die Beklagte, das Gutachten von Dr. med. L____ sei nicht lege artis erstellt worden, weswegen sie an einer vertieften medizinischen Abklärung festhalte. Im Schreiben vom 27. Juli 2010 wies der Kläger auf das medizinische Gutachten von Dr. med. L____, Facharzt für Neurologie FMH, vom 1. November 2008 als auch auf das J____-Gutachten im Jahr 2005 hin. Am 9. August 2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass der Fall medizinisch nicht ausreichend abgeklärt sei und sie deshalb bis auf Weiteres keine Leistungen anerkennen könnten. Am 16. November 2010 forderte der Kläger die Beklagte nochmals auf, die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen auszurichten (gesamte Korrespondenz BKA 34).
II.
In der Klage vom 2. Dezember 2010 beantragt der Kläger, vertreten durch M____, Rechtsanwalt, und substituiert durch Dr. N____, Rechtsanwältin, die Beklagte aufzufordern, ihrer Informationspflicht nach Art. 86b BVG nachzukommen und dem Kläger die jährlichen Vorsorgeausweise zuzustellen einschliesslich der Begründung über die Höhe der obligatorischen und überobligatorischen Rentenansprüche sowie dem Kläger das gesamte Aktendossier zu edieren. Es seien dem Kläger zulasten der Beklagten die reglementarischen und gesetzlichen Leistungen aus beruflicher Vorsorge bei Invalidität gestützt auf den Vorsorgeausweis 2002 in der Höhe von jährlich 40% des versicherten Lohnes von mindestens Fr. 150000.00 rückwirkend ab 1. April 2005, eventualiter ab 1. Januar 2005, zuzusprechen. Es sei die Beklagte ferner zu verpflichten, die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab Klageeinreichung mit 5% per annum zu verzinsen.
In der Klageantwort vom 24. März 2011 beantragt die Beklagte, vertreten durch C____, Advokatin, die Abweisung der Klage. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die Sistierung des Verfahrens, den Beizug der Akten der IV-Stelle des Kantons Basel-Land als auch der UV-Akten. Eventualiter sei ein betriebswirtschaftliches Gutachten über die Höhe des versicherten Lohnes des Klägers in der D____ GmbH, der G____ AG sowie der G____ GmbH Deutschland zu erstellen und zu beurteilen, ob diese Gesellschaften und allenfalls weitere nahestehende Gesellschaften gestützt auf eine Ertrags- und Kostenanalyse in der Lage waren, den vom Kläger im IV-Verfahren geltend gemachten Lohn zu bezahlen. Eventualiter sei das Arbeitsplatzprofil des Klägers durch einen unabhängigen Unternehmensberater zu überprüfen. Nach Eingang dieses Gutachtens sei ein ergänzendes medizinisches Gutachten bei Professor L____ über die Höhe der Arbeitsunfähigkeit des Klägers zu erstellen. Eventualiter sei ein medizinisches Obergutachten über die Höhe der Arbeitsunfähigkeit zu erstellen.
III.
Die Instruktionsrichterin zieht mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. April 2011 die IV-Akten als auch die UV-Akten bei. Am 15. April 2011 verfügt sie die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren mit der Unfallversicherung.
IV.
Am 10. August 2011 informiert die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die IV-Stelle Basel-Landschaft, dass ein Untersuchungsverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachts auf Betrug im Zusammenhang mit dem Bezug von Versicherungsleistungen infolge teilweiser Invalidität hängig sei. Mit Verfügung vom 12. März 2012 (IV-Akte 75) entscheidet die IV-Stelle Basel-Landschaft, sämtliche Rentenleistungen per sofort zu sistieren.
V.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt weist mit Urteil vom 23. November 2011 den Anspruch des Klägers auf weitere UVG-Leistungen ab (UV.2009.42, vgl. oben I.c). Das Urteil ist am 30. Januar 2012 rechtskräftig geworden. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 28. Februar 2012 hebt die Instruktionsrichterin die Sistierung auf. Zusätzlich zieht sie die seit dem 4. April 2011 ergangenen IV-Akten dem Verfahren bei.
VI.
Am 5. März 2012 fordert die Instruktionsrichterin den Kläger auf, bis zum 4. April 2012 eine Replik einzureichen sowie die Bilanzen und Rechnungen der G____ AG von 1999 bis 2002 sowie der D____ GmbH von 2002 samt Kontoauszügen der Lohnkonten und aller Ertragskonten jeweils mit Angabe der den einzelnen Buchungen zugrundeliegenden Gegenkonten.
VII.
Am 30. März 2012 stellt der Kläger einen Antrag auf Sistierung des Verfahrens und gibt bekannt, dass er nunmehr von O____, Rechtsanwalt, vertreten werde.
VIII.
Die Instruktionsrichterin verfügt am 2. April 2012, der Kläger müsse bis zum 20. April 2012 den Einstellungsbeschluss des schweizerischen Strafverfahrens einreichen. Danach werde das Verfahren sistiert, vorerst bis zum 31. Dezember 2012. Mit der Sistierung solle der Kläger seine Unterlagen aus den Strafakten beschaffen können und um Klarheit über den weiteren Verlauf des Strafverfahrens zu erhalten. Der Kläger reicht am 16. April 2012 eine Kopie der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 19. Juli 2011 ein und verweist auf das hängige Strafverfahren in Deutschland. Die Instruktionsrichterin sistiert das Verfahren am 24. April 2012, vorerst bis zum 31. Dezember 2012.
IX.
In der Eingabe vom 11. Dezember 2012 informiert der Kläger über den Stand des Strafverfahrens in Deutschland und legt dar, dass es derzeit nicht möglich sei, in die Akten des Strafverfahrens Einsicht zu nehmen. Er beantragt daher, das Verfahren bis zum 31. Dezember 2013 zu sistieren. Diesem Antrag entspricht die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 12. Dezember 2012. Sie verlängert die Sistierung bis zum 31. Dezember 2014 (Verfügung vom 23. Dezember 2013), bis zum 31. Dezember 2015 (Verfügung vom 15. Dezember 2014) und bis zum 31. Dezember 2016 (Verfügung vom 21. Januar 2016), jeweils aus dem gleichen Grund.
X.
Am 4. Februar 2016 nimmt die Beklagte Stellung. Sie weist darauf hin, dass das Verfahren sistiert wurde, damit der Kläger Unterlagen beschaffen könne.
XI.
Der Kläger, derzeit unvertreten, informiert am 21. Dezember 2016, dass das Strafverfahren in München mit einem Strafbefehl beendet sei.
XII.
Die Instruktionsrichterin hebt die Sistierung am 27. Dezember 2016 auf. Sie gewährt dem Kläger Frist bis zum 30. Juni 2017, sich zum weiteren Verfahren zu äussern und die mit Verfügung vom 5. März 2012 verlangten Unterlagen einzureichen.
XIII.
In der Eingabe vom 2. Mai 2017 beantragt der Kläger, nunmehr vertreten von P____, Rechtsanwalt, die weitere Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid der IV-Stelle über die Wiederaufnahme der Rentenzahlungen. Die Instruktionsrichterin verfügt am 8. Mai 2017 die Sistierung des Verfahrens bis zum 31. Dezember 2017. Des Weiteren hält sie den Kläger dazu an, die einverlangten Unterlagen umgehend zu beschaffen, da sie von den deutschen Strafbehörden nun freigegeben worden seien.
XIV.
Am 17. Oktober 2017 informiert der Rechtsanwalt des Klägers über die Niederlegung des Mandats.
XV.
Die Instruktionsrichterin zieht am 10. Januar 2018 nochmals die IV-Akten bei. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 29. Januar 2018 hebt sie die Sistierung des Verfahrens auf und fordert den Kläger auf, zum bisherigen Verfahren Stellung zu nehmen. Sie fordert ihn auch nochmals auf, die einverlangten Unterlagen einzureichen und weist ihn diesbezüglich auf seine Mitwirkungspflicht hin.
XVI.
Am 19. März 2018 reicht der Kläger eine Stellungnahme ein und weist darauf hin, dass die einverlangten Unterlagen bei der Staatsanwaltschaft München noch immer unter Verschluss seien, da das Verfahren gegen andere Personen noch nicht eröffnet worden sei.
XVII.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 26. März 2018 wird dem Kläger die Frist zur Einreichung der Rechnungen der G____ AG von 1999 bis 2002 sowie der D____ GmbH von 2002 samt Kontoauszügen der Lohnkonti und aller Ertragskonti jeweils mit Angabe der den einzelnen Buchungen zugrundeliegenden Gegenkonti zum letzten Mal verlängert bis zum 2. Mai 2018. Für die zentrale Frage des versicherten Lohnes beziehungsweise des entgangenen Verdienstes seien die vom Kläger verlangten Buchhaltungsunterlagen grundlegend. Sofern der Kläger weiterhin geltend machen wolle, dass ihm im Strafverfahren die Einsicht in seine eigenen Unterlagen über derart lange Zeit verwehrt werde, müsse er bis zum 2. Mai 2018 schriftliche Belege dazu einreichen, dass er Einsicht in seine Akten beantragt habe und dass ihm diese verweigert worden sei.
XVIII.
Am 12. April 2018 nimmt der Kläger Stellung und reicht sein Schreiben an die Staatsanwaltschaft München vom selben Tag ein sowie seine Korrespondenz mit der Staatsanwaltschaft München vom November 2012 und einen Bericht der Q____ AG vom 17. Oktober 2008.
XIX.
Die Instruktionsrichterin ersucht mit Verfügung vom 18. April 2018 das Amtsgericht München um Herausgabe der Bilanzen und Rechnungen der G____ AG von 1999 bis 2002 sowie der D____ GmbH von 2002 samt Kontoauszügen der Lohnkonti und aller Ertragskonti jeweils mit Angabe der den einzelnen Buchungen zugrundeliegenden Gegenkonti. Am 23. August 2018 erneuert sie ihr Ersuchen.
XX.
Die Beklagte nimmt am 28. Mai 2018 Stellung zum bisherigen Verfahren und zu den beigezogenen IV-Akten. Sie beantragt, dem Kläger letztmals eine Frist zur Einreichung der Replik anzusetzen.
XXI.
Innert Frist sind keine Akten vom Amtsgericht München eingereicht worden. Die Instruktionsrichterin telefoniert am 20. Juni 2018 mit dem Amtsgericht München, wobei ihr mitgeteilt wird, dass die Zusendung der Unterlagen in der darauffolgenden Woche erledigt werde und sie wurde darüber informiert, dass der Kläger freigesprochen worden sei, das Verfahren gegen den Rest der Familie aber noch laufe. Da keine Unterlagen eingingen, erneuert die Instruktionsrichterin mit Schreiben vom 23. August 2018 ihr Ersuchen an das Amtsgericht München.
XXII.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 1. Oktober 2018 zieht die Instruktionsrichterin die IV-Akten nochmals bei.
XXIII.
Die Beklagte nimmt am 19. Oktober 2018, der Kläger am 20. Oktober 2018 und am 26. Oktober 2018 und die Beklagte wiederum am 7. Januar 2019 (Duplik) Stellung. Mit der Stellungnahme vom 20. Oktober 2018 reicht der Kläger die Bilanz 2002 der D____ GmbH ein, die Beklagte reicht in ihrer Duplik vom 7. Januar 2019 ein Gutachten der R____ AG vom 21. November 2018 ein. Der Kläger nimmt am 30. April 2019 ein weiteres Mal sehr ausführlich Stellung. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Mai 2019 werden die IV-Akten nochmals beigezogen. Am 24. Mai 2019 nimmt die Beklagte nochmals Stellung zum Verfahren, ebenso der Kläger am 4. Juni 2019, die Beklagte wiederum am 25. Juli 2019.
XXIV.
Am 23. September 2019 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
XXV.
Am 28. Oktober 2019 reicht der Kläger verschiedene Unterlagen ein.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist für die vorliegende Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtung und Anspruchsberechtigtem (vgl. Art. 73 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]) als einzige kantonale Instanz zum Entscheid zuständig (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]).
1.2. Die örtliche Zuständigkeit (Sitz der Beklagten) gemäss Art. 73 Abs. 3 BVG ist gegeben. Da auch die übrigen prozessualen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
2.
2.1. Die Beklagte macht insbesondere geltend, der Lohn des Klägers bei der D____ GmbH sei gesamthaft fiktiv gewesen, weswegen sie keine berufsvorsorgerechtliche Invalidenrente schulde. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
2.2. Strittig ist zunächst die Bindungswirkung der Verfügung der IV-Stelle vom 11. Mai 2007.
2.3. Ein Entscheid der IV-Stelle ist für eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge verbindlich, sofern sie in das entsprechende invalidenversicherungsrechtliche Verfahren einbezogen wurde, die konkrete Fragestellung für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung entscheidend war und die invalidenversicherungsrechtliche Betrachtungsweise auf Grund einer gesamthaften Prüfung der Akten nicht als offensichtlich unhaltbar erscheint (BGE 133 V 67 E. 4.3.2; 130 V 270 E. 3.1). Diese Bindungswirkung findet ihre positivrechtliche Grundlage in den Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG, welche an die Regelung des IVG anknüpfen diese übernehmen. Die Orientierung an der Invalidenversicherung bezieht sich insbesondere auf die sachbezüglichen Voraussetzungen des Rentenanspruchs, die Rentenhöhe und den Rentenbeginn (BGE 133 V 67 E. 4.3.2).
2.4. Der Beklagten ist sowohl der Vorbescheid der IV-Stelle (vom 3. Oktober 2006, IV-Akte 36) wie auch der Beschluss über die Zusprache einer ganzen Rente vom 3. April 2007 korrekt eröffnet worden. Die Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 11. Mai 2007 (IV-Akte 49) ist der Beklagten jedoch nicht eröffnet worden, wurde aber vom Kläger der Beklagten am 28. Juni 2007 übermittelt (KB 9). Die Beklagte hatte nach Zustellung des Vorbescheids die invalidenversicherungsrechtlichen Akten zur Einsichtnahme angefordert, ohne sich jedoch hernach im betreffenden Verfahren in der Sache zu äussern. Insofern ist grundsätzlich von einer bindenden Wirkung des IV-Entscheids für die Beklagte auszugehen, da der Beklagten der Beschluss über die Zusprache einer ganzen Rente zugestellt wurde und die Beklagte dann erst wieder am 19. November 2008 (IV-Akte 54) um Akteneinsicht ersucht hat.
2.5. Die IV-Stelle hat in ihrer Verfügung vom 11. Mai 2007 ein Valideneinkommen von Fr. 251'860.00 ermittelt und einen Invaliditätsgrad von 70% errechnet. Was die abschliessende Höhe des Validenlohnes betrifft, so ist dieser für die Beurteilung des Rentenanspruchs gegenüber der Invalidenversicherung nicht entscheidend gewesen, da der Rentenanspruch aufgrund einer Arbeitsfähigkeit von 30% in der bisher ausgeübten Tätigkeit ermittelt wurde. Da somit die Lohnparameter auf der Validen- wie der Invalidenseite gleich hoch sind, wird daraus grundsätzlich immer ein Invaliditätsgrad von 70% resultieren. Dies zeigt auch der Vorbescheid der IV-Stelle vom 3. Oktober 2006, dem ein Validenlohn von Fr. 162'426.00 zugrunde lag und ebenso einen IV-Grad von 70% vorsah. Die Höhe des Validenlohnes ist daher für die Beklagte nicht bindend. Gemäss Vorsorgeausweis über die Vorsorgeleistungen per 1. Januar 2003 (BKA 3) beträgt sowohl der gemeldete Jahreslohn als auch der versicherte Lohn Fr. 150'000.00. Es ist daher maximal von einem versicherten Lohn von Fr. 150'000.00 auszugehen. Allerdings gilt der von der IV-Stelle ermittelte Invaliditätsgrad grundsätzlich auch bei der Annahme eines tieferen Validenlohnes von Fr.150'000.00, wie ihn der Kläger bei der Beklagten versichert hatte. Dennoch kann die Annahme eines fiktiven Lohnes je nach Höhe dieser Annahme Einfluss auf den IV-Grad haben. Bei einem (sehr) tiefen Validenlohn, beispielsweise aus invaliditätsfremden Gründen, verringert sich nämlich der Invaliditätsgrad, wenn auf der Invalidenseite auf die Tabellenlöhne (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 27. September 2017, 8C_308/2017, E. 4.2.) abzustellen ist. Dies würde entsprechend die Leistungspflicht der Vorsorgeeinrichtung vermindern gar ganz entfallen lassen, wenn der IV-Grad unter 40% liegt (vgl. Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG und Art. 28 Abs. 2 IVG). In diesem Fall besteht kein invalidenversicherungsrechtlicher Rentenanspruch mehr. Ob sich die Bindungswirkung der Verfügung der IV-Stelle auch auf den IV-Grad von 70% erstreckt, wird nachfolgend zu prüfen sein.
2.6. Die Frage, ob die Feststellungen der IV-Stelle offensichtlich unhaltbar sind, ist nach der Aktenlage zu beurteilen, wie sie sich bei Verfügungserlass präsentierte. Nachträglich geltend gemachte Tatsachen Beweismittel, welche die Verwaltung nicht von Amtes wegen hätte erheben müssen, sind nicht geeignet, die Festlegungen der Invalidenversicherung als offensichtlich unhaltbar erscheinen zu lassen. Dies gilt jedenfalls so lange, als es sich nicht um neue Tatsachen Beweismittel handelt, welche zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen und die IV-Stelle, welcher sie unterbreitet werden, verpflichten würden, im Rahmen einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen (BGE 130 V 270 E. 3.1; 126 V 308 E. 2a; Urteil 9C_81/2010 vom 16. Juni 2010 E. 4.1).
2.7. Die Beklagte hat mit dem vom Unfallversicherer eingeholten Bericht der K____ und dem Gutachten der R____ neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht, aus denen sie schliesst, der Kläger habe einen fiktiven Lohn erhalten. Diese Beweismittel wären im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren im Rahmen einer prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG Art. 61 lit. i ATSG zu berücksichtigen und sind daher hier bedeutsam (BGE 130 V 270 E. 3.1 in fine).
2.8. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 126 V 23 E. 4b, 46 E. 2b, 400 E. 2b/aa, je mit Hinweisen). Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 466 E. 2c, 126 V 24 E. 4b, 46 E. 2b, je mit Hinweisen).
2.9. In medizinischer Hinsicht stützte sich die IV-Stelle auf das J____-Gutachten vom 3. November 2005 und ihre erwerblichen Abklärungen, was im Verfügungszeitpunkt (11. Mai 2007) zunächst nicht weiter zu beanstanden ist. Zu prüfen ist jedoch, ob die neuen Tatsachen und Beweismittel die IV-Stelle verpflichten würde, im Rahmen einer prozessualen Revision auf die ursprüngliche, formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen. Dies ist der Fall, wenn es sich bei dem zwischen dem Kläger und der D____ GmbH vereinbarten Lohn, wie von der Beklagten vorgebracht, tatsächlich um einen fiktiven Lohn handelt, wobei der Anteil des fiktiven Lohnes so hoch sein muss, dass dieser einen Einfluss auf den Invaliditätsgrad hat.
2.10. Die IV-Stelle Basel-Landschaft hat schliesslich in ihrer Verfügung vom 12. März 2012 (IV-Akte 75) die Rentenzahlungen per sofort sistiert. Sie begründete dies damit, dass der Verdacht bestehe, dass die D____ GmbH, eine familieneigene Firma, kaum Umsätze erzielt habe und nicht in der Lage gewesen sei, dem Kläger den hohen, vertraglich vereinbarten Lohn zu bezahlen. Somit bestehe der Verdacht eines unrechtmässigen Leistungsbezuges. Da diesbezüglich ein Strafverfahren gegen den Kläger im Gange sei, würden sie sämtliche laufenden Rentenleistungen gestützt auf Art. 55 ATSG i. V. m. Art. 56 VwVG im Sinne einer vorsorglichen Massnahme per sofort sistieren. Die Sistierung blieb bis zum Urteilsdatum aufrecht. Ab dem 12. März 2012 kann daher die Bindungswirkung an die Verfügung der IV-Stelle vom 11. Mai 2007 verneint werden, da die IV-Stelle selbst die sachbezüglichen Voraussetzungen des Rentenanspruchs in Frage stellt und eine Überprüfung eingeleitet hat.
3.
3.1. Das Valideneinkommen ist dasjenige Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG [SR 830.1]; Art. 28a Abs. 1 IVG). Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist rechtsprechungsgemäss entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte (BGE 131 V 51 E. 5.1.2; Urteil 9C_488/2008 vom 5. September 2008 E. 6.4). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Erfahrungssatz müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweis).
3.2. Die Rente der Invalidenversicherung ist grundsätzlich eine Erwerbsausfall-Versicherungsleistung. Versichert ist nicht der Gesundheitsschaden an sich, sondern der durch den Gesundheitsschaden verursachte Verlust der Erwerbsmöglichkeit (Art. 1a lit. b IVG; Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 ATSG). Umgekehrt deckt die Invalidenversicherung nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, nicht aber Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind. Der Invaliditätsgrad wird deshalb bei Erwerbstätigen so bestimmt, dass das Einkommen, welches der Versicherte ohne Gesundheitsbeeinträchtigung erzielen könnte, demjenigen Einkommen gegenübergestellt wird, das er nach Eintritt des Gesundheitsschadens erzielt bzw. bei zumutbarer Tätigkeit erzielen könnte (Art. 16 ATSG; Art. 28a Abs. 1 IVG). Somit hängt die Erwerbsinvalidität nicht von der Einbusse des mutmasslichen Potenzials bzw. des funktionellen Leistungsvermögens als solchem ab, sondern von der effektiven, gesundheitlich bedingten Einbusse im Erwerbseinkommen. Nützte der Versicherte im Gesundheitsfall sein wirtschaftliches Potenzial nicht voll aus, so ist dieser nicht verwertete Teil der Erwerbsfähigkeit nicht versichert (BGE 131 V 51 E. 5.1.2; BGE 125 V 146 E. 5b/bb). Denn wenn jemand vor Eintritt des Gesundheitsschadens aus gesundheitsfremden Gründen nur ein sehr geringes, nicht existenzsicherndes Einkommen erzielt hat und nach Eintritt des Gesundheitsschadens immer noch ein Einkommen in unveränderter Höhe erzielen könnte, so ist nicht der Gesundheitsschaden ursächlich für eine allfällige tatsächliche Einkommenseinbusse (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 335/04 vom 23. Dezember 2004 E. 3); kausal sind vielmehr die (nicht bei der Invalidenversicherung versicherten) wirtschaftlichen persönlichen Umstände, die bereits beim Gesunden die Erzielung eines höheren Einkommens verhindert haben (BGE 135 V 58 E. 3.4.1).
3.3. Wenn nun das zumutbare Invalideneinkommen einem Einkommen gegenübergestellt wird, das die versicherte Person im Gesundheitsfall gar nicht erzielt hätte, ist für die Invaliditätsbemessung ein invaliditätsfremder Faktor berücksichtigt worden. Dieses Vorgehen kann dazu führen, dass eine Person als invalid gilt, obwohl sie nach Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung mehr verdient als sie vorher verdient hat und im Gesundheitsfall weiterhin verdienen würde. Damit wird das im Gesundheitsfall von der versicherten Person zu tragende Risiko einer wirtschaftlich nicht einträglichen Tätigkeit im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung auf die Invalidenversicherung überwälzt. Dies verstösst gegen die dargelegte gesetzliche Regelung, wonach für die Bestimmung des Invaliditätsgrades nur die durch einen Gesundheitsschaden erlittene Erwerbseinbusse massgeblich ist (BGE 135 V 58 E. 3.4.2).
Entsprechend ist somit das (zumutbare) Invalideneinkommen nicht demjenigen Einkommen gegenüberzustellen, das ohne Gesundheitsbeeinträchtigung bei vollständiger Ausschöpfung des wirtschaftlichen Potenzials zumutbarerweise hätte erzielt werden können, sondern demjenigen, das konkret erzielt worden wäre (BGE 135 V 58 E. 3.4.3)
. 4.
4.1. Nach Art. 7 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte unbestimmte Zeit geleistete Arbeit als massgebender Lohn. Gemäss Vorsorgeplan der E____ (gültig ab 1. Juli 1996, KB 13b) gilt als versicherter Lohn der ungekürzte AHV-Jahreslohn. Dabei stellt sich die Frage, ob auf die Lohnzahlungen abzustellen ist, die der Kläger effektiv bezogen hat diejenigen, auf die er nach Arbeitsvertrag Anspruch hatte, ohne Rücksicht darauf, ob und inwieweit er tatsächlich in den Genuss dieser Zahlungen gekommen ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zur Ermittlung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG (ebenfalls) auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, kann nicht unbesehen auf die arbeitsvertraglich festgelegten Löhne abgestellt werden. Dies brächte die Gefahr missbräuchlicher Absprachen mit sich, indem fiktive Löhne als vereinbart attestiert werden könnten, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind. Es ist daher für die Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen, nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a/aa, 123 V 70 E. 3 mit Hinweisen). Der versicherten Person obliegt die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 5/06 vom 28. März 2006, E. 2 und 3). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa). So kann namentlich auf den vertraglich festgesetzten Lohn abgestellt werden, wenn dieser in einem langdauernden Arbeitsverhältnis nie bestritten war. Ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand zumindest eine solche in Kauf genommen wurde, ist nicht von Bedeutung. Entscheidend ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005, E. 3.1). Diese Grundsätze können analog auch für die Bestimmung des versicherten Lohnes im Rahmen der beruflichen Vorsorge herangezogen werden, insoweit es auch dort nicht angehen kann, dass fiktive Löhne versichert werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Mai 2007, B 67/06, E. 3 und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B11/01 vom 4. April 2002, E. 4).
4.2. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers der Arbeitnehmerin lautendes Post- Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (
BGE 131 V 444 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen). Auch dem Vorsorgeausweis kommt in dieser Hinsicht lediglich Informationscharakter zu und er dient demzufolge lediglich als Indiz (BGE 144 V E. 4.2). 4.3. Der Verhinderung von Missbräuchen dient das im Arbeitslosenversicherungsgesetz zwar nicht ausdrücklich genannte, nach ständiger Rechtsprechung aber massgebliche Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit der beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehlt es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, ist das Anspruchserfordernis der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn als Lohn bezeichnete auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen. Dieser Umstand bildet nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3).
4.4. Zur Verhinderung von entsprechenden Missbräuchen im Recht der beruflichen Vorsorge rechtfertigt sich auch hier eine analoge Anwendung der arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rechtsprechung: die Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein und als Lohn bezeichnete auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers sind nur, aber immerhin ein bedeutsames Indiz für eine versicherte Tätigkeit.
5.
5.1. Der Kläger arbeitete seit dem 1. April 2002 für die D____ GmbH und war deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Gemäss Arbeitsvertrag vom 15. März 2002 (BKA 5) hat die D____ GmbH (für die GmbH unterzeichnet von Frau S____, der Lebenspartnerin des Klägers) mit dem Kläger einen Monatslohn von Fr.17'500.00 bei jährlich 14 Monatslöhnen für die Tätigkeit als Senior Consultant und Projektkoordinator vereinbart. Gleichentags schlossen die beiden Parteien eine Provisionsvereinbarung ab (KAB 6).
5.2. Gleichzeitig war der Kläger bei der G____ GmbH in Deutschland angestellt. Der Lohnabrechnung vom April 2002 der G____ GmbH in Deutschland an den Kläger ist ein Bruttolohn von Euro 8'500.00 zu entnehmen (BKA 13) bzw. einer anderen Lohnabrechnung der G____ GmbH, ebenfalls für den Monat April 2002, ein Lohn von Euro 7'500.00 (BKA 14). Bei der Anmeldung bei der Invalidenversicherung vom 2. Februar 2004, eingegangen am 31. März 2004, gab der Kläger an, seit 1994 als Geschäftsführer der G____ GmbH in Deutschland bei einem Lohn von Euro 6'000.00 im Monat gearbeitet zu haben, «im Rahmen der Tätigkeiten für die D____ GmbH bzw. G____ AG gleiches Tätigkeitsgebiet bzw. überschneidend» (IV-Akte 1 S. 5).
5.3. Der Vorsorgeausweis vom 13. Februar 2002 (KAB 22) weist einen gemeldeten Jahreslohn von Fr. 150000.00 aus. Dieser bezieht sich auf die Anstellung des Klägers bei der G____ AG, Arlesheim, wo der Kläger bereits seit dem Jahr 1996 bei der E____ berufsvorsorgerechtlich versichert war. Am 5. April 2002 zeigte der Kläger der E____ an, dass mit Datum vom 1. April 2002 die Aktien der G____ AG von der D____ GmbH, Arlesheim, übernommen worden seien (BKA 24). Dabei sei das Personal in die neue Gesellschaft übergetreten. Die entsprechende Anschlussvereinbarung mit der E____ wurde sodann am 15. Oktober 2002 unterzeichnet (BKA 26). Der Lohnliste zu Handen der E____ vom 29. November 2002 (BKA 28) per 1. Januar 2003 ist sodann für den Kläger ein neuer AHV-Jahreslohn von Fr. 245'000.00 zu entnehmen. Dazu wurde handschriftlich angemerkt, dass lediglich der Lohn aus dem Jahr 2002 von Fr. 150000.00 akzeptiert werde. Im Handelsregister ist die Fusion gemäss Fusionsvertrag vom 24. Oktober 2005 am 28. Oktober 2005 publiziert worden (Handelsregisterauszug BKA 3), die angezeigte Übernahme ist also gesellschaftsrechtlich erst dreieinhalb Jahre später vollzogen worden.
5.4. Dem IK-Auszug (IV-Akte 57) ist für das Jahr 2002 ein Lohn von Fr. 27'366.00 bei der D____ GmbH zu entnehmen, bei der G____ AG für die Monate Januar bis März 2002 ein Lohn von Fr. 36'462.00 (wobei in dieser Zeit eine Arbeitsunfähigkeit bestand). Der IK-Auszug (IV-Akte 29) zeigt für Juni bis Dezember 1996 einen Lohn von Fr. 77'000.00, für 1997 von Fr. 150'685.00, für 1998 von Fr. 174'958.00, für 1999 von Fr. 8'392.00 (wobei eine Berichtigung von Fr. 133'108.00 erfolgte), für 2000 von Fr. 194'863.00 und für 2001 von Fr. 86'484.00. Der IK-Auszug ist ebenso wie der Vorsorgeausweis lediglich ein Indiz für den effektiv ausbezahlten Lohn. Im Arbeitgeberfragebogen vom 7. August 2006 (IV-Akte 34) wird von der D____ GmbH angegeben, dass der Kläger für seine Tätigkeit bei der G____ AG für das Jahr 1997 einen Jahreslohn von Fr. 150'685.00, für 1998 von Fr. 174'985.00, für 1999 von Fr. 8'392.00, für 2000 von Fr. 194'863.00 und für 2001 von Fr. 86'484.00 bezogen habe, sowie für die Monate Januar bis März 2002 einen Lohn von Fr. 36'462.00. Auf dem Arbeitgeberfragebogen wird darauf hingewiesen, dass die G____ nicht mehr existiere und 2005 von der D____ GmbH übernommen worden sei. Auch dem Fragebogen Arbeitgeber kommt hinsichtlich der Lohnhöhe lediglich die Eigenschaft eines Indizes zu.
5.5. Dem Fragebogen ist auch zu entnehmen, dass der Kläger während seiner Anstellung bei der G____ AG an fünf bis sechs Tagen pro Woche ca. 60 Wochenstunden je nach Erfordernis gearbeitet habe. Gleiches wurde im Fragebogen Arbeitgeber vom 20. März 2006 (IV-Akte 31) bezüglich der Anstellung bei der D____ GmbH ab dem 1. April 2000 angegeben, nämlich eine Arbeitszeit von fünf bis sechs Tagen pro Woche ca. 60 Stunden, unregelmässig je nach Einsatz. In diesem Fragebogen Arbeitgeber wurde ebenso vermerkt, dass es realistisch gewesen sei, dass der Kläger ohne Gesundheitsschaden seit dem Unfallzeitpunkt um 15% mehr verdient hätte. Als Lohn für den Monat April 2002 wurde Fr. 17'500.00 und als Provision Fr. 6'950.00, ebenfalls für den Monat April 2002, angegeben.
5.6. Ausgangspunkt sind die tatsächlichen Lohnbezüge. Es sind daher die tatsächlich erfolgten Lohnzahlungen heranzuziehen. Die D____ GmbH überwies dem Kläger am 23. Mai 2002 Fr. 1000.00, am 11. Juni 2002 Fr. 3'000.00, am 25. Juni 2002 Fr. 10'000.00 und am 1. Juli 2002 Fr. 1'409.00, im Gesamten damit Fr. 15'409.00 (Gutachten der R____ vom 21. November 2018, Beilage 1 zur Duplik). Der Nettolohn gemäss Lohnabrechnung für den Monat April 2002 betrug Fr.20'954.50 und lag damit in etwa Fr. 5'500.00 über dem tatsächlich ausbezahlten Lohn. Die Lohnüberweisung für den Monat April 2002 erfolgte also in mehreren Raten und verspätet und nicht, wie gemäss Art. 323 Abs. 1 OR vorgesehen, per Monatsende. Dass diese Zahlungen verspätet erfolgten, muss für sich allein nicht erheblich sein. Doch erweisen sich auch die Lohnzahlungen der von der D____ GmbH übernommenen G____ AG an den Kläger als weitaus geringer als vertraglich vereinbart. Im Jahr 2000 erhielt der Kläger Lohnzahlungen von Fr. 10'000.00, 2001 Fr. 37'106.00 und 2002 Fr. 13'874.00 (Gutachten R____ S. 47, wobei die R____ anmerkte, dass das in den Steuererklärungen deklarierte Bankkonto der G____ AG auf Lohnzahlungen an den Kläger analysiert worden sei), während den IK-Auszügen ein beträchtlich höherer Lohn zu entnehmen ist. Zu bemerken ist, dass dem Kläger die Beweislast dafür obliegt, dass ihm die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind. Der Kläger selbst hat weder für seine Anstellung bei der G____ AG noch bei der D____ GmbH Lohnzahlungen belegt, obwohl ihm dies im Zeitpunkt der Klageeinreichung möglich gewesen wäre und er vom Bericht der K____ und dem darin enthaltenen Vorwurf, fiktive Löhne vereinbart zu haben (beispielsweise S. 21 des Schlussberichts der K____ vom 28. Juli 2009, UV-Akte), Kenntnis hatte. Er hat zu diesem Bericht am 28. Februar 2010 eine ausführliche Stellungnahme geschrieben (UV-Akte), mithin vor Einreichung der vorliegenden Klage am 2. Dezember 2010. Die massiv tieferen Lohnzahlungen der G____ AG als im IK-Auszug vermerkt sind ein Indiz dafür, dass die D____ GmbH, welche die G____ AG übernommen hatte, dem Kläger den Lohn für den Monat April 2002 ausbezahlt hat, um Versicherungsleistungen zu erwirken.
5.7. Es fällt auf, dass die G____ AG, bei welcher der Kläger zuvor angestellt war, der Vorsorgeeinrichtung einen Jahreslohn von Fr. 150'000.00 gemeldet hat. Der Monatslohn bei der D____ GmbH betrug gemäss Fragebogen Arbeitgeber sodann gemäss Arbeitsvertrag vom 15. März 2002 Fr. 17500.00 x 14 zuzüglich Provisionen, was ohne Provisionen einen Jahreslohn von Fr. 245'000.00 ausmacht. Bei der Vereinbarung dieser Lohnsumme ist nicht ersichtlich, warum der Vorsorgestiftung bei Übertritt nicht die tatsächliche Lohnsumme gemeldet wurde. Der Kläger zeigte der E____ am 5. April 2002 zwar an, dass mit Datum vom 1. April 2002 die Aktien der G____ AG von der D____ GmbH übernommen worden seien und dass dabei das Personal in die neue Gesellschaft übergetreten sei. Lohnänderungen erwähnte der Kläger in diesem Schreiben jedoch nicht. Eine solche wurde erst mit der Lohnliste vom 29. November 2002 (BKA 28) per 1. Januar 2003 angezeigt, indem diese für den Kläger einen neuen AHV-Jahreslohn von Fr. 245.000.00 aufwies. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger bereits seit etwa sieben Monaten arbeitsunfähig. Damit weist diese Anzeige eines nunmehr massiv höheren Lohnes auf ein gewisses Missbrauchspotenzial hin. Die Ausführungen des Klägers, wonach er die Anzeige des höheren Lohnes vergessen habe (Stellungnahme vom 30. April 2019 S. 59), sind nicht glaubwürdig, weil er kurz nach Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses die Übernahme der G____ AG durch die D____ GmbH der Beklagten angezeigt und dabei auch auf die Überführung des Personals hingewiesen hatte. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, dass der Kläger, im Namen der D____ GmbH und als Unternehmensberater tätig, der Beklagten zwar die Übernahme anzeigt, nicht aber den (angeblich) drei Wochen zuvor neu vereinbarten Lohn. Eher deutet dies darauf hin, dass die Lohnerhöhung erst aufgrund des Unfalles vom 28. April 2002 vorgenommen wurde. Mit dem in der Lohnliste vom 29. November 2002 gegenüber dem versicherten Lohn von Fr. 150'000.00 massiv erhöhten Lohn liegt ein weiteres Indiz vor, dass der Kläger im Wissen um seine Arbeitsunfähigkeit einen höheren Lohn bei der Beklagten zu versichern versuchte.
5.8. Die IV-Stelle nahm am 19. Juli 2006 eine Abklärung am Arbeitsplatz vor (IV-Akte 35). Dabei gab der Vater des Klägers an, dass das Aktienkapital der Firma G____ AG, in welcher der Kläger von Juni 1996 bis März 2002 als Geschäftsführer angestellt gewesen sei, zu 100 % dem Vater des Klägers gehört habe. Der Einkommenseinbruch im Jahr 1999 sei auf die Entlöhnung in Deutschland zurückzuführen, wo der Kläger Vorstand einer AG gewesen sei. Die Halbierung des Einkommens im Jahr 2001 sei auf mehrere Arbeitsunfähigkeiten zurückzuführen (Lipom und Ohrenoperation). Nach dem Unfall des Klägers habe man versucht, übergangsmässig Ersatz zu finden. Dieser Ersatz sei in der Mutter des Klägers gefunden worden, die jedoch ebenfalls krankheitsbedingt Ende 2002 arbeitsunfähig geworden sei, zwischenzeitlich jedoch wieder mit einem Teilpensum arbeite. Der Treuhänder Herr T____ sei nach vollständiger Prüfung des Firmennetzwerkes ab Ende des Jahres 2005 bereit gewesen, die bislang krankheitsbedingt inaktive Firma wieder schrittweise zu aktivieren. Der Kläger sei trotz seiner Arbeitsunfähigkeit weiterhin als Geschäftsführer angeführt. Er beziehe Unfalltaggelder nach UVG und zwei Erwerbsausfallrenten. Von der IV-Stelle auf die fehlenden AHV-Beiträge angesprochen habe der Vater versprochen, sich umgehend darum zu kümmern, Herr T____ habe hierbei Informationslücken als Grund genannt. Abschliessend habe der Vater mitgeteilt, dass der Kläger im Grund nicht an einer IV-Rente interessiert sei, sondern sich vielmehr Unterstützung bei möglichen Wiedereingliederungsmassnahmen durch die IV-Stelle erhoffe. Die Abklärungsperson der IV-Stelle vermerkte dazu, dass die Einkommensangaben für die Zeit vor dem Unfall soweit offengelegt seien und vollständig mit dem vorliegenden IK-Auszug übereinstimmen würden. Ebenfalls würden die schriftlich festgehaltenen Antworten mit den Aussagen im Abklärungsgespräch übereinstimmen. Die Lohnangaben seien nun nachvollziehbar und korrekt.
5.9. In den dem Fragebogen Arbeitgeber vom 7. August 2006 (IV-Akte 34) beigelegten Ausführungen zu offenen Fragen wird bezüglich des Lohnes 1999 dargelegt, dass der Kläger auch für die D____ AG in Deutschland tätig gewesen sei. Ursprünglich sei geplant gewesen, dass die G____ AG den Kläger auf Honorarbasis an die D____ AG in Deutschland vermittle und Rechnungen an diese stelle, damit kein Gehalt in Deutschland bezogen werden müsse. Deshalb sei zunächst der gesamte Lohn von der G____ GmbH (recte: AG) an die AHV gemeldet worden. Aus steuerrechtlichen Gründen sei man dann in Deutschland gezwungen gewesen, ein Gehalt auszuzahlen. Deshalb habe nachträglich diese Änderung vorgenommen werden müssen. Des Weiteren erläutert der Vater die Tätigkeiten des Klägers in den verschiedenen Gesellschaften. Der Kläger habe 1996 bei der G____ AG als angestellter Unternehmensberater begonnen und ein berufsbegleitendes MBA Studium absolviert. 1997 hätten Teilnehmer dieses MBA bzw. deren Arbeitgeber die D____ GmbH gegründet, um sich gegenseitig in Beratungsprojekten zu unterstützen und um im Verbund grössere Beratungsprojekte zu akquirieren, die einzelnen Beratern Kleinunternehmen verwehrt gewesen wären. In der Folge seien zusätzliche Partner aufgenommen und bereits kurz darauf grosse Projekte bearbeitet worden. Aus der Struktur des Netzwerkes sei bald ein Unternehmen entstanden, das mit Partnern in Deutschland und der Schweiz zusammengearbeitet habe. 1999 sei in Deutschland eine eigene D____ Gruppe gegründet worden, mit der man eng verflochten gewesen sei und sich gegenseitig den Stärken entsprechend Personal zur Verfügung gestellt habe. 2002 sei es aufgrund von organisatorischer Neuausrichtung notwendig gewesen, den Kläger in der D____ GmbH in der Schweiz auf der Basis von 100% anzustellen. Dies sei auch deswegen notwendig gewesen, weil die G____ AG fast völlig im D____ Netzwerk tätig gewesen sei. Die Doppelbelastung und die damit in Verbindung stehenden Kosten seien der Grund dafür gewesen, dass der Kläger von der G____ AG in die D____ GmbH gewechselt habe. Ab dem 1. April 2002 sei er bei der D____ GmbH als angestellter Unternehmensberater mit Führungsaufgaben tätig gewesen. Im Jahr 2005 habe der Umzug der D____ GmbH von Arlesheim nach Basel stattgefunden, da dort im Rahmen einer Bürogemeinschaft organisatorische Defizite hätten ausgeglichen werden können, die durch den Ausfall des Klägers entstanden seien. Diverse Kosten hätten damit ebenso reduziert werden können. Gleichzeitig sei Herr T____ als Geschäftsführer hinzugezogen worden und damit habe die Voraussetzung geschaffen werden können, im Falle der erhofften Rückkehr des Klägers die Infrastruktur der Gesellschaft aufrechtzuerhalten, da die Genesung lange Zeit erwartet worden sei. Die geringe Lohnhöhe im Jahr 2001 wurde damit erklärt, dass dieses Jahr von verschiedenen Ereignissen und unglücklichen Zusammenhängen geprägt gewesen sei. Im März 2001 sei der Kläger beim Fussballtraining auf den rechten Ellenbogen gestürzt, aus der sich eine sehr schmerzhafte und langwierige Entzündung entwickelt habe. Zusätzlich habe im Sommer eine Operation am rechten Innenohr vorgenommen werden müssen. Im gleichen Jahr sei ein kleiner gutartiger Tumor in der rechten Brust entdeckt worden, der ebenfalls habe entfernt werden müssen, weswegen der Kläger ein weiteres Mal arbeitsunfähig gewesen sei. Daher habe der Kläger von März bis September 2001 mehrere Heilungszeiten abwarten müssen, was dazu geführt habe, dass in dieser Zeit kein AHV-pflichtiges Gehalt habe ausbezahlt werden können.
5.10. Die Aussagen des Vaters des Klägers vor der IV-Stelle und der dem Fragebogen Arbeitgeber angehängten Darstellung sind inkohärent und nicht überzeugend. Den Aussagen des Vaters ist zu entnehmen, dass der Kläger im Jahr 1999 über die D____ AG in Deutschland entlohnt worden sei, weil der Kläger von der G____ AG an diese vermittelt worden sei und er sodann aus steuerrechtlichen Gründen den Lohn in Deutschland bezogen habe. Für dieses Jahr weist der IK-Auszug bloss einen geringen Jahreslohn auf (Fr. 8'392.00). Nennenswerte gesundheitliche Beschwerden, wie sie der Kläger für das Jahr 2001 geltend macht, liegen im Jahr 1999 nicht vor (vgl. dazu die Stellungnahme des Klägers vom 30. April 2019, S. 26). Nicht ersichtlich ist, welche steuerrechtliche Gründe eine Anstellung in Deutschland notwendig machten. Vielmehr deutet diese Vorgehensweise auf Unstimmigkeiten in den Anstellungsverhältnissen hin bzw. auf einen möglichen Liquiditätsengpass der G____ AG.
5.11. Gleichzeitig weist die Lohnabrechnung der G____ GmbH in Deutschland für April 2002 einen Bruttolohn von Euro 7500.00 bzw. Euro 8'500.00 aus. Der Kläger war zweifelsohne auch in Deutschland angestellt, was er auch jeweils angegeben hatte (vgl. Unfallmeldung und IV-Anmeldung). Entsprechend hätte der Kläger aus dieser Anstellung ebenfalls Sozialversicherungsleistungen herleiten können, worauf er aber offensichtlich verzichtet hatte (vgl. Schreiben der deutschen Rentenversicherung an die schweizerische Ausgleichskasse vom 22. November 2005, IV-Akte 23 S. 2). Es fällt die Inkonsistenz in den Lohnangaben bezüglich dieses Arbeitsverhältnisses auf (vgl. oben Erw. 5.2.). Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Kläger in Deutschland einen derart hohen Monatslohn bezieht, während er im gleichen Zeitraum gemäss den Angaben der D____ GmbH im Fragebogen Arbeitgeber an fünf bis sechs Tagen pro Woche ca. 60 Stunden arbeitet und dafür einen Monatslohn von Fr.17'500.00 sowie Provisionen für den Monat April 2002 in der Höhe von fast Fr.7'000.00 bezieht. Gleichzeitig verrechnet die D____ GmbH am 4. Mai 2002 der G____ GmbH Deutschland für das Projekt «Beteiligungen» einen Betrag von Fr. 43'250.00, wobei sich dieser Betrag in Fr. 34'750.00 (139 Stunden à Fr. 250.00) und Fr. 8'500.00 (Kosten und Spesen pauschal) aufteilt (UV-Akte 12). Grundlage für die Zahlung ist der Beratungsvertrag zwischen der G____ GmbH Deutschland und der D____ GmbH vom 27. März 2002 (UV-Akte 35). Vertragsgegenstand ist die finanzielle Sanierung eines grossen Familienunternehmens im Raum Freiburg (Deutschland) und der D____ Unternehmensgruppe (Deutschland). Der Kläger wurde darin als Projektleiter eingesetzt. Im Falle einer längeren Abwesenheit des Klägers aufgrund Ferien, Krankheit aus anderen Gründen sollten die Tätigkeiten bis zu dessen Rückkehr ruhen bzw. auf die notwendigsten Bereiche reduziert werden. In diesem Falle habe der Auftraggeber das Recht, diese Übergangszeit an einen dritten Experten zu übergeben, um Schaden zu vermeiden. In dieser Zeit würden vom Auftragnehmer keine Rechnungen an den Auftraggeber gestellt werden. Für die Auftragsausführung seien pro Monat maximal 150 Beraterstunden pro Monat vereinbart bei einem Honorar von Fr. 250.00 pro Stunden und pauschalen Kosten von Fr. 8'500.00 pro Monat.
5.12. Auch wenn der Kläger die Anstellung bei der G____ GmbH in Deutschland offengelegt hatte (siehe Unfallmeldung als auch IV-Anmeldung), ist das dieser Situation (Doppelanstellung in Deutschland und in der Schweiz) innewohnende Missbrauchspotenzial augenfällig und nicht von der Hand zu weisen, zumal die G____ GmbH Deutschland die D____ GmbH Schweiz mit dem Kläger als Projektleiter beauftragt hatte. Der Kläger bezog jedoch bereits für die Tätigkeit bei der G____ GmbH Deutschland einen Lohn von Euro 7'500.00 bzw. Euro 8'500.00. Wozu es darüber hinaus einer zusätzlichen Beauftragung und Bezahlung über einen Beratungsvertrag zwischen diesen beiden Gesellschaften bedarf, wobei der Beratungsvertrag einzig auf den Kläger bezogen ist, ist nicht nachvollziehbar und trägt einzig zu zusätzlicher Verwirrung bei. Damit liegt ein weiteres Indiz für die Vereinbarung eines fiktiven Lohnes des Klägers bei der D____ GmbH vor.
5.13. Darüber hinaus sind der Darstellung des Vaters des Klägers vor der IV-Stelle weitere Unstimmigkeiten zu entnehmen. Einerseits führt der Vater aus, dass man sich mit der D____ Gruppe in Deutschland gegenseitig den Stärken entsprechend Personal zur Verfügung gestellt habe, andererseits berichtete er, dass für die D____ GmbH erst im Jahr 2005 ein neuer Geschäftsführer hinzugezogen worden sei, um im Fall der erhofften Rückkehr des Klägers die Infrastruktur der Gesellschaft aufrecht zu erhalten. Diese Angaben sind widersprüchlich. Zusätzlich ist zu bedenken, dass die D____ GmbH den Kläger während dessen Arbeitsausfalles nicht ersetzte, und zwar auch dann nicht, als sich abzeichnete, dass dieser Ausfall länger dauern werde. Da der Kläger jedoch Krankentaggelder bezog, hatte die D____ GmbH durch die Arbeitsunfähigkeit des Klägers keine finanzielle Einbusse (mit Ausnahme allfälliger Wartetage), sodass sie bei einer guten Auftragslage einerseits eine neue Arbeitskraft hätte anstellen beauftragen müssen und dies finanziell auch tragbar gewesen wäre. Überdies muss jedes Unternehmen potentiell mögliche, längerdauernde Arbeitsausfälle einkalkulieren. Diesbezüglich bringt der Kläger vor, seine Mutter sei nach seinem Unfall als Vertretung für ihn angestellt worden, mit der Absicht, ihn zu vertreten, bis er wieder arbeiten könne. Damals habe man nicht gewusst, dass seine Arbeitsunfähigkeit so lange dauern würde. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Mutter offenbar bereits bei der G____ AG tätig war (vgl. Stellungnahme des Klägers zum Ermittlungsbericht der K____ vom 28. Juli 2009, S. 18, BKA 34) und sie somit offensichtlich als Personal der G____ AG von der D____ GmbH übernommen wurde. Dass die Mutter bereits bei der G____ AG arbeitete, lässt sich auch den Lohnlisten der G____ AG für das Jahr 2000, 2001 und 2002 entnehmen (BKA 34). Von einer Vertretung durch die Mutter im Sinne einer Neuanstellung kann daher nicht die Rede sein. Zusätzlich war die Mutter des Klägers das gesamte Jahr 2003 arbeitsunfähig (vgl. Lohndeklaration für 2003 vom 12. Januar 2004, UV-Akte) und sie hätte den Kläger im Jahr 2003 daher gar nicht mehr vertreten können. Schliesslich ergibt sich auch aus dem Beratungsvertrag zwischen der G____ GmbH Deutschland und der D____ GmbH Schweiz vom 27. März 2002, dass seitens der D____ GmbH gar nicht die Absicht bestand, Ersatz für den Kläger zu suchen (vgl. oben Erw. 5.11.). Der Vertrag deutet vielmehr darauf hin, dass ein Ausfall des Klägers keine Folgen für die D____ GmbH haben sollte. Dass die D____ GmbH für den Kläger keinen Ersatz suchte, weist als ein weiteres Indiz auf ein Missbrauchspotential hin.
5.14. Im Weiteren bringt der Kläger insbesondere vor, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren zum Nachteil der Beklagten gegen ihn eingestellt worden sei. Der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München I vom 11. Juni 2013 (Duplik Beilage 2) ist zu entnehmen, dass das Ermittlungsverfahren gegen den Kläger bezüglich des Tatvorwurfs des Betrugs zum Nachteil der H____ durch falsche Angaben zu seinem Gesundheitszustand und Vorlage fingierter Gehaltsabrechnungen der D____ gemäss §154 deutscher StPO eingestellt worden sei. Die Staatsanwaltschaft München begründet dies damit, dass die zu erwartende Strafe angesichts der in diesem Verfahren verfolgten Taten nicht erheblich ins Gewicht falle.
5.15. Bei §154 StPO kommt es zu einer Teileinstellung bei mehreren Taten. Die Staatsanwaltschaft kann von der Verfolgung einer Tat absehen, wenn die Strafe die Massregel der Besserung und Sicherung, zu der die Verfolgung führen kann, neben einer Strafe Massregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat, nicht beträchtlich ins Gewicht fällt (Abs. 1 Ziffer 1 der Bestimmung). In der Anklageschrift legt die Staatsanwaltschaft München dem Kläger zur Last, er habe gegenüber der DAK (Deutsche Angestellten-Krankenkasse) wissentlich und willentlich wahrheitswidrig angegeben, mit der U____ GmbH (in Deutschland) ein Arbeitsverhältnis begründet zu haben und Einkommen über diese Firma zu beziehen. Tatsächlich habe das Arbeitsverhältnis nur zum Schein bestanden und die U____ GmbH hätte die angegebenen Lohnzahlungen mangels Einnahmen und Geschäftsvermögen nie tatsächlich leisten können. Aufgrund dieser Angaben und im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben seien dem Kläger für eine Arbeitsunfähigkeit ab 18. Juni 2010 durch die DAK im Zeitraum von 30. Juli 2010 bis 27. Februar 2011 Krankengeldzahlungen in Höhe von täglich Euro 62.39, insgesamt Euro 13'035.52 gewährt worden, auf die der Kläger keinen Anspruch gehabt habe. Der DAK sei ein Schaden in entsprechender Höhe entstanden (S. 7 der Anklageschrift). Das Verfahren in Deutschland konzentrierte sich damit auf einen vergleichbaren und in Deutschland verwirklichten Tatbestand. Für dieses Delikt ist der Kläger vom Amtsgericht München sodann rechtskräftig zu 90 Tagessätzen à Euro 30.00 aufgrund Betruges gemäss §263 Abs. 1 deutsches StGB verurteilt worden (Duplik Beilage 4). Es sticht ins Auge, dass der dem Strafbefehl zugrundeliegende Sachverhalt überaus grosse Ähnlichkeiten mit der vorliegenden Situation aufweist. Ohnehin kommt es aber bei der Frage, ob fiktive Löhne versichert wurden, auf die potentielle Missbrauchsgefahr an, unabhängig von der Verwirklichung strafrechtlich relevanter Tatbestände und damit unabhängig von einer tatsächlich erfolgten Verurteilung. Eine strafrechtliche Verurteilung ist damit nicht entscheidend, sondern es liegt mit der Verurteilung wegen eines vergleichbaren Sachverhalts ein weiteres Indiz vor für die Annahme eines Missbrauches im Sinne der Vereinbarung eines fiktiven Lohnes.
5.16. Der Kläger verweist auf das unfallversicherungsrechtliche Gerichtsverfahren, bei dem die UV-Leistungen aufgrund der fehlenden Adäquanz zu den Unfallbeschwerden eingestellt worden seien. Das ist zwar richtig, dennoch kann aus dem Urteil nicht abgeleitet werden, dass keine fiktiven Löhne vereinbart versichert worden wären. Darüber ist in dem Urteil nicht entschieden worden. Die Leistungseinstellung erfolgte aufgrund der fehlenden Adäquanz. Es war daher nicht notwendig, über einen weiteren Grund der Leistungseinstellung zu befinden, auch ging es nicht um eine Rückforderung von Versicherungsleistungen. Hervorzuheben ist an dieser Stelle, dass auch die IV-Stelle Leistungen zugesprochen hat und grundsätzlich eine Bindungswirkung an den Entscheid der IV-Stelle besteht, von einer solchen Bindungswirkung unter engen Voraussetzungen jedoch abgewichen werden kann.
5.17. Der Kläger vertritt die Ansicht, der Bericht der K____ sei in vielen Punkten falsch und spekulativ und verweist auf seine Stellungnahme vom 28. Februar 2010 (BKA 34) zu diesem Bericht. Das Gericht stützt sich in seiner Beurteilung nicht auf diesen Bericht. Es ist daher nicht notwendig, dessen Inhalt näher zu erörtern. Er war lediglich Anlass für die Beklagte, die erwerblichen Abklärungen der IV-Stelle zu überprüfen.
5.18. Bei dem vom Kläger ins Recht gelegten Bericht der Q____ vom 17. Oktober 2008 handelt es sich lediglich um einen kurzen Bericht von zwei Seiten. Dieser Bericht widmet sich der Frage, ob bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit des Klägers die Fortführung der Gesellschaft, also der D____ GmbH, gewährleistet gewesen wäre. Die Bejahung der Frage wäre ein gewichtiges Indiz, das gegen die Vereinbarung eines fiktiven Lohnes sprechen würde, weil die D____ GmbH damit in der Lage gewesen wäre, den im Arbeitsvertrag vom 15. März 2002 vereinbarten Lohn auszubezahlen. Der Bericht stützt sich unter anderem auf Gespräche mit dem Kläger, dessen Vater und dem Treuhänder, Herrn T____. Dabei gehen die Verfasser des Berichts davon aus, dass in den Jahren 2002 und 2003 mit einem Verlust von Fr. 90'000.00 bzw. 45'000.00 gerechnet worden sei und kommen zum Schluss, dass dies in einer Start-up Phase nicht ungewöhnlich sei. Die Verfasser gehen damit bei der D____ GmbH von einem Start-up aus, das sich in einer Start-up Phase befinde. Dem steht jedoch entgegen, dass die D____ GmbH bereits am 27. Juni 1997 in das Handelsregister eingetragen wurde. Zum Zeitpunkt des Unfalls des Klägers, dem 27. April 2002, bestand die GmbH somit bereits knapp fünf Jahre (vgl. Handelsregisterauszug des Kantons Basel-Landschaft, KAB 3). Von einer Gründungsphase kann daher nicht mehr gesprochen werden. Zwar bringt der Kläger vor, die D____ GmbH sei in diesen fünf Jahren nicht operativ tätig gewesen, der Kläger hat jedoch bereits zuvor in gleicher Tätigkeit in einem Familienunternehmen, nämlich der G____ AG gearbeitet, deren Aktien zu 100% im Besitz des Vaters des Klägers waren. Die Aktien der G____ AG wurden gemäss Angabe des Klägers per 1. April 2002 in die D____ GmbH übergeführt. Beide Firmen bewegen sich im gleichen Geschäftsbereich. Dies spricht ebenfalls gegen die Annahme einer Gründungsphase. Auch führt der am 27. März 2002 abgeschlossene Beratungsvertrag zwischen der G____ GmbH Deutschland und der D____ GmbH explizit an, die D____ GmbH sei eine Unternehmensberatungsgesellschaft, die 1997 aus dem Alumni Netzwerk eines MBA Studienganges entstanden sei. Durch die verschiedenen Ausrichtungen der teilnehmenden Personen könne eine Vielzahl von Spezialgebieten im Beratungsbereich abgedeckt werden, insbesondere Unternehmensanalyse, Risikokapital, Krisen- und Sanierungsmanagement, Organisation und Finanzwesen (UV-Akte 35). Auch hier ist nicht die Rede von einer Gründungsphase, sondern die D____ GmbH präsentiert sich vielmehr als eine etablierte Gesellschaft. Vorliegend handelt es sich aber auch nicht um ein Start-up. Denn ein solches ist ein junges, noch nicht etabliertes Unternehmen, das zur Verwirklichung einer innovativen Geschäftsidee (häufig in den Bereichen Electronic Business, Kommunikationstechnologie Life Sciences) mit geringem Startkapital gegründet wird und in der Regel sehr früh zur Ausweitung ihrer Geschäfte und Stärkung ihrer Kapitalbasis entweder auf den Erhalt von Venture-Capital bzw. Seed Capital (evtl. auch durch Business Angels) angewiesen ist (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/definition/start-unternehmen-42136). Bei der D____ GmbH handelt es sich nicht um ein Start-up, sondern um eine klassische Unternehmensberatung, ihr Zweck ist gemäss Handelsregisterauszug die Beratung und Vermittlung von Beratung für Unternehmen. Auch hat sie mit der seit 1988 bestehenden G____ AG fusioniert, die ebenfalls bereits seit mehreren Jahren in der Unternehmensberatung tätig war (vgl. Handelsregisterauszug, BKA 2). Unternehmensberatung kann nicht als eine innovative Geschäftsidee bezeichnet werden. Im Bericht wird daher von falschen Prämissen ausgegangen. Des Weiteren fällt auf, dass sich die Verfasser des Berichts auf eine Auftragsbestätigung, auf ein E-Mail bezüglich eines Auftrags und sodann auf diverse Abrechnungen der D____ GmbH an die Firma V____ GmbH und die G____ GmbH stützen. Dabei sticht ins Auge, dass sich der Bericht auf keine einzige tatsächlich erfolgte Zahlung stützt, und dass es sich bei den an den Abrechnungen beteiligten Firmen um Firmen mit massgebender Familienbeteiligung handelt (vgl. Handelsregisterauszüge der D____ GmbH und V____-Beteiligungsverwaltungs-GmbH, BKA 3 und 4). Aus den erwähnten Dokumenten schliessen die Verfasser des Berichts, dass die D____ GmbH in der Lage gewesen sei, Aufträge zu erhalten und in der Zukunft weitere Projekte durchzuführen. Diese Annahme wird jedoch nicht weiter begründet. Die zentrale Frage, ob bei einer 100%igen Erwerbstätigkeit des Klägers die Fortführung der Gesellschaft gewährleistet gewesen wäre, hat die Q____ AG damit äusserst oberflächlich behandelt, sie geht von falschen Prämissen aus und sie lässt den Nachweis tatsächlich erfolgter Zahlungen vermissen. Im Zeitpunkt der Erstellung des Berichts am 17. Oktober 2008 waren jedoch noch keine Dokumente von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt, weswegen eine Offenlegung von Zahlungsflüssen durch Kontobelege ohne weiteres möglich gewesen wäre. Schliesslich weisen die Wirtschaftsprüfer darauf hin, dass ihre Prüfungshandlungen weder eine Prüfung noch eine Review in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des schweizerischen Berufsstandes darstellen würden und sie keine Zusicherung über die Fortführung der D____ GmbH abgäben. Aufgrund der dargestellten Mängel und Widersprüche kann der Kläger für die Beweiswürdigung im vorliegenden Verfahren aus diesem Bericht nichts zu seinen Gunsten ableiten.
5.19. Der Kläger bringt im Weiteren vor, sein Unfall vom 28. April 2002 habe erhebliche gesundheitliche Folgen gehabt, was aus verschiedenen Gutachten hervorginge. Die gesundheitlichen Folgen des Unfalles sind an dieser Stelle nicht zu prüfen, da die Beklagte bei der Vereinbarung eines fiktiven Lohnes nicht leistungspflichtig ist (vgl. oben Erw. 4).
5.20. Im Weiteren meint der Kläger, es habe sich um ein neues Anstellungsverhältnis gehandelt, der Unfall sei ca. vier Wochen nach dessen Beginn und damit im versicherten Zeitraum erfolgt. Der Unfall ereignete sich tatsächlich im ersten Monat der Anstellung bei der D____ GmbH. Zweifelsohne war der Kläger bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in zeitlicher Hinsicht bei der Beklagten versichert. Dies ist jedoch vorliegend weder bestritten noch entscheidend. Bei der Vereinbarung eines fiktiven Lohnes ist das erhebliche Missbrauchspotential entscheidend. Die Annahme dieses Missbrauchspotentials stützt sich nicht auf die Tatsache, dass der Kläger sich im ersten Anstellungsmonat befand. Der einzige in diesem Zusammenhang bedeutende Gesichtspunkt ist, dass es viel leichter möglich ist, während eines einzigen Monats einen fiktiv vereinbarten Lohn tatsächlich auch auszuzahlen, so wie dies hier annähernd erfolgt ist. Denn es liegen bereits mehrere Anhaltspunkte vor, dass mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass zwischen der D____ GmbH und dem Kläger ein fiktiver Lohn vereinbart wurde.
5.21. Der Kläger kritisiert, dass für die Beurteilung der Leistungspflicht Zeiträume von über vier Jahren vor dem Unfallereignis vom 28. April 2002 herangezogen worden seien. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein zuletzt bezogener markant überdurchschnittlich hoher Verdienst nur dann zur Ermittlung des Invaliditätsgrades im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren als Validenlohn heranzuziehen ist, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass er weiterhin erzielt worden wäre (Urteil 9C_838/2016 vom 3. März 2017 E. 3.1). Da der Kläger gegenüber der IV-Stelle einen massiv höheren Lohn angegeben hat, insbesondere im Vergleich zum Jahreslohn von Fr. 150.000.00, den er der Vorsorgestiftung zunächst gemeldet hat, rechtfertigt es sich, die Einkommenssituation der Jahre davor zu beleuchten. Ausserdem hat die D____ GmbH die G____ AG übernommen, was der Kläger der Beklagten am 5. April 2002 angezeigt hat (BKA 24). In einem solchen Fall der Betriebsübernahme ist von der Einheit des Arbeitsverhältnisses auszugehen (vgl. dazu auch Art. 27 Abs. 1 FusG iVm Art. 333 Abs. 1 OR). Auch sprach der Kläger in der Anzeige der Übernahme selbst von einem Übertritt des Personals. Dies ist zu berücksichtigen, auch wenn die Übernahme gesellschaftsrechtlich sodann erst am 28. Oktober 2005 vollzogen worden ist (vgl. Handelsregisterauszug, BKA 3).
5.22. Im Weiteren macht der Kläger geltend, das Strafverfahren gegen ihn in Deutschland sei gegen die Zahlung eines geringen Bussgeldes eingestellt worden. Er habe sich eine umfassende Prozessführung und Anwaltshonorar nicht leisten können. Er sei jedoch im Besitz von Unterlagen, die seine Unschuld mit grosser Wahrscheinlichkeit hätten beweisen können. Das Strafverfahren habe eine andere Versicherung betroffen. Es liegt der Strafbefehl vom 24. Juni 2016 (Beilage 4 zur Stellungnahme der Beklagten vom 9. Januar 2019) vor mit einer Verurteilung wegen Betrugs zum Nachteil der deutschen DAK. Wenn entlastende Unterlagen vorliegen, so hätte der Kläger diese in das Strafverfahren einbringen allenfalls eine Revision einleiten können. Das Verfahren hat zwar eine andere Versicherung betroffen, der Sachverhalt ist jedoch wie bereits erörtert mit dem vorliegenden vergleichbar.
5.23. Der Kläger ist der Ansicht, das Gutachten der R____ vom 21. November 2018 sei in weiten Teilen falsch, unvollständig und daher unbrauchbar. Er sei nicht ein einziges Mal zu Hintergründen für mögliche Erklärungen zu einzelnen Sachverhalten befragt worden. Er vermute ausserdem, dass die R____ nur selektiv Unterlagen von der Beklagten erhalten habe. Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Möglichkeit bekommen, zum Gutachten der R____ Stellung zu nehmen. Von diesem Recht hat er mit Eingabe vom 30. April 2019 Gebrauch gemacht. Damit ist seinem Anspruch auf rechtliches Gehör genüge getan, denn er erhielt die Möglichkeit, im Rahmen des Gerichtsverfahrens zu replizieren und damit zu diesem Gutachten Stellung zu nehmen. Dieses Replikrecht bildet einen Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, BGE 133 I 98 E. 2.1). Dem Gutachten sind zahlreiche Anhänge bzw. Unterlagen angehängt. Der Kläger hat nicht angeführt, welche Unterlagen der R____ noch hätten vorgelegt werden sollen. Ohnehin kommt dem Gutachten der R____ angesichts einer Vielzahl weiterer Indizien keine ausschliessliche Rolle im Verfahren zu.
5.24. Der Kläger weist darauf hin, im Zeitraum November 2001 bis Januar 2002 sei er als Sachwalter beim Nachlassgericht in Zürich eingesetzt worden und habe ein Familienunternehmen vor dem unmittelbaren Konkurs bewahrt. Aufgrund dieses Projektes wäre es gewiss zu Anschlussprojekten bzw. neuen Aufträgen gekommen. Das Anführen von blossen Möglichkeiten reicht nicht aus, um mit dem auch im Bereich der beruflichen Vorsorge geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen (vgl. BGE 139 V 176 E. 5.3 mit Hinweisen), dass der Kläger auch andere Mitarbeiter der D____ GmbH ausreichend Aufträge erhalten hätten, die den Fortbestand und die Zahlungsfähigkeit der D____ GmbH gesichert hätten. Eine weitere Anfrage im Nachgang zu diesem Projekt ist offensichtlich nicht belegt. Wäre die Realisierung dieser Möglichkeit sehr wahrscheinlich gewesen, so ist nicht einzusehen, warum die D____ GmbH nicht für Ersatz für den Arbeitsausfall des Klägers gesorgt hat. Der fehlende Nachweis von Auftragsanfragen nach dem Unfall vom 28. April 2002 kann als ein weiteres Indiz für die Vereinbarung eines fiktiven Lohnes angesehen werden.
5.25. Schliesslich verweist der Kläger auf die von seinem Vater der G____ AG gewährten Rangrücktritte. Aus den vom Kläger mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 eingereichten Berichten der Revisionsstelle für die Jahre 1999, 2000 und 2001 ergibt sich jeweils eine Überschuldung der G____ AG und für das Jahr 2001 eine Überschuldung trotz Rangrücktritt (Rangrücktritte: Fr. 210'058.00 für das Jahr 1999, Fr. 460'000.00 für das Jahr 2000 und Fr. 514'000.00 für das Jahr 2001). Die Revisoren verwiesen jeweils ausdrücklich auf die Bestimmungen von Art. 725 ff. OR. Was der Kläger aus diesen Rangrücktritten, das heisst einem Forderungsverzicht, falls die übrigen Gläubiger zu Verlust kommen sollten, ableiten möchte, ist nicht ersichtlich. Ein bloss vorübergehender Liquiditätsengpass kann aufgrund der jährlich erfolgten Rangrücktritte verneint werden. Die Rangrücktritte lassen vielmehr darauf schliessen, dass finanzielle Schwierigkeiten der G____ AG bereits seit längerer Zeit bestanden und diese im Zeitraum 1999 bis 2001 massiv zugenommen haben. Sanierungsmassnahmen wurden keine eingeleitet. Sodann wurde die überschuldete G____ AG von der, nach Angabe des Klägers, inaktiven D____ GmbH übernommen. Der betriebswirtschaftliche Zweck, dass eine inaktive Gesellschaft eine überschuldete Gesellschaft übernimmt, ist nicht nachvollziehbar. Auch dies kann als Indiz für die Vereinbarung eines fiktiven Lohnes angesehen werden, zumal der Kläger bereits bei der deutschen G____ GmbH angestellt war.
5.26. Im Weiteren macht der Kläger geltend, die Lebensfähigkeit der Gesellschaft sei jederzeit gegeben gewesen. Es sei Sache des Unternehmens, wie es seine Finanzierung gestalte, solange dies innerhalb rechtlich anerkannter Rahmenbedingungen erfolge. Die G____ AG sei durch Gesellschafterdarlehen und Darlehen von Dritten finanziert worden. Dabei spiele es keine Rolle, ob diese Darlehen von fremden Kapitalgebern, Banken von Familienmitgliedern erfolge. Es gebe auch keine gesetzliche Vorschrift darüber, dass ein Lohn für den Angestellten von Anfang an aus eigener Betriebstätigkeit erwirtschaftet werden müsse. Auch müsse der Lohn nicht immer sofort in voller Höhe ausgezahlt werden. Der für Beitragszahlungen an die Ausgleichskasse und als Grundlage für die Leistungen massgebende Lohn sei nicht immer derselbe Lohn, der einem Arbeitnehmer ausbezahlt werde. Denn der massgebende Lohn als Grundlage zu Beitragszahlungen an AHV und IV, enthalte auch diverse Zusatzleistungen. Hingegen zählten Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit Invalidität nicht zum massgebenden Lohn. In den Jahren 1998 bis 2001 habe es immer wieder erhebliche Zeitabschnitte gegeben, in denen er arbeitsunfähig aufgrund von Krankheit Unfall gewesen sei. 2001 habe er sich am Ellbogen verletzt, wobei es zu einem Rückfall gekommen sei, er sei am Innenohr operiert worden, es habe ihm ein Tumor entfernt werden müssen und 2002 habe er sich auch am Fuss verletzt.
5.27. Der Kläger übersieht, dass die G____ AG in den Jahren 1999 bis 2001 überschuldet war und eine Anzeige an den Richter nach Art. 725 OR jeweils nur durch Rangrücktritte hat abgewendet werden können. Massgebend für die rechtliche Beurteilung ist jedoch die Qualifikation des Lohnes an den Kläger als fiktiver Lohn und weder die Überschuldung der G____ AG D____ GmbH an sich noch der Umstand, von wem das Darlehen stammt. Die über mehrere Jahre bestehende Überschuldung, insbesondere ohne dass Sanierungsmassnahmen eingeleitet wurden, ist jedoch eines der Indizien - neben anderen - für die Annahme eines fiktiven Lohnes. Es ist zwar richtig, dass allein die Überschuldung eines Unternehmens nicht zur Annahme eines fiktiven Lohnes führt, denn das würde bei jedem konkursiten Unternehmen, das die Löhne nicht mehr zahlen kann, bedeuten, dass die Arbeitnehmer ihrer Versicherungsleistungen verlustig gingen. Von einem solchen Fall ist hier jedoch nicht die Rede.
5.28. Der Kläger bemerkt, eine hohe Fremdkapitalquote sei völlig normal. In jedem Zeitpunkt sei die Zahlungsfähigkeit der G____ AG gegeben gewesen und es sei keine einzige dritte Partei jemals geschädigt worden. Die D____ GmbH sei in den Jahren 1999 bis 2001 grösstenteils passiv gewesen ohne finanziell relevanten geschäftlichen Aktivitäten. Sie sei jedoch als Marketingvehikel erhalten worden und im Jahr 2001 habe man eine Neuaktivierung mit neuer und besserer Strategie erwogen. In den fraglichen Jahren sei die G____ AG nie in Konkursgefahr gewesen. Weder die eine noch die andere Gesellschaft seien in den betreffenden Jahren jemals auch nur an einem Tag zahlungsunfähig gewesen, es habe keine Verbindlichkeiten gegeben, die nicht bedient worden sein. Die Fortführungsfähigkeit der D____ GmbH im April 2002 habe nichts mit der Situation der G____ AG in den Jahren 1998 bis 2002 zu tun gehabt. Die D____ GmbH sei neu aufgestellt worden, sie sollte ohne die rein bilanziellen Verluste wirtschaftlich arbeiten, Aufträge generieren und wäre absolut überlebensfähig gewesen.
5.29. Zum einen ist nicht nachvollziehbar, warum in einer klassischen Unternehmensberatung auf Jahre eine hohe Fremdkapitalquote notwendig ist. Ebenso wenig kann nachvollzogen werden, warum ein massiv überschuldetes Unternehmen, nämlich die G____ AG, von der D____ GmbH übernommen wird, wenn letztere in den Jahren zuvor grösstenteils passiv und ohne relevante geschäftliche Aktivitäten war. Wirtschaftlich gesehen macht dies schlicht keinen Sinn, zumal ein höherer Lohn des Klägers als zuvor vereinbart wurde. Eine neue und bessere Strategie hätte, verbunden mit Sanierungsmassnahmen, genauso mit der G____ AG verwirklicht werden können, vor allem wenn in deren Namen bereits Aufträge abgewickelt wurden. Eine Gesellschaft als Marketingvehikel aufrecht zu erhalten, die gleichzeitig aber keine finanziell relevante geschäftliche Aktivitäten aufweist, ist schlicht nicht nachvollziehbar. Denn es fragt sich nämlich, mit welchem Ziel diese Gesellschaft Marketing betrieben hat. Schliesslich geht es beim Marketing um die Ausrichtung des Unternehmens am Markt, mit dem Ziel, Waren Dienstleistungen zu verkaufen. Ohne Dienstleistungen braucht es auch kein Marketing. Es ist auch an den Unternehmenszweck der D____ GmbH gemäss Handelsregisterauszug zu erinnern, nämlich die Beratung und die Vermittlung von Beratung für Unternehmen. Schliesslich ist offensichtlich, die Zahlungsfähigkeit der beiden Gesellschaften wäre nicht mehr gegeben gewesen, wenn die vereinbarten hohen Löhne tatsächlich hätten ausbezahlt werden müssen.
5.30. Was die Bemerkung des Klägers betrifft, es sei keine einzige Partei jemals geschädigt worden, so ist deutlich darauf hinzuweisen, dass im Fall einer Vereinbarung von fiktiven Löhnen sowohl der Unfallversicherer als auch die IV-Stelle massiv geschädigt wurden, da diese bereits Versicherungsleistungen ausgezahlt haben.
5.31. Schliesslich wirft der Kläger die Frage auf, ob die Informationen, die sich auf der von der Staatsanwaltschaft München an die Beklagte übermittelten CD befinden, von der Beklagten in diesem Verfahren haben verwendet werden dürfen. Die Beklagte führte in der Stellungnahme vom 14. Mai 2019 dazu aus, diese seien ihr gestützt auf ihr formelles Akteneinsichtsgesuch an die Staatsanwaltschaft München zugestellt worden. Es handelt sich bei den Unterlagen insbesondere um Jahresabschlüsse der G____ AG und D____ GmbH sowie um Details der Finanzbuchhaltung. Diese Unterlagen hat die Instruktionsrichterin mehrmals per verfahrensleitender Verfügung einverlangt. Die Beklagte hat die Unterlagen mittels Akteneinsicht auf einem gesetzlich geregelten Weg erhalten und sie dienen im vorliegenden Verfahren als Beweismittel für eine offensichtlich entscheidrelevante Frage. Die Verletzung einer strafprozessualen Vorschrift hat der Kläger nicht geltend gemacht und eine solche ist auch nicht erkennbar. Es spricht daher nichts gegen eine Verwertung dieser Beweismittel im vorliegenden Verfahren.
5.32. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Beklagte gemäss ihren Angaben (Duplik vom 7. Januar 2019, S. 6) seit Ende 2014 im Besitz der Unterlagen ist, welche die Instruktionsrichterin seit dem Jahr 2012 (vgl. oben Sachverhalt Erw. VI.) vom Kläger einfordert. Der Untersuchungsgrundsatz betrifft den rechtserheblichen Sachverhalt und verpflichtet das Gericht gegebenenfalls zur Erhebung der notwendigen Beweise. Er wird zurückgedrängt durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, namentlich wenn diese - wie hier die Beklagte - anwaltlich vertreten sind. Diese umfasst die Verpflichtung, die erforderlichen Beweise beizubringen, soweit dies vernünftigerweise verlangt werden kann (BGE 139 V 176 E. 5.2). In erster Linie ist der Kläger beweispflichtig, die Beibringung der Beweise kann aber auch von der Beklagten verlangt werden. Das Verfahren hätte wohl beschleunigt werden können, wenn die Beklagte die sich in ihrem Besitz befindlichen Strafakten bereits früher eingereicht hätte.
5.33. Der Kläger bringt vor, es gebe keine gesetzliche Vorschrift, dass ein Lohn für den Angestellten von Anfang an aus eigener Betriebstätigkeit erwirtschaftet werden müsse. Auch müsse der Lohn nicht immer sofort in voller Höhe ausgezahlt werden. Es liege im Ermessen des Unternehmens und des Arbeitnehmers, wie die exakte Lohnauszahlung erfolge. Bezüglich der Lohnzahlung im April 2002 wies er darauf hin, dass er ausgerechnet Ende April den Unfall gehabt habe und damit das Büro mehrere Tage unbesetzt gewesen sei. Der Lohn habe daher nicht an einem konkreten Tag ausbezahlt werden können und er sei deshalb später und in Teilen ausbezahlt worden.
5.34. Der Kläger übersieht die relativ zwingende Regelung des Art. 323 OR über Zahlungsfristen und -termine bei der Ausrichtung des Lohnes. Sind nicht kürzere Fristen andere Termine verabredet üblich und ist durch Normalarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt, so sind dem Arbeitnehmer der Lohn und die Provision Ende jedes Monats auszurichten. Erfordert jedoch die Durchführung von Geschäften mehr als ein halbes Jahr, so kann durch schriftliche Abrede die Fälligkeit der Provision für diese Geschäfte hinausgeschoben werden (Abs. 1 und 2). Der Anteil am Geschäftsergebnis ist auszurichten, sobald dieses festgestellt ist, spätestens jedoch sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres (Abs. 3). Durch privatrechtliche Abrede können die Zahlungsperioden daher nur verkürzt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 323 N2). Zulässig sind allenfalls Vereinbarungen, die zwar auch im Interesse des Arbeitgebers, jedoch überwiegend in demjenigen des Arbeitnehmers liegen (a.a.O., Art. 323b N7 in fine). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang vielmehr, dass Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind (Art. 323b OR
). Ein Lohnverzicht ist nicht leichthin anzunehmen. Unter dieses Verbot fällt beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer die Arbeitnehmerin sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darlehen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Erhaltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers getroffen wird (BGE 131 V 444 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Von einer vorübergehenden Illiquidität kann vorliegend gewiss nicht mehr die Rede sein (vgl. oben Erw. 5.25 zu den Rangrücktritten). Dass die Lohnzahlung für den Monat April 2002 sich aufgrund des Unfalls um einige Tage verzögert, wäre nachvollziehbar. Dass die erste Lohnüberweisung jedoch erst am 23. Mai 2002 über einen Betrag von Fr. 1'000.00 erfolgte, ist nicht mehr nachvollziehbar ebenso wenig wie das Erfordernis von Ratenzahlungen aufgrund des Unfalles. Schliesslich ist auch Frau S____ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Handelsregisterauszug, BKA 3), auch sie hätte Lohnzahlungen auslösen können.
5.35. Zusammenfassend liegen zahlreiche Indizien vor, welche die Annahme rechtfertigen, dass es sich bei dem zwischen dem Kläger und der D____ GmbH vereinbarten Lohn um einen fiktiven Lohn handelt: massiv tiefere Lohnzahlungen an den Kläger bei der G____ AG als im IK-Auszug vermerkt, die Anzeige eines massiv höheren Lohnes gegenüber der E____ im November 2002, die Doppelbeschäftigung bei der G____ AG in Deutschland und der D____ GmbH in der Schweiz und zusätzlichem Vorliegen eines auf den Kläger zugeschnittenen Beratungsvertrages zwischen der G____ AG und der D____ GmbH, keine Suche der D____ GmbH nach Ersatz für den Kläger nach dessen Arbeitsausfall, die Verurteilung wegen eines vergleichbaren Sachverhalts in Deutschland, das Fehlen von Aufträgen und der fehlende Nachweis von Auftragsanfragen nach dem Unfall vom 28. April 2002, die Übernahme einer überschuldeten Gesellschaft durch eine finanziell inaktive Gesellschaft, die Überschuldung der G____ AG und die verspätete Zahlung des Lohnes für den Monat April 2002 in Raten.
5.36. Auch wenn für den Monat April 2002 ein tatsächlicher erfolgter Lohnbezug über Fr. 15'409.00 schliesslich nachgewiesen ist, fehlt es am Erfordernis der genügenden Überprüfbarkeit einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Aufgrund der Gesamtumstände bestehen erhebliche Zweifel an einer bei der D____ GmbH tatsächlich ausgeübten unselbständigen Erwerbstätigkeit des Klägers. Der Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung für den Monat April 2002 reicht nicht aus, um die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung anzunehmen (vgl. oben Erw. 4.3.).
5.37. Die Leistungszusprechung durch die IV-Stelle ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen einer prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG zugänglich. Offensichtlich war die Tätigkeit des Klägers wirtschaftlich nicht einträglich. Die Invalidenversicherung deckt nur diejenigen Erwerbsverluste ab, die durch Gesundheitsbeeinträchtigungen verursacht sind, und nicht Einbussen, die auf andere Gründe (z.B. wirtschaftliche, persönliche usw.) zurückzuführen sind (siehe oben Erw. 3.3). Es besteht daher keine Bindungswirkung an den in der Verfügung der IV-Stelle vom 11. Mai 2007 ermittelten IV-Grad von 70%.
5.38. Aufgrund der Gesamtumstände gelingt es dem Kläger nicht, mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass er mit der D____ GmbH ein Arbeitsverhältnis mit einem realistischen Lohnanspruch eingegangen ist, und dass ein IV-Grad von mindestens 40% erreicht wird. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Kläger mit dieser Gesellschaft einen fiktiven Lohn vereinbart hat. Die Beklagte ist darum nicht leistungspflichtig.
6.
6.1. Demzufolge ist die Klage abzuweisen.
6.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG i.V.m. § 16 SVGG kostenlos.
6.3. Die ausserordentlichen Kosten sind entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wettzuschlagen.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Klage wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. K. Zehnder Dr. B. Gruber
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht Bundesgerichtsgesetz, BGG). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
- Kläger
- Beklagte
- Aufsichtsbehörde BVG
- Bundesamt für Sozialversicherungen
Versandt am:
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