Urteil Appellationsgericht (BS)

BES.2019.48

ENTSCHEID

vom 23. September 2019

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____, geb. [ ] Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt, Beschuldigter

Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[ ]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse21, 4001Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft

betreffend Datenauswertung

Sachverhalt

Im Rahmen eines gegen A____ (Beschwerdeführer) geführten Strafverfahrens wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz wurde am 26. Oktober 2018 dessen Mobiltelefon beschlagnahmt und am 13. Dezember 2018 ausgewertet. Dabei stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt fest, dass der Beschwerdeführer im Internet nach den Rechtsanwälten B____ und C____ sowie mit dem Stichwort Betäubungsmittelgesetz Strafen Schweiz recherchiert hatte. In der Einvernahme vom 9. Januar 2019 wurde er mit dieser Tatsache konfrontiert bzw. dazu befragt. Bei dieser Einvernahme war sein Rechtsvertreter nicht anwesend. Mit Schreiben vom 20. Februar 2019 ersuchte dieser die Staatsanwaltschaft um Akteneinsicht, welche ihm mit Zustellung der Akten in elektronischer Form per 1. März 2019 gewährt wurde. Mit Schreiben vom 6. März 2019 erhob der Beschwerdeführer gegen die Ermittlungshandlungen der Staatsanwaltschaft Beschwerde und beantragte, es sei festzustellen, dass die Durchsuchung der Daten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den Suchworten "C____" und "B____" sowie der Hinweis und Vorhalt in der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 betreffend des Suchbegriffs "Ihres jetzigen Rechtsbeistands B____" im Internet (Google) rechtswidrig waren. Weiter seien sämtliche Aktenbestandteile, welche im Zusammenhang mit den beanstandeten Ermittlungshandlungen stehen würden, aus den Akten zu entfernen, insbesondere die Suchergebnisse der Durchsuchung der Daten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den Suchworten "C____" und "B____" und der Hinweis samt Vorhalt und Antwort in der Einvernahme vom 9. Januar 2019; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin, wobei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Rechtsvertretung mit B____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen sei. Mit Stellungnahme vom 8.April 2019 beantragte die Staatsanwaltschaft, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen, unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Mit Replik vom 15. April 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest.

Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft und der Polizei die Beschwerde zulässig. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition entscheidet. Die Beschwerde muss gemäss Art. 396 StPO innert 10 Tagen seit der fraglichen Verfügung oder Verfahrenshandlung eingereicht werden.

1.2 Der Beschwerdeführer hat einerseits beantragt, es sei festzustellen, dass die Durchsuchung der Daten seines Mobiltelefons mit den Suchworten "C____" und "B____" sowie der Hinweis und Vorhalt in der Einvernahme des Beschwerdeführers vom 9. Januar 2019 betreffend des Suchbegriffs "Ihres jetzigen Rechtsbeistands B____" im Internet (Google) rechtswidrig waren. Anderseits hat er beantragt, dass sämtliche Aktenbestandteile, welche im Zusammenhang mit den beanstandeten Ermittlungshandlungen stehen würden, aus den Akten zu entfernen seien, insbesondere die Suchergebnisse der Durchsuchung der Daten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers mit den Suchworten "C____" und "B____" und der Hinweis samt Vorhalt und Antwort in der Einvernahme vom 9. Januar 2019.

1.2.1 Eintretensvoraussetzung in Bezug auf Feststellungsbegehren ist u.a., dass ein entsprechendes Feststellungsinteresse nicht durch einen rechtsgestaltenden Entscheid gewahrt werden kann. Ist ein rechtsgestaltender Entscheid möglich, so hat der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit vor dem Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung der betroffenen Verfügung zurückzutreten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.3.2 S.74 f., 132 V 257 E. 1 S. 259; BGer 2C_737/2010 vom 18.Juni 2011 E. 4.6; AGE BES.2012.95 vom 25. November 2013 E. 1.2). Soweit der Beschwerdeführer die Feststellung der Rechtswidrigkeit verschiedener Ermittlungshandlungen der Staatsanwaltschaft beantragt, würde dieses Begehren daher vom rechtsgestaltenden Entscheid zur Frage der Entfernung der entsprechenden Bestandteile aus den Akten verdrängt.

1.2.2 Fraglich ist, ob auf den Antrag auf Entfernung gewisser Aktenbestandteile eingetreten werden kann. Das Bundesgericht schliesst zwar nicht grundsätzlich aus, dass bereits die Beschwerdeinstanz über die Frage der Entfernung von Beweismitteln aus den Akten befindet (143 IV 475 E 2.7; AGE BES.2018.49 vom 17. Dezember 2018 E. 1). Das Gesuch um Entfernung aus den Akten hätte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer allerdings zunächst bei der verfahrensleitenden Staatsanwaltschaft einzureichen, gegen deren möglicherweise ablehnende Verfügung er allenfalls Beschwerde erheben könnte. Ein solches Anfechtungsobjekt bildet gemäss Art. 393 Abs. 1 StPO die gesetzliche Voraussetzung, damit die Beschwerde überhaupt zulässig ist (AGE BES.2019.122/123 vom 26. Juni 2019 E. 3). Mangels Anfechtungsobjekt ist insofern auf den Antrag auf Aktenentfernung im Rahmen der vorliegenden Beschwerde nicht einzutreten (vgl. AGE BES.2019.9 vom 14.März 2019 E. 1.3).

1.2.3 Im Übrigen wäre mit den sinngemässen Vorbringen der Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung vom 8. April 2019 auch fraglich, ob einem solchen Gesuch überhaupt entsprochen werden könnte. Werden in Bezug auf die Durchsuchung eines Mobiltelefons Geheimhaltungsinteressen vorgebracht, wäre hierfür das Siegelungsverfahren vorgesehen. Demnach hat eine berechtigte Person im Zuge einer Beschlagnahme grundsätzlich geltend zu machen, eine Beschlagnahme bzw. Durchsuchung von Gegenständen und Vermögenswerten sei wegen eines Aussage- oder Zeugnisverweigerungsrechts oder aus anderen Gründen unzulässig (Art. 264 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 248 Abs. 1 StPO). Die Rechtsprechung und Lehre gehen, soweit ersichtlich, einhellig davon aus, dass dies sofort zu geschehen hat, das heisst in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Sicherstellung der Aufzeichnungen oder Gegenstände (vgl. statt vieler BStGer BB.2017.207 vom 7.Dezember 2017 E.3.1, mit Hinweisen). Ein nach der eigentlichen Durchsuchung und allenfalls Verwertung der geheimnisgeschützten Informationen gestellter Antrag des Inhabers bzw. Geheimnis-/Siegelungsberechtigten kann die Kenntnisnahme durch die Strafbehörde nicht mehr verhindern und ist deshalb grundsätzlich als verspätet zu betrachten bzw. ist der entsprechende Rechtsschutz verwirkt (Thormann/Brechbühl, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art.248 N8 und N11). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2019 im Beisein seines Anwalts einvernommen wurde, wobei ihm auch der Durchsuchungs- und Beschlagnamebefehl bezüglich seines IPhones (Pos. 3001)eröffnet wurde. Auf Anfrage, ob er sich zur Massnahme äussern wolle, antwortete der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Nein, ich wünsche der Person eine gute Arbeit. Sie werden eh nichts finden (vgl. Protokoll der Einvernahme vom 26.Oktober 2018 S. 7; elektronische Vorakten Teil3., S. 898 ff., 905). Damit wäre der erst mit vorliegender Beschwerde vom 6.März 2019 geltend gemachte Antrag als verspätet zu betrachten, was aber hier nicht abschliessend erörtert werden muss.

1.3 Nach dem Gesagten kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

2.

Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass der Beschwerde auch materiell kein Erfolg beschieden gewesen wäre, wenn darauf einzutreten gewesen wäre.

2.1 Materieller Streitgegenstand bildete nach der Replik des Beschwerdeführers noch die Frage, ob die Vorinstanz durch die Auswertung der Suchanfragen die durch das Anwaltsgeheimnis geschützte Beziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant verletzt hat und die entsprechenden Aktenstücke zu entfernen sind. Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO statuiert die Zeugnisverweigerungsrechte gemäss den Art. 170-173 StPO als Grund für eine Beschlagnahmefreiheit. Art. 171 StPO räumt solchen Berufspersonen ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, welche der Strafnorm von Art. 321 Strafgesetzbuch (StGB [SR 311.0]) (Verletzung des Berufsgeheimnisses) unterliegen (Bommer/Goldschmid, Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 264 StPO N 7 ff. und insbesondere N 11). Schutzobjekt des Anwaltsgeheimnisses nach Art. 321 StGB ist das besondere Vertrauensverhältnis zwischen den Angehörigen der Anwaltschaft und ihrer Klientschaft (Oberholzer, Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 321 StGB N 2). Das Anwaltsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB umfasst sämtliche Tatsachen, Dokumente und Gegenstände, die im Zusammenhang mit der Berufsausübung stehen. Es beschränkt sich allerdings auf Informationen, die dem Anwalt im Rahmen jener Dienstleistungen zukommen, welche als berufsspezifische anwaltliche Tätigkeit zu qualifizieren sind. Objekte, die unter das Anwaltsgeheimnis fallen, dürfen entsprechend auch nicht beschlagnahmt werden. Dieses Prinzip wurde, wie erwähnt, indirekt in Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO in Verbindung mit Art. 171 StPO legiferiert, weil bei Anwälten grundsätzlich sämtliche Informationen betreffend das Mandatsverhältnis als aus dem Verkehr mit dem Mandanten zu qualifizieren sind. Tatsachen, die keinen Zusammenhang mit einem juristischen Mandat aufweisen, werden demgegenüber nicht geschützt (vgl. Heimgartner, Strafprozessuale Beschlagnahme, Wesen, Arten und Wirkungen, Zürich 2011, S. 234 ff.). Nicht unter das Anwaltsgeheimnis fällt demgegenüber die interne Korrespondenz eines Unternehmens im Hinblick auf eine anwaltliche Beratung oder einen Rechtsstreit. Ursprünglich nicht für den Anwalt bestimmte Dokumente können nicht dadurch in den Schutzbereich des Anwaltsgeheimnisses und der entsprechenden Mitwirkungsverweigerungsrechte einbezogen werden, dass sie der Anwaltskorrespondenz beigelegt werden. Klarerweise gilt dies für (oft) heikle und für Untersuchungsbehörden bzw. Gegenparteien interessante Dokumente wie Besprechungsprotokolle (u.a. Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsprotokolle) oder interne Korrespondenzen (E-Mails), die unabhängig von anwaltlicher Beratung oder Vertretung entstanden sind und mit deren Erstellung eigene Zwecke verfolgt wurden (interne Willensbildung oder Dokumentation) (Spitz, Prävention und Prozessrecht -Die Compliance an einer Wegscheide, in: Jusletter vom 30. Juni 2008, N 61). Bei der von Heimgartner postulierten Zurückhaltung bei der Beschlagnahme von elektronischen Datenträgern wird auf Beschlagnahmen von Unterlagen bei Anwälten, in welchen sich auch Daten von nicht in den inkriminierten Sachverhaltskomplex involvierten Klienten befinden, wie z.B. Agenden, Bezug genommen (Heimgartner a.a.O., S. 241). Vorliegend geht es indessen um Daten aus dem Herrschaftsbereich des Beschwerdeführers. Seine Abklärung zum Betäubungsmittelrecht und zu Anwaltspersonen diente der Vorbereitung im Hinblick auf eine anwaltliche Beratung oder Vertretung. Die Informationen waren nicht für seinen Rechtsvertreter bestimmt und betreffen somit nicht sein Vertrauensverhältnis zu diesem.

2.2 Daraus erhellt, dass die fraglichen Auswertungen des Mobiltelefons des Beschwerdeführers die angerufene Bestimmung in Art. 264 Abs. 1 lit. c StPO nicht verletzen und die entsprechenden Daten unter diesem Gesichtspunkt nicht aus den Akten zu entfernen gewesen wären, ebenso wenig die zu dieser Notiz gemachten Fragen und Aussagen in der Einvernahme vom 9. Januar 2019.

3.

3.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO hat der Beschwerdeführer bei diesem Ausgang des Verfahrens dessen ordentliche Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.- zu tragen (vgl. §21 Abs. 2des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG154.810]).

3.2 Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Verbeiständung mit dem als amtlichen Verteidiger eingesetzten Advokaten, B____, als Rechtsvertreter. Indes ist die Beschwerde von vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, sodass eine Voraussetzung für die entsprechende Gewährung fehlt (vgl. hierzu Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 365 ff.; AGE BES.2019.51 vom 26.Juli2019 E.2.4).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.-.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Gabriella Matefi Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).