Urteil Appellationsgericht (BS)

BEZ.2018.45

ENTSCHEID

vom 2. November 2018

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Burak Yildirim

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch C____,
[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 19. Juli 2018

betreffend Vollstreckungsgesuch

Sachverhalt

Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 29. März 2017 (SB.2017.103) wurde ein Vergleich zwischen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und C____, der Mutter von B____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), betreffend Unterhaltszahlungen zu Protokoll genommen und genehmigt. Hierbei verzichteten beide Parteien auf eine schriftliche Begründung sowie auf Anfechtung des Entscheids mit einem Rechtsmittel. Im Vergleich verpflichtete sich der Beschwerdeführer unter anderem, der Kindsmutter einmal jährlich nach Erhalt eine Kopie des Lohnausweises sowie des Jahresabschlusses der Firma [...] GmbH zuzustellen.

Mit Vollstreckungsgesuch vom 13. Juni 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Herausgabe einer Kopie des Lohnausweises und des Jahresabschlusses der Firma [...] GmbH aus dem Jahr 2017-2018. Das Vollstreckungsgesuch wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung des Zivilgerichts vom 29. Juni 2018 zur Stellungnahme zugestellt, und er wurde aufgefordert, die Unterlagen einzureichen, sofern er nicht nachweisen könne, dass er diese der Gesuchstellerin bereits ausgehändigt habe. Hierbei wurde er darauf hingewiesen, dass er damit rechnen müsse, dass das Vollstreckungsgesuch bewilligt werde und man Zwangsmassnahmen gegen ihn anordnen würde, wenn er die Unterlagen nicht fristgerecht einreiche.

Mit Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Juli 2018 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer der Verfügung vom 29. Juni 2018 nicht innert Frist nachgekommen sei und auch keine Verhandlung verlangt habe. Unter Androhung der Ungehorsamstrafe nach Art. 292 StGB wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerdegegnerin seinen Lohnausweis 2017 sowie den Jahresabschluss der Firma [...] GmbH für das Jahr 2017 gemäss Entscheid vom 29.März 2017 innert Frist von 10 Tagen ab Zustellung des Entscheids auszustellen. Zudem wurden dem Beschwerdeführer Gerichtskosten in Höhe von CHF 400.- auferlegt.

Nachdem der Entscheid des Zivilgerichts schriftlich begründet worden war, gelangte die [...] GmbH mit auf den 28. September 2018 datiertem und von D____ unterzeichnetem Schreiben (Eingang am Schalter: 27. September 2018) an das Appellationsgericht und machte verschiedene Korrekturen bzw. Einsprache geltend. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 erhielt der Beschwerdeführer eine nicht erstreckbare Frist bis zum 15. Oktober 2018, um dem Gericht ein persönlich unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde nachzureichen oder zu bestätigen, dass die Beschwerde von D____ unterzeichnet worden ist, und sowohl eine Vollmacht für D____ als auch einen Beleg für eine besondere Beziehungsnähe zwischen dem Beschwerdeführer und D____ nachzureichen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Vollmacht für D____ ein.

Erwägungen

1.

Hat wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen oder fällt das Rechts-mittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahin, so ist gemäss § 44 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) der Einzelrichter bzw. der Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig. Die Praxis des Appellationsgerichts, gemäss der die Zuständigkeit für in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) gefällte Nichteintretensentscheide nicht beim Einzelrichter bzw. Verfahrensleiter, sondern beim Ausschuss (heute Dreiergericht) des Appellationsgerichts liegt (AGE BEZ.2012.87 vom 27. Dezember 2012 E 1.2, BE.2011.201 vom 23. Februar 2012 E. 1.2 [in: BJM 2012 S. 287 ff.]), kann keine Geltung mehr beanspruchen, weil die einschlägigen Gesetzesbestimmungen mit der Aufhebung des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) und dem Inkrafttreten von § 44 GOG wesentlich geändert worden sind (AGE ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 1). Gemäss einer von Frei und in der ersten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung auch von Staehelin vertretenen Auffassung entscheidet aufgrund der Tragweite des Entscheids die gesamte Gerichtskammer und nicht das Gerichtsmitglied, an das die Prozessleitung delegiert worden ist, ob ein Mangel vorliegt und ob ein solcher verbessert worden ist (Frei, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 132 N 7; Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 132 N 5). Da die sachliche und funktionelle Zuständigkeit durch das kantonale Recht geregelt wird, soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn das kantonale Recht wie das basel-städtische für Nichteintretensentscheide ausdrücklich die Zuständigkeit des Verfahrensleiters vorsieht (AGE ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E.1). Im Übrigen wird die vorstehend erwähnte Auffassung von Staehelin in der zweiten und dritten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht mehr vertreten (Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 132 N5). Für den vorliegenden Entscheid ist somit der Verfahrensleiter als Einzelrichter zuständig.

2.

2.1 Die Beschwerde vom 28. September 2018 wurde auf Briefpapier der [...] GmbH verfasst und von D____ unterzeichnet. Bei diesem handelt es sich gemäss Handelsregisterauszug der [...] GmbH um den einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer.

2.2 Zumindest in den nicht von Art. 68 Abs. 2 lit. c ZPO erfassten Fällen kann sich eine Partei im Prozess nur durch eine natürliche Person vertreten lassen (OGer ZH PS110143-O/U vom 16. August 2011 E. 1 und PD110004-O/U vom 19. Mai 2011 E.1; Domej, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 68 N 9; vgl. Tenchio, in: Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2017, Art. 68 N 1a). Folglich kann die [...] GmbH den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht vertreten.

2.3 Im vorliegenden Verfahren ist gemäss Art. 68 Abs. 2 lit. a ZPO nur eine Anwältin oder ein Anwalt, die oder der nach dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) berechtigt ist, Parteien vor schweizerischen Gerichten zu vertreten, zur berufsmässigen Vertretung des Beschwerdeführers befugt. Berufsmässigen Vertretern, welche die Voraussetzungen von Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht erfüllen, fehlt die Postulationsfähigkeit, weshalb Eingaben solcher Personen unwirksam sind (vgl. Staehelin/Schweizer, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.68 N 25 f.). D____ ist nicht Anwalt und kann den Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren folglich nur vertreten, wenn die Vertretung nicht berufsmässig erfolgt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Vertretung als berufsmässig zu qualifizieren, wenn der Vertreter bereit ist, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen tätig zu werden. Darauf kann geschlossen werden, wenn er bereit ist, die Vertretung ohne besondere Beziehungsnähe bzw. ohne persönliches Näheverhältnis zum Vertretenen zu übernehmen (BGE 140 III 555 E. 2.3 S. 560). Folglich ist die Vertretung des Beschwerdeführers durch D____ im vorliegenden Verfahren nur dann möglich, wenn zwischen ihnen eine besondere Beziehungsnähe bzw. ein persönliches Näheverhältnis besteht.

2.4 Mit dem Entscheid vom 19. Juli 2018 wurde der Beschwerdeführer verpflich-tet, der Beschwerdegegnerin und dem Zivilgericht Kopien seines Lohnausweises 2017 und des Jahresabschlusses 2017 der [...] GmbH zuzustellen. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der [...] GmbH ist der Beschwerdeführer. D____ ist, wie bereits erwähnt (oben E. 2.1), Gesellschafter und Geschäftsführer der [...] GmbH. Diese bezweckt [...] (Handelsregisterauszug der [...] GmbH). In der Eingabe vom 2. August 2018, die vom Zivilgericht als Gesuch um schriftliche Begründung des Entscheids vom 19. Juli 2018 entgegengenommen wurde, erklärte D____ auf dem Briefpapier der [...] GmbH, er fechte den Entscheid des Zivilgerichts im Namen seiner Mandantin, der [...] GmbH an. Dies spricht dafür, dass D____ die Vertretung des Beschwerdeführers nur deshalb übernommen hat, weil seine Gesellschaft die Treuhänderin der Gesellschaft des Beschwerdeführers ist, und dass die Vertretung Bestandteil der Dienstleistungen der Gesellschaft von D____ bildet. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 wies der Verfahrensleiter D____ und den Beschwerdeführer persönlich darauf hin, dass die Vertretung des Beschwerdeführers durch D____ nur dann möglich ist, wenn zwischen ihnen eine besondere Beziehungsnähe bzw. ein persönliches Näheverhältnis besteht, und setzte ihnen eine Nachfrist bis zum 15. Oktober 2018 zur Nachreichung eines Belegs für eine besondere Beziehungsnähe. Weder der Beschwerdeführer noch D____ reichten einen entsprechenden Beleg ein. Sie behaupteten nicht einmal, dass zwischen ihnen eine besondere Beziehungsnähe oder ein persönliches Näheverhältnis bestehe. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass die Vertretung des Beschwerdeführers durch D____ berufsmässig erfolgt. Da D____ zur berufsmässigen Vertretung nicht befugt ist, ist die von ihm unterzeichnete Beschwerde vom 28. September 2018 unwirksam. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer D____ am 6. Oktober 2018 für das Beschwerdeverfahren eine Vollmacht erteilt hat, ändert daran nichts. Wenn der Mangel darin liegt, dass die Voraussetzungen von Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind, kommt eine nachträgliche Genehmigung nicht in Betracht. Prozesshandlungen eines Vertreters, der die Voraussetzungen von Art. 68 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt, sind unheilbar unwirksam (Domej, a.a.O., Art. 68 N 7; vgl. BGE 84 II 403 E. 1 S.405 f.; OGer BE ZK 2012 51 vom 19. April 2012 E. II.2 f.).

2.5 Für den Fall, dass keine besondere Beziehungsnähe zwischen dem Beschwerdeführer und D____ nachgewiesen wird, hat der Verfahrensleiter dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Oktober 2018 eine Nachfrist bis zum 15. Oktober 2018 gesetzt, um dem Gericht ein von ihm persönlich unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde nachzureichen. Zudem sind der Beschwerdeführer und D____ darauf hingewiesen worden, dass die Beschwerde gemäss Art.132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gilt, wenn weder ein vom Beschwerdeführer persönlich unterzeichnetes Exemplar der Beschwerde noch eine Vollmacht für D____ und ein Beleg für eine besondere Beziehungsnähe zwischen diesem und dem Beschwerdeführer nachgereicht werden. Innert der Nachfrist sind weder ein vom Beschwerdeführer persönlich unterzeichnetes Exemplar noch ein Beleg für eine besondere Beziehungsnähe nachgereicht worden. Folglich gilt die Beschwerde vom 28. September 2018 gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt.

3.

Gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO "gilt die Eingabe als nicht erfolgt", wenn ein Mangel wie eine fehlende Vollmacht innert der gerichtlichen Nachfrist nicht verbessert wird. Was unter dieser Rechtsfolge zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der Rechtsprechung des Appellationsgerichts ist bei fruchtlosem Ablauf der Nachfrist gemäss Art.132 Abs. 1 ZPO auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (AGE ZB.2018.18 vom 14.August 2018 E. 2.3 mit Hinweisen).

4.

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs.1 ZPO). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, hat folglich der Beschwerdeführer die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 200.- festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Juli 2018 (EB.2018.10) wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 200.-. Im darüber hinausgehenden Umfang von CHF 400.- wird dem Beschwerdeführer der Kostenvorschuss zurückerstattet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Beschwerdegegnerin

- D____

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Burak Yildirim

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.