Urteil Appellationsgericht (BS - BES.2021.67 (AG.2021.510))

BES.2021.67

ENTSCHEID

vom 20. September 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse21, 4001Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen zwei Verfügungen der Staatsanwaltschaft

vom 23. April 2021

betreffend Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und

Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen Körperverletzung und Sachbeschädigung. Sie wirft ihm vor, am 3. Juni 2017 anlässlich einer Pokalfeier des FC Basel auf dem Barfüsserplatz zusammen mit einem Mittäter einen Angestellten des Kroo-Sicherheitsdienstes mit Fäusten angegriffen und verletzt und dessen Mobiltelefon beschädigt zu haben. Mit Verfügung vom 15. September2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme mittels Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) an. Am 18. September2020 vermerkte sie in den Akten den «Verzicht auf DNA-Erstellung». Gegen den Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erhob A____ erfolglos Beschwerde beim Appellationsgericht (vgl. AGE BES.2020.186 vom 5. März 2021).

Am 23. April 2021 hat die Staatsanwaltschaft erneut einen Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme (Abnahme eines WSA) erlassen und überdies die Erstellung eines DNA-Profils verfügt. Gegen die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines DNA-Profils hat A____ selbständig Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Befehle seien aufzuheben und alles gewonnene Material sei zu vernichten. Für den Fall, dass bereits ein DNA-Profil erstellt worden sei, sei dieses umgehend unwiderruflich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. In seiner Replik hält der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch [...], an seinen Anträgen fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Nach Studium der Akten hat sich die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur. Liselotte Henz in den Ausstand begeben, da aufgrund der Erwägung4.4 ihres den Beschwerdeführer betreffenden Entscheids BES.2020.186 vom 5.März2021 der Anschein entstehen könnte, dass sie bezüglich des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens nicht mehr offen sei. Der vorsitzende Präsident der strafrechtlichen Abteilung hat daraufhin den Fall neu dem Appellationsgerichtspräsidenten lic. iur. Marc Oser zugeteilt.

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die angeordneten beziehungsweise bereits vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2 A____ hat seine Beschwerde auf die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines DNA-Profils beschränkt. Die ebenfalls angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung ist unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen. Darüber ist im vorliegenden Entscheid nicht zu befinden.

2.

2.1 In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, dass B____, der die DNA-Analyse angeordnet habe, als stellvertretender Leiter der Kriminalpolizei klarerweise der Polizei und nicht der Staatsanwaltschaft zuzuordnen sei. Somit sei er nicht befugt, Verfahrenshandlungen zu tätigen, die gemäss Strafprozessordnung der Staatsanwaltschaft vorbehalten seien. Dem ist entgegen zu halten, dass im Kanton Basel-Stadt die Kriminalpolizei Teil der Staatsanwaltschaft bildet und nicht der Kantonspolizei zuzuordnen ist (vgl. § 1 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2016, SG257.120). Bei B____ handelt es sich um einen Staatsanwalt mbA, der ohne Weiteres zur Anordnung einer DNA-Analyse zuständig ist.

2.2 Der Beschwerdeführer ist überdies der Meinung, dass sich die Staatsanwaltschaft treulos und rechtsmissbräuchlich verhält, wenn sie nur kurze Zeit, nachdem das Appellationsgericht aufgrund der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft die Rechtmässigkeit der DNA-Analyse nicht beurteilt, sondern kostenpflichtig unter den Tisch gewischt habe, erneut einen WSA anordne und diesen auswerten lasse. Mit ihrem Vorgehen widersetze sich die Staatsanwaltschaft offensichtlich und mit vollem Wissen einem Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt. Auch diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Gegenstand jenes Verfahrens bildete die Verfügung vom 15. September 2020, mit welcher ein Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erteilt worden war. Bei der nicht-invasiven Probenahme handelt es sich um den Wangenschleimhautabstrich. Da die Erstellung einer DNA-Analyse nicht Inhalt der damals angefochtenen Verfügung war, konnte sie durch das Appellationsgericht im Beschwerdeverfahren auch nicht überprüft werden. Allein das war gemeint, wenn in Ziff. 4.2 darauf hingewiesen wurde, dass die Beschwerde an der Sache vorbeigehe, soweit sie sich gegen eine Profilerstellung wende. Auf den Kostenentscheid wirkte sich diese Feststellung in keiner Weise aus. Da sich das Appellationsgericht in seinem Entscheid somit nicht mit der Frage der Rechtmässigkeit einer Profilerstellung befasst hat, missachtet die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid auch nicht. Die Argumentation des Beschwerdeführers verfängt aber auch aus einem anderen Grund nicht. Denn selbst wenn das Appellationsgericht im März 2021 eine DNA-Analyse für unrechtmässig erachtet hätte, würde dies die Staatsanwaltschaft nicht hindern, bei veränderten Verhältnissen, wie sie sie vorliegend geltend macht (vgl. unten, Ziff. 3.4), erneut eine Probenahme und Profilerstellung anzuordnen.

3.

3.1 Die Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).

3.2 In seiner Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts bezüglich des Vorfalls vom 3. Juni 2017 nicht. Entsprechende Ausführungen erfolgen erst durch seinen Verteidiger in der Replik. Dies ist allerdings verspätet: Bereits die Beschwerdeschrift muss die Begründung enthalten. Eine nachträgliche Ergänzung, Vervollständigung Korrektur ist nicht zulässig (Guidon, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 396 StPO N 9c und 9e; BGer6B_688/2013 vom 28. Oktober 2013 E.4.2). Eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der Replik ist nur insoweit statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten dazu Anlass geben. Auf die Frage des hinreichenden Tatverdachts ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht weiter einzugehen. Nur am Rande ist deshalb in aller Kürze festzuhalten, dass aufgrund der Akten ein hinreichender Tatverdacht nicht zweifelhaft sein kann, wofür auf die Erwägungen im Entscheid des Appellationsgerichts vom 5. März 2021 (BES.2020.186) verwiesen werden kann.

3.3 Es ist unbestritten, dass die Abnahme des WSA und die Erstellung des DNA-Profils nicht zur Aufklärung der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Körperverletzung und Sachbeschädigung notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere - auch künftige - Delikte verwickelt sein könnte. Es muss sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (BGE141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer1B_13/2019 vom 12.März 2019 E.2.2). Wie der Vertreter des Beschwerdeführers zutreffend ausführt, kommt es gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung der erforderlichen Deliktsschwere weder einzig auf die Ausgestaltung als Antrags- bzw. Offizialdelikt an noch auf die abstrakte Strafdrohung. Zur Beurteilung der Schwere ist vielmehr auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext miteinzubeziehen. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bzw. unter Umständen auch das Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist. Es müssen mithin ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen. Gewisse Beeinträchtigungen weniger existenzieller Rechtsgüter sind hingegen in Kauf zu nehmen. Solche sind mittels repressiver Massnahmen zu ahnden (vgl. dazu BGer1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3).

3.4 Mit (rechtskräftigem) Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. April2021 wurde A____ des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über explosionsgefährliche Stoffe und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 30.- und einer Busse von CHF300.- (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Diesem Urteil liegen zwei Vorfälle vom 25. Mai 2019 und vom 19. September 2019 zugrunde, anlässlich welcher der vermummte Beschwerdeführer im Stadion St.Jakob-Park während eines Fussballspiels inmitten der Zuschauer eine Notsignalfackel zündete und kurz vor dem Erlöschen auf den Boden legte beziehungsweise zwischen die nicht besetzten Sitzplatzreihen 4 und 5 auf den Boden warf. Delikte gegen das Sprengstoffgesetz sind als Vergehen ausgestaltet. Das durch dieses Gesetz geschützte Rechtsgut hat den Zweck, vor der von pyrotechnischen Gegenständen ausgehenden Gefahr zu schützen. Es ist mittlerweile allgemein bekannt, dass die besondere Gefährlichkeit von solchen Pyrofackeln insbesondere in der extrem hohen Abbrenntemperatur liegt, die dazu führt, dass die Fackeln nicht einfach so durch Sauerstoffentzug gelöscht werden können (vgl. beispielsweise den Entscheid der I.Strafkammer des Obergerichts Zürich vom 14. November 2013, SB130321-O/U/eh, E. IV. 2). Verbrennungen von Unbeteiligten sind nicht unwahrscheinlich, zumal die Fackeln erfahrungsgemäss auch als Wurfgeschosse eingesetzt werden. Gemäss einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist es sogar vertretbar, die Verwendung pyrotechnischer Gegenstände in einer Sportstätte als gewalttätiges Verhalten zu bezeichnen (Urteil C-8376/2010 vom 19. Februar 2013 E. 5.5.2 ff.). Es kann dem Beschwerdeführer somit in keiner Weise beigepflichtet werden, dass es sich bei diesen beiden Taten um Bagatelldelikte handelt und keine konkreten Risiken für Drittpersonen bestanden hätten. Mit der anhaltenden Verharmlosung seines Tuns ist auch vermehrt damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer in Zukunft Taten gleicher Art begehen wird solche bereits in der Vergangenheit begangen hat. Überdies ist auf den kurzen Abstand zwischen den beiden Taten hinzuweisen, der darauf hindeutet, dass es sich nicht um einen einmaligen Ausrutscher gehandelt hat. Diese Hinweise auf weitere mögliche schwere Delinquenz des Beschwerdeführers reichen aus, um die im öffentlichen Interesse liegenden und vergleichsweise leichten Zwangsmassnahmen wie die Abnahme eines WSA und die Erstellung des DNA-Profils zu rechtfertigen. Von Bedeutung ist schliesslich auch, dass ein solches DNA-Profil auch als zweckmässige Massnahme erscheint, da auf benutzten pyrotechnischen Gegenständen DNA gefunden werden könnte. Daran, dass im vorliegenden Fall der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers hinzunehmen ist, vermögen auch die durch diesen zitierten Entscheide des Bundesgerichts nichts zu ändern. Im Urteil 1B_242/2020 vom 2. September2020 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob der fragliche, im Übrigen noch nicht rechtskräftig beurteilte Vorfall aufzeige, dass der dortige Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse. Das Bundesgericht ging davon aus, dass dies lediglich einer Würdigung der Strafverfolgungsbehörden entspreche. Aus dem einmaligen Vorfall - andere ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte waren nicht ersichtlich - könne jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in Zukunft in einer vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die körperliche Integrität begehen würde. Im Urteil 1B_381/2020 vom 15. März 2021 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob eine 10 Jahre zurückliegende Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, von der die näheren Umstände nicht bekannt waren, die erforderliche Schwere aufweisen würde. Das Bundesgericht liess diese Frage offen, da dem dortigen Beschwerdeführer noch nie ein Eingriff in die körperliche sexuelle Integrität einer Person, mithin in ein besonders schützenswertes Rechtsgut, vorgeworfen worden sei.

4.

Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer dessen ordentliche Kosten zu tragen (Art.428 Abs.1 StPO in Verbindung mit §21 Abs.2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Hingegen ist sein Gesuch um amtliche Verteidigung für das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 28. Juni 2021 bewilligt worden, weshalb dem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der Gerichtskasse auszuweisen ist. [...] macht einen Aufwand von 3,6667 Stunden geltend. Dieser erweist sich als angemessen und ist entsprechend zu entschädigen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.-, einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger [...] werden für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 733.35 und Auslagen von CHF 19.85, zuzüglich 7,7%MWST von insgesamt CHF 58.-, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers nach Art. 135 Abs.4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser lic. iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).