16 Eindolung von Gewässern
Gemäss § 119 Abs. 2 Satz 2 BauG ist die Bewilligung für die Eindolung
von Gewässern nach Möglichkeit davon abhängig zu machen, dass im
gleichen Gebiet ein entsprechendes Gewässer offen gelegt wird (sog.
Kompensationspflicht); diese Kompensationspflicht gilt nur für Neuein-
dolungen, nicht hingegen für bewilligungsfähige Ersatzeindolungen ge-
mäss Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Oktober
2019, in Sachen Abwasserverband ARA A. gegen Gemeinderat B. und Regie-
rungsrat (WBE.2018.456).
5.2.2.
(...)
Nach Art. 38 GSchG dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt
oder eingedolt werden (Abs. 1). Die Behörde kann insbesondere für
den Ersatz bestehender Eindolungen Ausnahmen bewilligen, sofern
eine offene Wasserführung nicht möglich ist für die landwirt-
schaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt (Abs. 2
lit. e). Fehlt es an diesen Voraussetzungen, dürfen bestehende Eindo-
lungen und Überdeckungen nicht erneuert werden (CHRISTOPH
FRITZSCHE, in: PETER HETTICH/LUC JANSEN/ROLAND NORER
[Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und Wasserbauge-
setz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 38 N 18). Der Ersatz muss die
bisherige Führung der Dole Überdeckung nicht zwingend über-
nehmen (FRITZSCHE, a.a.O., Art. 38 N 19). Sanierungen, die im Er-
gebnis nicht auf einen Ersatz hinauslaufen, sondern reine Unterhalts-
arbeiten Ausbesserungen betreffen, sind ohne die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung zulässig. Unter den Begriff der Ausbes-
serungen fällt auch der Ersatz einzelner untergeordneter Elemente.
Wird aber umgekehrt derart in die bestehende Substanz eingegriffen,
dass das Bestehende im Verhältnis zu den neuen Elementen als un-
tergeordnet erscheint, wird von einem Ersatz zu sprechen sein, der
einer Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 lit. e bedarf (FRITZSCHE,
a.a.O., Art. 38 N 20). Mit der Formulierung der nicht möglichen
offenen Wasserführung meint das Gesetz nicht eine absolute Unmög-
lichkeit. Technisch ist jede Offenlegung möglich. Auf eine offene
Wasserführung kann aber jeweils verzichtet werden, wo die räum-
lichen Verhältnisse eine offene Bachführung verunmöglichen oder
unzumutbar erschweren (FRITZSCHE, a.a.O., Art. 38 N 21).
Laut Technischem Bericht zum Baugesuch musste die alte Ab-
wasserleitung (= eingedolter Bach C.) für den Bau des neuen Klärbe-
ckens provisorisch aufgehoben werden. Das Leitungstrassée - so der
Bericht weiter - werde zum Ende der Bauarbeiten neu verlegt, so
dass die Leitung in der erforderlichen Kapazität wiederhergestellt
werde. Im Situationsplan der ARA A. und in den Querschnitten des
neuen Klärblockes sei ersichtlich, dass innerhalb des Areals der
Kläranlage A. keine Platzreserven für eine Freilegung dieser Leitung
bestünden. Aufgrund dieser Ausführungen sowie der Bau-
eingabepläne steht somit einerseits fest, dass vorliegend eine Ersatz-
eindolung im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG zur Debatte
steht. Die alte Abwasserleitung wird auf einer Länge von über 70 m
durch einen neuen Meteorwasserkanal mit leicht abgeänderter
Linienführung ersetzt. Dabei kann nicht mehr vom Austausch unter-
geordneter Elemente gesprochen werden. Andererseits belegen die
Baueingabepläne die Aussage im Technischen Bericht zum Bau-
gesuch, dass eine Offenlegung des Bachs C. auf der Parzelle Nr. xxx
effektiv aus Platzgründen ausscheidet. Demnach hat die Abteilung
für Baubewilligung für die Ersatzeindolung zu Recht eine Ausnah-
mebewilligung (nach Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG) wegen fehlender
Möglichkeit zur Bachöffnung auf der Parzelle Nr. xxx erteilt. Das
Bundesrecht selber sieht im Falle einer entsprechenden Ausnahme-
bewilligung keine Kompensationspflicht in Form einer Offenlegung
eines anderen Gewässerabschnitts Gewässers vor. Derlei Er-
satzmassnahmen werden nur, aber immerhin im kantonalen Recht
vorgeschrieben und sind in § 119 Abs. 2 BauG geregelt, wohingegen
sich § 119 Abs. 1 BauG auf die Verpflichtung zur Revitalisierungs-
planung des Kantons bezieht, die mit dem am 1. Januar 2011 in Kraft
getretenen Art. 38a GSchG und der seit 1. Januar 2016 geltenden
Ausführungsbestimmung in Art. 41d GSchV auf Bundesebene einge-
führt respektive konkretisiert wurde (vgl. ERICA HÄUPTLI-
SCHWALLER, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau,
Bern 2013, § 119 N 8 ff.).
Nach § 119 Abs. 2 Satz 1 BauG dürfen neue Eindolungen von
Gewässern im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts
mit Zustimmung des zuständigen Departements (BVU) nur bewilligt
werden (vom Gemeinderat), wenn übergeordnete Interessen dies er-
fordern. Mit dem Verweis auf das eidgenössische Recht wird klarge-
stellt, dass Ausnahmebewilligungen für die Eindolung von Gewäs-
sern nur nach Massgabe von Art. 38 Abs. 2 GSchG in Betracht
fallen, was wegen des Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem
Recht (Art. 49 BV) ohnehin schon kraft Art. 38 Abs. 2 GSchG gilt.
Die Tatbestände für eine Ausnahme vom Eindolungsverbot dürfen
durch das kantonale Recht nicht erweitert werden (HÄUPTLI-
SCHWALLER, a.a.O., § 119 N 12). Die Bewilligung für neue Eindo-
lungen ist gemäss § 119 Abs. 2 Satz 2 BauG nach Möglichkeit davon
abhängig zu machen, dass im gleichen Gebiet ein entsprechendes
Gewässer offengelegt wird. Weil diese Kompensationspflicht - wie
erwähnt - allein im kantonalen Recht verankert ist, im Gegensatz zu
den Ausnahmetatbeständen vom Eindolungsverbot, erstreckt sie sich
nicht notwendigerweise auf alle Fälle, in denen eine Ausnahmebe-
willigung für eine Eindolung nach Art. 38 Abs. 2 GSchG erteilt wird.
Dass das kantonale Recht die Ausnahmetatbestände vom Eindo-
lungsverbot gegenüber Art. 38 Abs. 2 GSchG nicht erweitern darf
respektive dass eine solche Erweiterung unbeachtlich wäre, hindert
den kantonalen Gesetzgeber nicht daran, die von Bundesrechts we-
gen nicht vorgeschriebene Kompensationspflicht auf einen Teil der
nach Art. 38 Abs. 2 GSchG zulässigen Eindolungen einzuschränken.
§ 119 Abs. 2 BauG handelt dem Wortlaut zufolge von neuen Ein-
dolungen. Es gibt mit Bezug auf eine grammatikalische Auslegung
des Wortlauts der Bestimmung keinen Anhaltspunkt dafür, dass da-
von auch die Erneuerung bzw. der Ersatz bestehender Eindolungen
erfasst sein könnte. Auch die ratio legis schliesst es nicht aus, Ersatz-
eindolungen im Hinblick auf die Kompensationspflicht anders zu be-
handeln als Neueindolungen, die einen unerwünschten Zustand zu-
sätzlich verschärfen. Wirft man einen Blick in die Materialien, erhellt
daraus, dass mit der Kompensationspflicht in § 119 Abs. 2 Satz 2
BauG beabsichtigt wurde, dass die eingedolten Strecken gesamthaft
nicht mehr zunehmen (Botschaft des Regierungsrats des Kantons
Aargau an den Grossen Rat vom 21. Mai 1990 zur Totalrevision des
Baugesetzes, 5397, S. 45; Protokoll der Spezialkommission Bauge-
setzrevision des Grossen Rates der 19. Sitzung vom 8. März 1991,
S. 266, Votum Jäggi zu § 100 des Entwurfs des Baugesetzes vom
21. Mai 1990). Dafür kann bereits mit einer auf Neueindolungen be-
grenzten Kompensationspflicht gesorgt werden, während eine Kom-
pensationspflicht bei Ersatzeindolungen insgesamt zur Abnahme ein-
gedolter Gewässer führen würde. Eine solche Entwicklung wird im
Lichte von Art. 38a GSchG, Art. 41d GSchV und § 119 Abs. 1 BauG
zwar durchaus angestrebt, die Umsetzung der Strategie gehört aber
primär zu den Aufgaben des Kantons. Letztlich gibt es mit § 119
Abs. 2 Satz 2 BauG nach richtiger Auslegung keine genügende ge-
setzliche Grundlage dafür, Gemeinden Private, denen auf ihrem
Grundstück lediglich eine Ersatzeindolung (anstelle einer Neuein-
dolung) bewilligt wird, zu einer Ersatzmassnahme in Form der
Offenlegung eines anderen Gewässerabschnitts Gewässers zu
verpflichten. Das gilt auch für den Beschwerdeführer, der auf seiner
Parzelle Nr. xxx nur die Erneuerung einer bestehenden Bachleitung
realisiert und somit nicht dazu verpflichtet werden kann, als Ersatz-
massnahme den Bach C. ausserhalb seines Betriebsareals auszudo-
len. Folglich ist die angefochtene Auflage, die eine solche Verpflich-
tung vorsieht, mangels gesetzlicher Grundlage aufzuheben.
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