Urteil Appellationsgericht (BS)

BES.2019.99

ENTSCHEID

vom 10. Juli 2019

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und a.o. Gerichtsschreiber B.A. HSG Frédéric Barth

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

substituiert durch C____,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 1. September 2018

betreffend Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl

Sachverhalt

Die Kantonspolizei Basel-Stadt nahm A____ (Beschwerdeführer) am 31. August 2018 wegen des Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR812.121) vorläufig fest. Am darauffolgenden Tag wurden das iPhoneX und das iPhone 6 des Beschwerdeführers mit polizeilicher Verfügung sichergestellt. Der Beschwerdeführer wurde gleichentags im Rahmen des gegen ihn eingeleiteten polizeilichen Ermittlungsverfahrens einvernommen. Ein Verteidiger war nicht anwesend. Anlässlich der Einvernahme wurde der Beschwerdeführer zu den sichergestellten iPhones befragt. Er bezeichnete diese als sein Eigentum. Hinsichtlich beider Mobiltelefone verweigerte der Beschwerdeführer die Nennung des Gerätesperrcodes sowie des PIN-Codes der SIM-Karte. Dabei gab er jeweils an, dass sich private Sachen von ihm und seiner Freundin auf den Geräten befänden. Anschliessend wurde der Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass im Auftrag der Staatsanwaltschaft die beiden Mobiltelefone beschlagnahmt würden und deren Durchsuchung verfügt worden sei. Eine Kopie des hierfür ausgestellten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls vom 1. September 2018 wurde dem Beschwerdeführer einige Monate später am 29.April 2019 ausgehändigt, als er aufgrund eines weiteren Vorfalls einvernommen wurde.

Gegen den Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 1. September 2018 richtet sich die mit Eingabe vom 9. Mai 2019 erhobene Beschwerde. Darin verlangt der Beschwerdeführer die kostenfällige Aufhebung des Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehls und die Aushändigung beider Mobiltelefone. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege mit B____ und C____ zu gewähren. Mit Stellungnahme vom 30. Mai 2019 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. In einem parallelen Verfahren wies das Zwangsmassnahmengericht mit Verfügung vom 19.Juni 2019 das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 14.Mai2019 ab und ordnete die Rückgabe der beschlagnahmten iPhones an. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 21. Juni 2019 an den gestellten Begehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) grundsätzlich innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 396 Abs. 1 StPO). Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG154.100]). Die Kognition des Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

Die Beschwerdefrist beginnt bei nicht schriftlich eröffneten Verfügungen mit der tatsächlichen Kenntnisnahme durch die betreffende Partei (vgl. Art.384 lit.cStPO; Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Diss. Zürich 2011, N 442; Lieber, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2.Auflage, Zürich 2014, Art.384 N4). Bei Verfügungen, welche zuerst mündlich angeordnet und anschliessend schriftlich eröffnet werden, wird die Frist allerdings durch die Aushändigung der schriftlichen Verfügung ausgelöst (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage, Zürich2017, N 1471 Fn. 86; Ziegler/Keller, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 384 StPO N 3). Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung sind an keine Frist gebunden (Art. 396 Abs. 2 StPO).

Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer die Beschlagnahme und Durchsuchung seiner Mobiltelefone am 1. September 2018 mitgeteilt, ohne dass ihm der entsprechende Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl ausgehändigt wurde (act.7, Einvernahmeprotokoll vom 1.September 2018 S.17; act.6 S.2). Der Beschwerdeführer erhielt die schriftliche Verfügung samt Rechtsmittelbelehrung am 29. April2019 (vgl. act. 3; act. 7, Einvernahmeprotokoll vom 29. April 2019 S. 7). Die Beschwerdefrist wurde somit durch die schriftliche Eröffnung der Verfügung am 29.April 2019 ausgelöst, wobei die Frist am Folgetag zu laufen begann (vgl. Art.90Abs. 1 StPO). Die Beschwerde vom 9.Mai 2019 erfolgt somit innert Frist. Im Übrigen ist die Beschwerde, sofern sie sich auf eine Rechtsverweigerung seitens der Staatsanwaltschaft bezieht, ohnehin an keine Frist gebunden.

1.2 Vom Grundsatz, wonach gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft Beschwerde erhoben werden kann, bestehen Ausnahmen (vgl. Guidon, a.a.O., N120 ff.). Dies gilt namentlich für Verfügungen und Verfahrenshandlungen betreffend die Beschlagnahmung und Durchsuchung von Aufzeichnungen und Gegenständen. Soweit deren Inhaber aufgrund des Geheimnisschutzes geltend macht, die Aufzeichnungen oder Gegenstände dürften nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden, ist mit der Siegelung ein besonderes Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vorgesehen, welches der Beschwerde vorgeht (vgl. Art. 248 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 380 StPO; BGE 144 IV 74 E. 2.3 S. 78; Graf, Aspekte der strafprozessualen Siegelung, in: AJP 2017, S. 553, 565; Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 248 N 12; Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar, 2.Auflage 2014, Art. 248 StPO N 61). Gemäss bundesgerichtlicher Praxis ist der Anwendungsbereich des Siegelungsverfahrens breit zu fassen. Sämtliche Einwände gegen die Durchsuchung sind im Entsiegelungsverfahren zu prüfen, sofern es der berechtigten Person letztlich darum geht, die Einsichtnahme der Staatsanwaltschaft in die sichergestellten Unterlagen und deren Verwertung zu verhindern (BGer1B_117/2012 vom 26.März 2012 E.3.3, 1B_360/2013 vom 24.März 2014 E.2.2). Werden neben dem Geheimnisschutz weitere akzessorische Rügen wie etwa der fehlende hinreichende Tatverdacht oder die Unverhältnismässigkeit des Vorgehens vorgebracht, sind diese folglich ebenfalls im Siegelungsverfahren zu beurteilen (BGer 1B_351/2016 vom 16. November 2016 E.1.3; AGE BES.2017.85 vom 5. Dezember 2018 E.1.4.3; Graf, a.a.O., S.553, 565). Als Gegenausnahme ist die Beschwerde zulässig, sofern die betroffene Person ausschliesslich Gründe gegen die Durchsuchung oder Beschlagnahme geltend macht, die mit dem Geheimnisschutz in keinem Zusammenhang stehen (BGer 1B_351/2016 vom 16. November 2016 E. 1.3 mit Hinweisen). Verweigert die Staatsanwaltschaft die Siegelung oder weigert sie sich trotz verpasster Frist zur Stellung des Entsiegelungsgesuchs (vgl. Art. 248 Abs. 2 StPO), die Aufzeichnungen oder Gegenstände herauszugeben, kann wegen Rechtsverweigerung ebenfalls Beschwerde erhoben werden (vgl. Art. 393 Abs.2 lit. a StPO; Keller, a.a.O., Art.248 N13; Guidon, a.a.O., N139).

Vorliegend macht der Beschwerdeführer ausdrücklich geltend, er stütze sich zur Begründung seiner Begehren nicht auf den Geheimnisschutz als solchen. Vielmehr richte sich die Beschwerde gegen die nicht erfolgte Rückgabe der Mobiltelefone nach Ablauf der Frist gemäss Art. 248 Abs. 2 StPO (act. 2 S. 5; act. 8 S. 4). Da er mit diesen Vorbringen eine Rechtsverweigerung seitens der Staatsanwaltschaft geltend macht, wird das Rechtsmittel der Beschwerde im hier zu beurteilenden Fall nicht durch das Siegelungsverfahren verdrängt.

Der Beschwerdeführer rügt weiter die Durchsuchung bzw. Auswertung der Bildschirme der Mobiltelefone durch die Polizei. Diese habe unzulässigerweise Fotografien von den auf die iPhones eingegangenen Push-Mitteilungen angefertigt (act. 2 S. 5 f.; act. 8 S. 5). Hierbei handelt es sich um Einwände gegen die Durchsuchung, welche letztlich darauf gerichtet sind, die Verwertung der Fotografien zu verhindern. Die diesbezüglichen Ausführungen des Beschwerdeführers betreffen somit Rügen, deren Beurteilung im Rahmen des Siegelungsverfahrens zu erfolgen hat und damit in die Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts fällt, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.

1.3

1.3.1 Die Legitimation zur Beschwerde setzt gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids voraus. Ein solches ergibt sich daraus, dass die betreffende Person durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar in ihren Rechten betroffen, d.h. beschwert ist (Schmid/Jositsch, a.a.O., N 1458). Die Beschwer muss im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids noch gegeben bzw. aktuell sein (Lieber, a.a.O., Art. 382 N 7 und13). Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse besteht namentlich dann nicht, wenn eine Zwangsmassnahme bei der Fällung des Beschwerdeentscheids nicht mehr besteht (vgl. Guidon, a.a.O., N 244).

Vorliegend ist die Beschwerde auf die Aufhebung der Beschlagnahme- und Durchsuchungsverfügung sowie die Herausgabe der Mobiltelefone gerichtet. Mit Verfügung vom 19. Juli 2019 wies das Zwangsmassnahmengericht das Entsiegelungsgesuch der Staatsanwaltschaft ab und ordnete die Rückgabe der beiden iPhones an. Damit ist das Interesse des Beschwerdeführers an der Gutheissung seiner Beschwerde dahingefallen.

1.3.2 Nach Praxis des Bundesgerichts ist ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses abzusehen, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige gerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81 [zu Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG]; BGer 1B_313/2010 vom 17. November 2010 E. 1.2 [zu Art. 81 Abs. 1 lit.b BGG]; Ziegler/Keller, a.a.O., Art. 382 StPO N 2; Lieber, a.a.O., Art. 382 N 13; Guidon, a.a.O., N 245). Im hier zu beurteilenden Fall stellt sich allerdings keine derartige Frage, weshalb auf die Voraussetzung des aktuellen Interesses nicht verzichtet werden kann.

1.3.3 Fehlt es bereits bei der Beschwerdeeinleitung am aktuellen Rechtsschutzinteresse, ist auf die Eingabe nicht einzutreten. Fällt die Aktualität hingegen nachträglich weg, kommt es zur Abschreibung der Beschwerde (AGE BES.2018.12 vom 5. Dezember 2018 E. 1.3.1, BES.2017.204 vom 1. Februar 2018 E. 1.2; Ziegler/Keller, a.a.O., Art. 382 StPO N 2; Guidon, a.a.O., N 554).

Der Beschwerdeführer erhob am 9. Mai 2019 Beschwerde. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich die Mobiltelefone noch in Gewahrsam der Polizei und das Entsiegelungsverfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht war noch nicht hängig. Es bestand mithin ein aktuelles Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der Geltendmachung der allfälligen Rechtsverweigerung durch die Staatsanwaltschaft bzw. der Herausgabe der Mobiltelefone. Die Aktualität des Interesses ist nachträglich weggefallen, indem die Staatsanwaltschaft mit Gesuch vom 14. Mai 2019 die Entsiegelung beantragte und das Zwangsmassnahmengericht dieses in der Folge am 19. Juni 2019 abwies und die Rückgabe der iPhones verfügte. Entsprechend ist das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, soweit darauf eingetreten wird.

2.

2.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird auf die Erhebung von Kosten verzichtet.

2.2

2.2.1 Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Dieses Institut existiert im Strafrecht einzig für die Privatklägerschaft (Art. 136 ff. StPO). Beschuldigten Personen steht hingegen unter Umständen die Beigabe einer amtlichen Verteidigung zu (Art. 132 StPO). Eine vom Staat bezahlte Verteidigung ist der beschuldigten Person im Beschwerdeverfahren beizugeben, sofern sie hablos ist und die Wahrung ihrer Interessen dies gebietet (Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO). Auch darf das angestrebte Verfahren nicht als aussichtslos zu werten sein (AGE BES.2017.65 vom 18. August 2017 E. 6.2.1).

Aufgrund der aktenkundigen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers, der fehlenden Aussichtslosigkeit der Begehren und der Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung sind die genannten Voraussetzungen vorliegend erfüllt. Demgemäss wird die amtliche Verteidigung mit B____, Advokat, bewilligt.

2.2.2 Das Honorar wird mangels Einreichung einer Honorarnote auf CHF 1'200.-, entsprechend einem Aufwand von sechs Stunden zu CHF 200.-, inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer festgelegt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Verfahren wird zufolge Gegenstandslosigkeit der Beschwerde als erledigt abgeschrieben, soweit darauf eingetreten wird.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, Advokat, wird für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF1'200.- (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF92.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen B.A. HSG Frédéric Barth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art.135 Abs.3 lit.b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).