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Kanton:	BS
Fallnummer:	BES.2018.93 (AG.2019.189)

Instanz:	Appellationsgericht
Abteilung:

Datum:	17.12.2018
Rechtskraft:

Leitsatz/Stichwort:	Nichtanhandnahme
Schlagwörter:	Staatsanwaltschaft; Organe; Nichtanhandnahme; Verfahren; Organentnahme; Recht; Basel; Nichtanhandnahmeverfügung; Akten; Verfahren; Spital; Transplantation; Anzeige; Beschwerde; Totenfriede; Transplantationsgesetz; Störung; Totenfriedens; Verbindung; Gericht; Leichnam; Verstorbene; Basel-Stadt; Tatbestand; Entscheid; Polizei; Verfahrens; ührt
Rechtsnorm:	Art. 194 StPO ;Art. 2 StPO ;Art. 22 StGB ;Art. 306 StPO ;Art. 307 StPO ;Art. 309 StPO ;Art. 310 StPO ;Art. 319 StPO ;Art. 324 StPO ;Art. 42 BGG ;Art. 428 StPO ;Art. 48 BGG ;Art. 5 BV ;
Referenz BGE:	137 IV 285; 143 IV 241;
Kommentar:	-

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Einzelgericht

BES.2018.93

ENTSCHEID

vom 17. Dezember 2018

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Beteiligte

A____ Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 7. Mai 2018

betreffend Nichtanhandnahme

Sachverhalt

Mit Schreiben vom 30. Oktober 2017 hatte A____ Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt erstattet, weil sie den Verdacht hatte, dass ihrem am 6. August 2017 verstorbenen, damals zwanzigjährigen Sohn +B____ im [ ]spital [ ] ohne dessen Zustimmung und somit widerrechtlich in grossem Umfang Organe entnommen worden seien. Anlässlich der Identifikation des Sohnes sei ein Körpergewicht von 53 Kilogramm ablesbar gewesen, während dieser vor seinem Tod über 90 Kilogramm gewogen habe.

Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Mai 2018 trat die Staatsanwaltschaft auf die Strafanzeige nicht ein, dies mit der Begründung, dass der in Frage stehende Straftatbestand der Störung des Totenfriedens eindeutig nicht erfüllt sei. Die Kosten wurden zu Lasten des Staates verlegt.

Gegen diese Verfügung hat A____ am 14. Mai 2018 Beschwerde erhoben. Sie hat beantragt, die angefochtene Nichtanhandnahmeverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Verfahren weiterzuführen, unter o/e-Kostenfolge. Ausserdem hat sie um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Mit Stellungnahme vom 10. Juni 2018 hat die Staatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der Beschwerde verlangt. Dazu hat die Beschwerdeführerin am 18.Juni 2018 repliziert.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten, einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten (UT.2017.[...]), ergangen. Die weiteren Einzelheiten und die Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1 Nichtanhandnahmeverfügungen der Staatsanwaltschaft können innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art.393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt (vgl. statt vieler AGE BES.2017.105 vom 22. Februar 2018 E. 1).

1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Anzeigestellerin durch die Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft tangiert, da das zur Anzeige gelangte Delikt zum Nachteil ihres verstorbenen Sohnes begangen worden sein soll. Sie hat sich im Strafverfahren als Privatklägerin konstituiert (vgl. auch Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7.November 2017) und ist somit gemäss Art.104 Abs.1 lit.b StPO Partei und damit gemäss Art.310 Abs.2 in Verbindung mit Art.322 Abs.2 StPO zur Beschwerde legitimiert.

1.3 Dementsprechend ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

2.

2.1 Die Staatsanwaltschaft verfügt die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige des Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände die Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind (Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Strafuntersuchung ist demgegenüber zu eröffnen, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige aus den eigenen Feststellungen der Staatsanwaltschaft ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Eine Nichtanhandnahme durch die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art.310 Abs. 1 lit. a StPO darf nach der Rechtsprechung nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen. Im Zweifelsfall, wenn die Gründe der Nichtanhandnahme nicht mit absoluter Sicherheit gegeben sind, muss das Verfahren eröffnet werden (vgl. BGE 137 IV 285 E. 2.3 S. 287 f.). Eine Verfahrenseinstellung hat nach Art. 319 Abs. 1 StPO u.a. zu erfolgen, wenn kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage rechtfertigt (lit. a), wenn kein Straftatbestand erfüllt ist (lit. b) wenn Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen (lit. c). Der Entscheid über die Nichtanhandnahme Einstellung eines Verfahrens hat sich nach dem Grundsatz "in dubio pro duriore" zu richten (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; vgl. BGer 6B_856/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2, 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Danach darf eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden. Hingegen ist, sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt, Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch. Ist ein Freispruch genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, eine Anklageerhebung auf. Bei zweifelhafter Beweis- Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht. Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von Einstellungsverfügungen zu beachten (vgl. BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 S. 243; 138 IV 186 E. 4.1 S.190 f.; vgl. zum Ganzen BGer 6B_469/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2.1.1).

2.2 Wurden bereits Untersuchungshandlungen vorgenommen, die grundsätzlich nach der Eröffnung des Strafverfahrens zu tätigen sind, hat die Staatsanwaltschaft, wenn sie zur Überzeugung kommt, dass kein Straftatbestand erfüllt ist, das Verfahren durch Einstellung nach Art. 319 StPO und nicht durch Nichtanhandnahme nach Art. 310 StPO abzuschliessen. Dies ist zum Beispiel bei einem Aktenbeizug im Sinne von Art. 194 StPO der Fall. Anders verhält es sich bei der blossen Erteilung eines Ermittlungsauftrags an die Polizei nach Art. 307 Abs. 2 StPO. Die Nichtanhandnahme des Strafverfahrens ist nach einem polizeilichen Ermittlungsverfahren im Sinne von Art. 306 f. StPO noch zulässig (BGer 6B_617/2016 vom 2. Dezember 2016 E.3.3 f., mit Hinweisen). Eine Strafuntersuchung ist auch (noch) nicht zu eröffnen, wenn der Tatverdacht bei Eingang einer Strafanzeige nicht hinreichend erscheint und die Staatsanwaltschaft die Akten deshalb für ergänzende Ermittlungen nach Art. 309 Abs. 2 StPO an die Polizei überweist (Omlin, in:Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 309 N 33; vgl. zum Ganzen BGer 6B_469/2017 vom 20.Februar 2018 E. 2.1.2).

3.

3.1 In dem in den Akten befindlichen Ermittlungsbericht des Kriminaloberkommissars (KOK) C____, Kriminalpolizei Bad Säckingen (Polizeipräsidium Freiburg), über einen nicht natürlichen Tod (act. 3/6) wird zusammengefasst festgehalten, +B____, geboren am [...] 1997, deutscher Staatsangehöriger, wohnhaft gewesen in D-[...], sei in den frühen Morgenstunden des 6. August 2017 bei einem Bekannten in D-[ ] aufgetaucht und habe bei diesem im Wohnzimmer übernachten können. Der Bekannte und seine Lebensgefährtin seien am Morgen durch Lärm aus dem Wohnzimmer wach geworden und hätten +B____ auf dem Boden liegend, zappelnd und aus Mund und Ohren blutend vorgefunden. Dieser sei noch ansprechbar gewesen und habe den Beizug eines Krankenwagens abgelehnt. Als sich sein Zustand weiter verschlechterte, habe die Freundin des Bekannten einen Notruf abgesetzt und der Bekannte habe eine Telefonreanimation begonnen. Der Rettungsdienst habe um 08.25 Uhr die Reanimation weitergeführt. Der Patient sei zunächst klinisch tot gewesen und durch die Notärztin, Frau Dr. D____, mit Medikamenten wiederbelebt worden. Unter Reanimationsbedingungen sei er in die [ ]klinik [ ] transportiert worden, wo um 10.18 Uhr der Tod festgestellt worden sei. Ausserdem wird am Ende dieses Berichts (S. 7) vermerkt: Der Leichnam befindet sich in der Pathologie der [ ]klinik [ ]. Eine zunächst geplante Organentnahme konnte nicht mehr durchgeführt werden, da der Kreislauf des Patienten zu lange stillgestanden hatte. Die Beschlagnahme des Leichnams wurde nach Kenntniserlangung der geplanten Organentnahme zeitnah ausgesprochen (Hervorhebungen nicht original). Gemäss einem Aktenvermerk von KOK C____ betreffend ein Telefongespräch mit der Notärztin Frau Dr. D____ vom 6. August 2017 sei +B____ mit dem Rettungswagen dann in die [ ]klinik [ ] verbracht worden, weil dort eine Organentnahme geplant gewesen sei (Hervorhebung nicht original).

In dem im Auftrag der Staatsanwaltschaft D-[...] erstellten Sektionsprotokoll und forensischen Abschlussgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Basel (IRM) vom 10. November 2017 betreffend die Obduktion vom 7.August 2017 werden unter dem Titel vorläufige rechtsmedizinische Diagnose die Todesursache einer Cocain-Vergiftung und der Todeseintritt des 6. August 2018, 10.18 Uhr, Todeseintritt im [...]spital [ ], genannt. Laut Protokoll wies der Leichnam von +B____ anlässlich der Obduktion ein Körpergewicht von 89 Kilogramm auf, die Organe seien vollständig vorhanden gewesen, hätten keine Auffälligkeiten aufgewiesen und knapp 7 Kilogramm gewogen. Gemäss Angaben des Bestattungsunternehmens [...] gegenüber der Kriminalpolizei Basel-Stadt (vgl. Mailverkehr vom 13./14. November 2017) sei der Leichnam vom Bestattungsunternehmen nicht gewogen worden. Der Verstorbene sei am 10.August 2017 von den Angehörigen für die Bestattung vorbereitet und dann auf dem Friedhof [ ] auf dem [...] erdbestattet worden. Der Bestattungsunternehmer habe keine Veränderungen Auffälligkeiten festgestellt.

3.2

3.2.1 Die Staatsanwaltschaft hält in der angefochtenen Nichtanhandnahmeverfügung, insbesondere unter Hinweis auf das erwähnte forensische Abschlussgutachten des IRM und die erwähnten Angaben des Bestattungsunternehmens, fest, zusammengefasst liege kein einziger Hinweis vor, dass dem Verstorbenen widerrechtlich Organe entnommen worden wären sein Totenfriede sonst wie gestört worden wäre. Damit sei kein Straftatbestand erfüllt und auf die Strafanzeige somit nicht einzutreten.

3.2.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen geltend gemacht, aus den Akten ergebe sich zweifelsfrei, dass bei +B____ eine Organentnahme in Basel geplant gewesen sei, wofür es indes keinen Grund gegeben habe. Der Verstorbene habe keinen Organspendepass gehabt und Zeit seines Lebens nie einer Organentnahme zugestimmt. Es dränge sich der Verdacht des Versuchs einer rechtswidrigen Organentnahme auf. Dieser Versuch sei nur gescheitert, weil +B____ bereits vorher gestorben sei. Im Übrigen seien die Voraussetzungen einer Nichtanhandnahme offensichtlich nicht erfüllt, weil die Staatsanwaltschaft das Verfahren effektiv an Hand genommen und beispielsweise einen Beweisantrag abgelehnt und Akten eröffnet und zugestellt habe.

3.3

3.3.1 Der in der Strafanzeige noch thematisierte Vorwurf, es seien tatsächlich widerrechtlich Organe zwecks Transplantation entnommen worden, wird im Beschwerdeverfahren zu Recht nicht mehr erhoben. Dieser Verdacht in Bezug auf eine vollendete Störung des Totenfriedens respektive auf eine vollendete Widerhandlung gegen das Transplantationsgesetz (SR 810.21; dazu unten E. 3.3.2) wird insbesondere durch das Abschlussgutachten des IRM entkräftet. Im Raume steht allerdings noch der Vorwurf der versuchten Störung des Totenfriedens (Art. 262 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) respektive der versuchten widerrechtlichen Organentnahme im Sinne von Art. 69 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 8 des Transplantationsgesetzes. Entgegen der in der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung ist dies nicht grotesk.

3.3.2 Soweit schweizerisches Recht anwendbar ist, macht sich gemäss Art. 262 Ziff.2 StGB der Störung des Totenfriedens strafbar, wer einen Leichnam Teile eines Leichnams wider den Willen des Berechtigten wegnimmt. Die Zulässigkeit von Organentnahmen zu Transplantationszwecken ist seit dem 1. Juli 2007 im Transplantationsgesetz (SR 810.21) geregelt. Nach Art. 8 Transplantationsgesetz dürfen verstorbenen Personen Organe, Gewebe und Zellen dann entnommen werden, wenn diese vor ihrem Tode zugestimmt haben. Liegt keine entsprechende Erklärung vor, können Organe etc. entnommen werden, wenn die nächsten Angehörigen der Entnahme zustimmen, wobei der Wille des Verstorbenen Vorrang vor demjenigen der Angehörigen hat. Diese Regelung wird auch als erweiterte Zustimmungslösung bezeichnet. Nach Art. 69 Abs. 1 lit. c Transplantationsgesetz wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren Geldstrafe bestraft, wer einer verstorbenen Person Organe, Gewebe und Zellen entnimmt, ohne dass dafür eine Zustimmung vorliegt, sofern keine schwerer strafbare Handlung nach dem Strafgesetzbuch vorliegt (zu den Konkurrenzfragen s. Fiolka, in Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2019, Art. 269 N 62). Bei Art. 262 Ziff. 2 StGB und bei Art. 69 Transplantationsgesetz ist Vorsatz erforderlich, wobei, jedenfalls bei Art. 262 Ziff. 2 StGB, Eventualvorsatz genügt (Fiolka, a.a.O., Art. 262 N 57).

3.3.3 In den Akten finden sich zwei deutliche Hinweise auf eine geplante Organentnahme (vgl. oben E.3.1). Es erstaunt der Umstand, dass der in D-[...] offenbar bereits klinisch tote +B____, der gemäss Akten keinen Organspendeausweis hatte, medikamentös wiederbelebt und unter Reanimationsbedingungen in das [ ]spital [ ] gefahren worden ist. Es kann sich hier möglicherweise um ein Versehen ein Missverständnis handeln. Indes besteht durchaus Anlass, weiter zu ermitteln und insbesondere abzuklären, weshalb und auf wessen Veranlassung hin der Verstorbene respektive Sterbende auf [ ] in Basel überführt worden ist und was es mit der laut Akten geplanten Organentnahme auf sich hatte. Hier besteht weiterer Klärungsbedarf.

Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass die durch den Tod ihres jungen Sohnes belastete und trauernde Mutter Gewissheit darüber wünscht, aus welchen Gründen ihr sterbender Sohn nach Basel [ ] überführt worden war. Die Staatsanwaltschaft kann das Verfahren gegebenenfalls einstellen, falls sich der Verdacht auf einen Versuch der Störung des Totenfriedens respektive auf einen Versuch der widerrechtlichen Organentnahme nicht erhärtet. So ist denkbar, dass angesichts des Zeitdrucks bei unmittelbar Verstorbenen immer zuerst eine Überführung auf die Pathologie stattfindet und erst dort abgeklärt wird, ob gegebenenfalls überhaupt ein Einverständnis zur Organentnahme besteht. Dies sind allerdings Spekulationen, darüber wird weiter zu ermitteln sein. So drängen sich insbesondere die von der Beschwerdeführerin bereits beantragte Befragung der beteiligten Notärztin sowie der Beizug der sachdienlichen Unterlagen, insbesondere der Krankengeschichte des [ ]spitals [ ] auf.

3.3.4 Mit dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Nichtanhandnahmeverfügung vom 7. Mai 2018 aufzuheben, da in Bezug auf den Sachverhalt noch Fragen zu klären sind. Sollte sich nach den Ermittlungen ergeben, dass der Tatbestand der versuchten Störung des Totenfriedens respektive der versuchten Widerhandlung gegen das Transplantationsgesetzes nicht erfüllt ist, hat die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gestützt auf Art. 319 Abs. 1 StPO einzustellen.

4.

Die Beschwerdeführerin wendet sich auch dagegen, dass die Nichtanhandnahmeverfügung nach Rechtskraft auch dem [...]spital eröffnet worden wäre. Die Staatsanwaltschaft hält dazu fest, das Ermittlungsverfahren sei gegen Unbekannt geführt worden. Wenn der Tatbestand offensichtlich nicht erfüllt sei, erübrige es sich, natürliche Personen als Beschuldigte zu identifizieren und gegen sie formelle Strafverfahren zu eröffnen. Das [...]spital sei faktisch indes auch beschuldigt, noch dazu in einem potentiell imageschädigenden und heiklen Bereich. Dazu komme, dass die Beschwerdeführerin die Anzeige öffentlich gemacht und in den Medien dem [...]spital gar organisierten Organhandel vorgeworfen habe.

Grundsätzlich ist eine Nichtanhandnahmeverfügung, noch dazu in einem Verfahren gegen Unbekannt, lediglich den Anzeigestellern respektive Privatklägern zu eröffnen. Vorliegend wird die Nichtanhandnahmeverfügung nicht rechtskräftig. Es kann somit offen bleiben, ob angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Verfahrens, welches das [ ]spital tangiert und diesem zweifellos aus den Medien bekannt ist, die Nichteinnahmeverfügung nach Rechtskraft auch dem [...]spital zu eröffnen gewesen wäre.

5.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs.1StPO). Dem unentgeltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin, [...], Advokat, werden aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.-, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 46.20, ausgerichtet.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die Nichtanhandnahmeverfügung vom 5.Mai 2018 aufgehoben und die Sache wird zu weiteren Ermittlungen im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

Dem unentgeltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin, [ ], Advokat, werden für das Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 600.-. zuzüglich 7,7% MWST von CHF 46.20, ausgerichtet.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht zu dessen Handen der Schweizerischen Post einer diplomatischen konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).