Der Regierungsrat hat in einem Gesundheitsrechtsfall entschieden, dass eine Apotheke mit Drogerie den Zusatz `Drogerie` in der Werbung entfernen muss. Die T. Apotheke & Drogerie AG hatte gegen diese Verfügung Beschwerde eingelegt, da sie nicht direkt betroffen sei. Die Abteilung Gesundheit des Departements Gesundheit und Soziales hatte angeordnet, dass die `Drogerie` aus den Auskündigungen entfernt werden muss. Es wurde festgestellt, dass die T. Apotheke & Drogerie AG berechtigt ist, ihre vollständige Firmenbezeichnung in der Werbung zu verwenden. Der Richter hat die Aufhebung der Verfügung und eine Überarbeitung des entsprechenden Gesetzesartikels empfohlen.
Urteilsdetails des Verwaltungsgerichts AGVE 2018 67
| Kanton: | AG |
| Fallnummer: | AGVE 2018 67 |
| Instanz: | Verwaltungsgericht |
| Abteilung: | Verwaltungsbehörden |
| Datum: | 30.08.2017 |
| Rechtskraft: | |
| Leitsatz/Stichwort: | AGVE 2018 - Band 67 2018 Gesundheitsrecht 473 III. Gesundheitsrecht 67 § 12 HBV Führung einer Apotheke mit Drogerie Verwendung... |
| Schlagwörter: | Apotheke; Drogist; Drogerie; Drogistin; Gesundheit; Apotheker; Drogisten; Betrieb; Beratung; Ausbildung; Apothekerin; Kundschaft; Auskündigung; Verfügung; Leitungsperson; Drogistinnen; Auskündigungen; Firmen; Heilmittel; Betriebsbewilligung; Gesundheitsrecht; Apotheken; Person; Bezeichnung; Beschwerdeführerinnen; Fachkompetenz; Vorinstanz; Departement |
| Rechtsnorm: | Art. 49 BV ;Art. 954a OR ; |
| Referenz BGE: | - |
| Kommentar: | - |
Entscheid des Verwaltungsgerichts AGVE 2018 67
III. Gesundheitsrecht 67 § 12 HBV - Führung einer Apotheke mit Drogerie - Verwendung einer Firmenbezeichnung Apotheke & Drogerie in Auskündigungen (Werbung) Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 30. August 2017 in Sachen S.W. und T. Apotheke & Drogerie AG gegen die Verfügung des Departements Gesundheit und Soziales (Abteilung Gesundheit) vom 16. Januar 2017 (RRB Nr. 2017-000956). Aus den Erwägungen 1. Formelles Rechtsanwalt A. rügt namens der T. Apotheke & Drogerie AG, dass diese von der Vorinstanz nicht beigeladen worden sei und dass ihr vor dem Erlass der Verfügung vom 16. Januar 2017 das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei. Die Vorinstanz macht demgegen- über geltend, die T. Apotheke & Drogerie AG sei von der angefochtenen Verfügung beziehungsweise von der getroffenen An- ordnung nicht direkt betroffen, dementsprechend nicht beizuladen, nicht anzuhören und auch nicht beschwerdebefugt. Sie beantragt allerdings die Beschwerdeabweisung, während auf die Beschwerde der T. Apotheke & Drogerie AG nicht einzutreten wäre, wenn sie durch die angefochtene Verfügung nicht beschwert und deshalb nicht beschwerdebefugt wäre. Die Abteilung Gesundheit des Departements Gesundheit und Soziales hat am 16. Januar 2017 verfügt: S. W., als gesamtverantwortliche Leiterin der 'T. Apotheke AG', (...), wird verpflichtet, innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Entscheids aus sämtlichen Auskündigungen den Zusatz 'Drogerie' zu
entfernen beziehungsweise die Auskündigungen, unter Berücksichti- gung der massgeblichen Gesetzesvorschriften, anzupassen. Gemäss § 25 Abs. 1 lit. a und b GesG benötigen Apotheken und Drogerien eine Betriebsbewilligung der zuständigen Behörden. Zu- ständige Behörde für den Vollzug der Verordnung über die Berufe, Organisationen und Betriebe im Gesundheitswesen (VBOB) vom 11. November 2009 ist das Departement Gesundheit und Soziales, soweit nicht eine andere Behörde bezeichnet ist; insbesondere ist es für das Bewilligungswesen gemäss den §§ 4-21 und 25-27, für Aufsicht, Verbot und Disziplinarmassnahmen gemäss den §§ 22-24 sowie für Aufsicht und Massnahmen gemäss den §§ 48 und 49 GesG zuständig (§ 2 VBOB). Gesuchstellende Person um Bewilligungs- erteilung an Organisationen und Betriebe im Gesundheitswesen inklusive Stellvertretung gemäss den §§ 25 und 27 GesG ist die gesamtverantwortliche Leitungsperson einer Apotheke Drogerie (§ 3 Abs. 3 VBOB). Die Gesuchstellung hat immer im Einzelfall und persönlich zu erfolgen (§ 3 Abs. 4 VBOB). Die Betriebsbewilligung wird auf die gesamtverantwortliche Leitungsperson und auf den bezeichneten Betrieb die Organisation ausgestellt. Bei ver- schiedenen Betriebsstandorten sind separate Bewilligungen not- wendig (§ 34 Abs. 1 VBOB). Das Departement Gesundheit und Soziales kommuniziert aber immer mit der gesamtverantwortlichen Leitungsperson. Bedingungen und Auflagen für den Betrieb, Verbote und weitere Anordnungen im Zusammenhang mit der Betriebs- bewilligung werden an diese, für sich und allenfalls die juristische Person adressiert, wenn es sich beim Betrieb wie vorliegend um eine Aktiengesellschaft handelt. Wie die Betriebsbewilligung selbst sind auch nachträgliche Auflagen und Weisungen auf die gesamt- verantwortliche Leitungsperson und den bezeichneten Betrieb die Organisation auszustellen, auch wenn die Adressierung für beide an die Leitungsperson und nicht zusätzlich separat an den Verwal- tungsrat der AG erfolgt. In diesem Sinn hat das Departement zwar gegenüber der gesamtverantwortlichen Leitungsperson S. W. verfügt, aus der gewählten Formulierung geht aber unmissverständlich hervor, dass damit nicht nur ihr persönlich die Verwendung des Zusatzes Drogerie in Auskündigungen verboten werden sollte,
sondern dass sie als verantwortliche Leitungsperson auch dafür zu sorgen hatte, dass der Betrieb beziehungsweise die Aktiengesell- schaft das Verbot einhält (vgl. Schreiben des Departements DGS an Rechtsanwalt A. vom ...). Insofern wurde die Aktiengesellschaft in der Gestaltungsfreiheit ihrer Auskündigungen eingeschränkt, womit sie durch die Verfügung zweifellos in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen, mithin beschwert und zur Anfechtung der Verfügung befugt ist (§ 42 VRPG). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist daher auf die Beschwerde der T. Apotheke & Drogerie AG einzutreten. Was die Rüge der fehlerhaften Adressierung der Verfügung be- ziehungsweise der unterlassenen Beiladung der Aktiengesellschaft anbelangt, ist festzuhalten, dass die für die verantwortliche Leitungs- person und die AG bestimmte und an deren gemeinsamen Anwalt ge- sandte angefochtene Verfügung zwar mit T. Apotheke AG über- schrieben ist, obschon die korrekte und vollständige Firmenbezeich- nung der Aktiengesellschaft gemäss Handelsregistereintrag T. Apo- theke & Drogerie AG lautet. Aus der verkürzten Bezeichnung ist der Aktiengesellschaft aber kein Nachteil erwachsen, war doch für sie ohne weiteres klar, wer gemeint war. Zudem hat das Gesundheitsde- partement entsprechend seiner Beurteilung, dass die Voraussetzungen für den Betrieb einer Drogerie und die Bezeichnung als solche feh- len, in allen Korrespondenzen und insbesondere auch in der proviso- rischen und in der definitiven Betriebsbewilligung die Organisation stets mit T. Apotheke AG bezeichnet. Die T. Apotheke & Drogerie AG hat das nicht beanstandet und ist offenbar davon ausgegangen, sie sei trotz vom offiziellen Firmennamen abweichender Bezeich- nung der Organisation im Besitz einer gültigen Betriebsbewilligung. Dementsprechend ist auch die abweichende Bezeichnung in der angefochtenen Verfügung nicht als fehlerhafte Adressierung zu be- trachten, sondern - soweit überhaupt erforderlich - zu korrigieren. Die Verfügung wurde im Übrigen nicht an die gesamtverantwortliche Leitungsperson S. W. gesandt, sondern an Rechtsanwalt A., nachdem dieser dem Departement angezeigt hatte, dass er nicht nur S. W., son- dern auch die T. Apotheke & Drogerie AG vertritt (vgl. die Vollmachten vom ...). Die angefochtene Verfügung richtete sich also
an die zutreffenden Personen und sie wurde mit der Zustellung an deren Rechtsanwalt auch beiden korrekt eröffnet. Zudem hatte Rechtsanwalt A. namens seiner beiden Mandantinnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung Gelegenheit, sich zum Verbot der Bezeich- nung als Drogerie zu äussern. Hiervon hat er am 28. Oktober 2016 in knapper Form Gebrauch gemacht. Eine Gehörsverletzung liegt somit nicht vor. 2. Bezeichnung als Apotheke und Drogerie 2.1 Die angefochtene Verfügung verbietet der gesamtverantwort- lichen Leitungsperson des Betriebs und dem Betrieb, diesen in Aus- kündigungen als Apotheke und Drogerie zu bezeichnen, zumal am 2. Oktober 2013 nur eine Bewilligung für den Betrieb einer Apo- theke und nicht auch für eine Drogerie erteilt wurde, nachdem S. W. als verantwortliche Apothekerin und F. V. sowie J. E. als Verwal- tungsräte der T. Apotheke und Drogerie AG am 18. Juni 2012 nur ein Gesuch um eine Betriebsbewilligung als öffentliche Apotheke gestellt hatten. Auf Rückfrage der Kantonsapothekerin M. S. an F. V. vom 28. Juni 2012 bestätigte F. V. zudem am 2. Juli 2012 telefonisch, dass der Betrieb vorerst nur als Apotheke geführt und der Auftritt nach aussen und die Ausschilderung entsprechend angepasst werden. Gemäss § 54 Abs. 1 VBOB ist jede Auskündigung Wer- bung verboten, welche nicht wahrheitsgetreu irreführend ist, insbesondere in Bezug auf die bewilligte beziehungsweise ausgeübte Tätigkeit, die absolvierte Aus- und Weiterbildung, auf besondere Fä- higkeiten zu erwartende Therapieerfolge. § 18 GesG be- stimmt ferner, dass die Bekanntmachung der Berufstätigkeit ein- schliesslich Werbung objektiv sein und dem öffentlichen Bedürfnis entsprechen muss. Sie darf weder aufdringlich noch irreführend sein (Abs. 1). Der Regierungsrat kann bei geringem Gefährdungspotential Ausnahmen regeln (Abs. 2). Den Beschwerdeführerinnen wurde weder eine Berufsaus- übungsbewilligung als Drogistin noch eine Betriebsbewilligung für eine Drogerie erteilt. Insofern erschiene eine Auskündigung als Drogistin beziehungsweise Drogerie als nicht wahrheitsgetreu und eventuell auch irreführend, dies jedenfalls dann, wenn auch keine
Bewilligung als Apothekerin beziehungsweise Apotheke erteilt worden wäre. Letzteres ist aber nicht der Fall. Die Beschwer- deführerinnen machen nämlich geltend, eine Apotheke und eine Apothekerin dürften auch eine Drogerie führen und in der Werbung die Bezeichnung Apotheke und Drogerie verwenden, da ein Apotheker eine Apothekerin aufgrund der absolvierten Ausbil- dung alles könne und wisse, was auch ein Drogist eine Drogis- tin können und wissen müsse. Eine Auskündigung als Apotheke und Drogerie sei nicht zu verbieten, denn sie sei nicht irreführend und schon gar nicht die Gesundheit der potentiellen Kundschaft gefähr- dend, da ein Apotheker eine Apothekerin alles Gesundheitsrele- vante ebenso gut gar besser könne als ein Drogist eine Drogistin. 2.2 Zur Kombination von Apotheke und Drogerie bestimmt § 12 HBV folgendes: § 12 Apotheke und Drogerie 1Wird einer Apotheke eine Drogerie angegliedert und will sie als solche bezeichnet werden, muss eine Drogistin ein Drogist, die der die Voraussetzungen zur Erteilung einer Berufsaus- übungsbewilligung erfüllt, zu mindestens 50 % angestellt sein. 2Bei Abwesenheit der Drogistin des Drogisten hat die ge- samtverantwortliche Leitungsperson der Apotheke die Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise sicherzu- stellen. 3Wird die in Absatz 1 genannte Bedingung nicht erfüllt, kann sich die Apotheke als 'Apotheke mit Drogerieartikeln' bezeich- nen. Gemäss § 1 HBV, welcher den Geltungsbereich der Verordnung regelt, sollen die Bestimmungen der HBV den Vollzug der eidge- nössischen Heilmittel- und Betäubungsmittelgesetzgebung regeln, insbesondere den Umgang mit Heilmitteln, die Bewilligungsvoraus- setzungen für die Abgabe von Heilmitteln und die Aufsicht über den Verkehr mit Heilmitteln und Betäubungsmitteln. Die im Ingress der HBV aufgeführten Bestimmungen des Gesundheitsgesetzes ermäch- tigen den Regierungsrat dementsprechend, den Umgang mit und die
Abgabe von Heilmitteln und Betäubungsmitteln näher zu regeln. Die regierungsrätlichen Verordnungsbestimmungen der Heilmittel- und Betäubungsmittelverordnung sollen also der Gesundheit der Bevöl- kerung im Zusammenhang mit Heil- und Betäubungsmitteln dienen. Im Bereinigten Bericht zur Heilmittel- und Betäubungsmittelver- ordnung vom 3. November 2009 wird zu § 12 HBV ausgeführt: Es gibt im Aargau eine gewisse Zahl von Apotheken, denen eine Drogerie angegliedert ist. Die Tendenz ist eher zunehmend. Da- mit stellt sich die Frage, was für Konsequenzen in Bezug auf das erforderliche Fachpersonal daraus gezogen werden müssen. Den Heilmittelbereich einer Drogerie (Abgabekategorie D) kann die ver- antwortliche Apothekerin beziehungsweise der verantwortliche Apo- theker fachlich vollständig abdecken. Dagegen fehlt in Bezug auf das übliche Drogeriesortiment das Knowhow insbesondere im Chemi- kalienbereich. Damit dieser Bereich fachlich auch abgedeckt ist, muss bei einer Kombination Apotheke/Drogerie eine Drogistin be- ziehungsweise ein Drogist, die der die Voraussetzungen zur Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung erfüllt, zu mindestens 50 % angestellt sein. Bei Abwesenheit der Drogistin beziehungs- weise des Drogisten ist die verantwortliche Leitungsperson ver- pflichtet, die Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise sicherzustellen. Vorbehalten bleibt der Fall, wo eine Apotheke diese Bedingungen nicht erfüllt (oder bewusst nicht erfüllen möchte). Sie darf sich aber dennoch als Apotheke mit Drogerieartikeln bezeich- nen. Eine übergangsrechtliche Regelung findet sich in § 31. Diese Grundsätze wurden in Absprache mit den beiden betroffenen Verbänden erstellt. Mit dieser Erläuterung wird anerkannt, dass ein Apotheker eine Apothekerin im Heilmittelbereich und wohl auch im Betäu- bungsmittelbereich über Kompetenzen verfügt, die es erlauben, einen Drogisten eine Drogistin fachgerecht zu ersetzen. Demge- genüber soll dies in Bezug auf das Drogeriesortiment und namentlich den Chemikalienbereich nicht der Fall sein. Trifft dies im Einzelfall tatsächlich zu, kann zwar die Gesundheit der Kundschaft beeinträch- tigt werden, d.h., es ist die Gesundheitsvorsorge betroffen, nicht aber das Heilmittel- und Betäubungsmittelwesen, dessen Vollzug die Heil-
mittel- und Betäubungsmittelverordnung sicherstellen will. Die Regelung von § 12 HBV passt deshalb thematisch nicht so recht in den Verordnungskontext und sie dient - wie aus dem letzten Satz der Erläuterung zu schliessen ist - wohl eher dem Ausgleich der Interes- sen der konkurrierenden Apotheken und Drogerien als dem Gesund- heitsschutz der Kundschaft. Gemäss § 12 Abs. 3 HBV ist es nämlich einer Apotheke, welche keine Drogistin und keinen Drogisten beschäftigt, nicht verwehrt, Drogerieartikel zu verkaufen. Der Ver- kauf von Drogerieartikeln ohne artikelspezifische Kundenberatung wird also nicht als Gesundheitsgefährdung der Kundschaft einge- schätzt, zumal auf der Verpackung in der Regel die relevanten Infor- mationen aufgedruckt sind, sofern kein Beipackzettel beiliegt, wel- cher die persönliche Kundenberatung gewissermassen ersetzt. Es kommt hinzu, dass in einer Apotheke, welche sich als Apotheke und Drogerie bezeichnen will, eine Drogistin ein Drogist nur zu mindestens 50 % angestellt sein muss. Die Kundschaft hat also nur eine 50 %-Chance, dass beim Apothekenbesuch eine Drogerie- fachperson anwesend ist, welche fachkompetent beraten kann. Bei deren Abwesenheit hat die gesamtverantwortliche Leitungsperson der Apotheke zwar gemäss § 12 Abs. 2 HBV die Fachkompetenz im Drogeriebereich auf andere Weise sicherzustellen . Ob dies tat- sächlich immer möglich ist, erscheint indessen mehr als fraglich, wenn der Apotheker die Apothekerin nicht selbst über das erwartete Fachwissen verfügt. Gemäss der Stellungnahme der Abteilung Gesundheit DGS vom ... kann die Fachkompetenz im Drogeriebereich bei Abwesenheit der Drogistin des Drogisten durch vorgängige Information und Unterrichtung der Apothekerin des Apothekers durch die Drogistin den Drogisten gewährleistet werden. Das Drogeriesortiment soll vor der Abwesen- heit so bereitgestellt und der Apotheker die Apothekerin so instruiert werden, dass eine kompetente Beratung während der drogistenlosen Zeit gewährleistet ist. Das würde aber voraussetzen, dass die Drogeriekundschaft ihren Apothekenbesuch regelmässig vorgängig ankündigt und den Beratungsbedarf anmeldet, was nicht erwartet werden darf. Erscheint Drogeriekundschaft mit Beratungs- bedarf während der Abwesenheit des Drogisten der Drogistin in
der Apotheke, müsste sie gebeten werden, zu einem späteren Zeitpunkt - wenn wieder ein Drogist eine Drogistin anwesend das Apothekenpersonal instruiert ist - erneut in die Apotheke zu kommen. Bei einem 50 %-Pensum, das nicht in sechs Halbtagen pro Woche bestehen muss, müsste die Kundschaft bis zu vier Tage, bei Ferienabwesenheit des Drogisten der Drogistin gar Wochen warten. Die Kundschaft wird in einer solchen Situation wohl eher auf eine Beratung verzichten, als so lange zu warten und den Weg in die Apotheke erneut zurückzulegen. Sofern das Apothekenpersonal nicht über die erwartete Fachkompetenz verfügt, kann die Beratung im Drogeriebereich mit einem Drogistenpensum von 50 % also nur sehr beschränkt verbessert werden. Ob die Kundschaft zu einem Zeitpunkt im Geschäft erscheint, da ein Drogist eine Drogistin anwesend und eine Beratung durch eine solche Person gewährleistet ist, hängt eher vom Zufall als von der Betriebsorganisation der gesamtverantwortlichen Leitungsperson ab. Ist die Anwesenheit einer Drogistin eines Drogisten für die Gewährleistung der erforderlichen Fachkompetenz und zur Vermeidung einer Täuschung der Kundschaft über die absolvierte Ausbildung und das vorhandene Fachwissen des Personals erforderlich, genügt ein 50 %-Pensum der Person mit Berufsausübungsbewilligung kaum. Für die Führung einer Drogerie ohne Apotheke sieht die Heilmittel- und Betäubungs- mittelverordung denn auch nicht vor, dass die Anstellung eines Dro- gisten einer Drogistin zu mindestens 50 % genügt. Für die Ertei- lung einer Betriebsbewilligung wird offenbar praxisgemäss vorausgesetzt, dass die gesamtverantwortliche Leitungsperson, wel- che über die erforderliche Berufsausübungsbewilligung verfügt, während mindestens 60 % der allgemein üblichen Öffnungszeiten anwesend ist, für die übrige Zeit eine Stellvertreterbewilligung ein- holt und eine fachkompetente Stellvertretung auch tatsächlich sicher- stellt (vgl. die Formulare für das Betriebsbewilligungsgesuch, ..., so- wie die Stellvertreterbewilligung, ...). 2.3 2.3.1 Aus dem Internetauftritt des an der Gebäudefassade nur als T. Apotheke angeschriebenen Betriebs geht hervor, dass derzeit eine
Drogistin N. S. beschäftigt wird. Offenbar wollen die Beschwerde- führerinnen aber nicht dauerhaft ein Minimalpensum von 50 % einer zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Drogistin eines entsprechenden Drogisten sicherstellen müssen. Sie machen viel- mehr geltend, dass die anwesenden Apothekerinnen aufgrund ihrer Ausbildung die Anwesenheit eines Drogisten einer Drogistin fachkompetenzmässig zu 100 % zu ersetzen vermögen. Die Abteilung Gesundheit des DGS führt in ihrer Stellung- nahme zur Beschwerde demgegenüber aus, ein Drogist eine Drogistin sei in verschiedenen Bereichen besser ausgebildet als ein Apotheker eine Apothekerin und verfüge dementsprechend über eine andere, bessere Beratungskompetenz, welche von der Kund- schaft einer Drogerie erwartet werde und erwartet werden dürfe. Zum Schutz vor Täuschung, Sicherheits- und Gesundheitsbeein- trächtigung der Kundschaft sei eine Drogistenausbildung erforder- lich. Zu drogerie- respektive drogistenspezifischen Dienstleistungen gehörten insbesondere die Diätberatung, die Beratung betreffend Chemikalien, der Umgang mit ökologischen Reinigungsmitteln, der Nachfüllservice, die Fabrikation von Schönheits- und Sachproduk- ten, die Schädlingsberatung für Haus und Garten sowie die Beratung betreffend Pflanzenschutzmittel und Pflanzendünger, die Beratung betreffend Farben und Lösungsmittel sowie der Verkauf von Feuer- werk. Drogisten und Drogistinnen würden in den eben aufgelisteten Gebieten speziell ausgebildet, während diese Ausbildung grössten- teils nicht Bestandteil eines Pharmaziestudiums sei. Dement- sprechend würden von Apothekern und Apothekerinnen auch keine spezifischen Fachkenntnisse in diesen Sachgebieten verlangt und erwartet. 2.3.2 Aufgefordert, die geltend gemachte bessere Ausbildung der Drogistinnen und Drogisten in den genannten Bereichen zu belegen, hat die Abteilung Gesundheit DGS in ihrer Duplik lediglich ausge- führt, Drogistinnen und Drogisten der höheren Fachschule (HF) wür- den in der Grundausbildung und in der HF-Ausbildung insgesamt ca. 1'200 spezifische, berufskundliche Lektionen (Naturheilkunde, Phytotherapie, Spagyrik etc.) besuchen und nur bei ihnen sei eine
drogeriespezifische Weiterausbildung gewährleistet und die Berechti- gung zur Ausbildung von Drogistinnen und Drogisten gegeben. Als Beleg hat sie einen Ausdruck der Internetseite berufsberatung.ch (...) vom 19. Juni 2017 eingereicht, worin die pauschale Aussage enthal- ten ist, Drogisten und Drogistinnen HF würden vertiefte Kenntnisse in den Bereichen Gesundheit, Schönheitspflege, Ernährung und Unternehmensführung besitzen, ohne dass dies mit einem detaillier- ten Studienplan unter Angabe der konkreten Ausbildungsinhalte und der dafür aufgewendeten Lektionenzahl beziehungsweise Studienzeit belegt wird. Auch die Höhere Fachschule für Drogistinnen und Dro- gisten (École supérieure de droguerie, ESD) in Neuenburg führt die genauen Lerninhalte auf ihrer Homepage unter Der Weg zum Ziel (...) nicht näher aus. Es gibt nur einen aktuellen Fächerspiegel mit der Angabe, für die naturwissenschaftlichen und berufskundlichen Fächer (Krankheitslehre, Pharmakognosie/Phytotherapie, Che- mie/Chemielabor, Biochemie, Biologie/Biologielabor, Pharmakolo- gie/Pharmakotherapie/Galeniklabor, Ernährungslehre, Naturheilver- fahren und Komplementärmedizin, Ökologie) seien insgesamt 1'560 Lektionen vorgesehen. Demgegenüber haben die Beschwerdeführerinnen sich bemüht, die Ausbildung zum Apotheker mit derjenigen zur Drogistin zu ver- gleichen und sie haben verschiedene Unterlagen, u.a. der Eidge- nössischen Technischen Hochschule (ETH) Zürich und der Universi- tät Basel eingereicht, welche den Studieninhalt beschreiben und den Vergleich der Ausbildungen belegen sollen. Bezüglich Diätberatung hat sich ergeben, dass bereits das sechste Semester des Bachelorstu- diums Pharmazeutische Wissenschaften (BSc) an der ETH Zürich Vorlesungen über weitergehende Ernährungswissenschaften (Advanced Topics in Nutritional Science) umfasst, während der Bil- dungsplan Drogistin EFZ/Drogist EFZ des Schweizerischen Drogis- tenverbandes mit Stand 30. März 2011 nur die Vermittlung von Grundlagen der Ernährungslehre und von ernährungsbedingten Zu- sammenhängen vorsieht. Zusammen mit Erfahrungsmedizin und Sa- lutogenese sind dafür in vier Jahren total 160 Lektionen vorgesehen, wobei der Anteil für Ernährungslehre unbestimmt ist, weshalb nicht von einem Drittel etwa 50 Lektionen ausgegangen werden kann.
Die Ausbildung an der Höheren Fachschule für Drogistinnen und Drogisten sieht zwar erneut Ernährungslehre vor; Hinweise, dass diese zur Diätberatung besonders befähigen soll, sind aber keine auf- findbar. Höhere Kompetenzen einer Drogerie im Bereich der Diätbe- ratung lassen sich also aus dem Vergleich der Bildungsgänge nicht ableiten. 2.3.3 Ähnlich präsentiert sich die Situation bezüglich der Ausbildung im Hinblick auf die Beratungskompetenz betreffend Chemikalien. Der Studienplan BSc Pharmazeutische Wissenschaften sieht im Grund- und Aufbaustudium 15 Kreditpunkte in Chemie für Pharma- zeutische Wissenschaften und zusätzlich 29 Kreditpunkte für diesbe- zügliche Praktikamodule vor. Im Aufbaustudium kommen noch 11 Kreditpunkte für Pharmakologie und Toxikologie hinzu. Basierend auf den Vorgaben der Bologna-Richtlinien der Schweizerischen Uni- versitäts-Konferenz vom 4. Dezember 2003, gemäss welchen eine Studienleistung, die in 25 - 30 Arbeitsstunden erbracht werden kann, einem Kreditpunkt entspricht, lassen sich 55 Kreditpunkte in 1'375 bis 1'650 Arbeitsstunden umrechnen, was annähernd einem akade- mischen Jahr (60 Kreditpunkte) entspricht. Der Drogisten-Bildungs- plan EFZ sieht demgegenüber nur total 200 Lektionen für Che- mie/Ökologie/Sachpflege zusammen vor, was nicht zu einer besse- ren Beratungskompetenz führen dürfte. Was im Bildungsgang Dro- gist/Drogistin HF in Chemie konkret vertieft wird und inwiefern pro- movierte Drogisten/Drogistinnen HF Apothekerinnen und Apothe- kern betreffend Chemikalien überlegen sein sollen, ist weder erkenn- bar noch glaubhaft gemacht, geschweige denn nachgewiesen. 2.3.4 Was den Umgang mit ökologischen Reinigungsmitteln anbe- langt, welche voraussetzungslos im gewöhnlichen Detailhandel ver- trieben werden dürfen, wofür die Kundschaft auch eine kompetente Beratung erwarten darf, kann ein Apotheker eine Apothekerin basierend auf der absolvierten vertieften Ausbildung zu physika- lischen, chemischen, biologischen und ökologischen Zusammen- hängen kompetent beraten, ohne den Vergleich mit einer Drogistin einem Drogisten scheuen zu müssen. Eine spezielle Ausbildung
betreffend Umgang mit (ökologischen) Reinigungsmitteln sieht auch der Lehrplan für Drogisten und Drogistinnen nicht vor. Bezüglich Kompetenz zum Nachfüllservice vermögen die Beschwerdeführerin- nen augenzwinkernd kein Alleinstellungsmerkmal eines Drogisten HF zu erkennen und die Kundschaft erwartet dafür wohl auch keine Ausbildung an einer höheren Fachschule gar an einer Hoch- schule. 2.3.5 Die Vorinstanz hat nicht bestritten, dass die Arzneimittelher- stellung in kleinen Mengen Bestandteil des Masterstudiengangs Pharmazie bildet und auch geprüft wird. Es ist nicht einzusehen, weshalb eine Person, welche zur Arzneimittelherstellung befähigt ist, mit der Fabrikation von Schönheits- und Sachprodukten fachkompetenzmässig überfordert sein sollte und keine adäquate Be- ratung leisten könnte. Bei der Beratung der Kundschaft kann ein Apotheker eine Apothekerin zum Beispiel auch die in der Der- matologie erworbenen Kenntnisse nutzbringend einsetzen. Es ist im Übrigen wohl eher so, dass sich eine Kleinmengenproduktion von Schönheits- und Sachprodukten für einzelne Kundinnen und Kunden heute kaum noch finanziell lohnt und die kompetente Beratung dürfte deshalb in der Regel darin bestehen, ein das Kundenbedürfnis befriedigendes Serienprodukt zu empfehlen, wofür die Kenntnis des verfügbaren Produktesortiments genügt. 2.3.6 Bezüglich Beratung zu Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzen- schutzmitteln können Apotheker und Apothekerinnen von ihrer Che- mie- und Toxikologieausbildung profitieren, welche nach dem oben Gesagten den Vergleich mit derjenigen von Drogisten und Drogistin- nen nicht zu scheuen braucht. Eine besondere Ausbildung bezüglich Schädlingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmitteln sieht der Bil- dungsplan für Drogistinnen und Drogisten EFZ wie HF nicht vor. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz, ChemG) vom 15. Dezember 2000 muss, wer solche Stoffe Zu- bereitungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. e ChemG) in Verkehr bringt, Ab- nehmerinnen und Abnehmer über die gesundheitsrelevanten Eigen-
schaften und Gefahren sowie über die erforderlichen Vorsichts- und Schutzmassnahmen informieren. Eine Drogistenausbildung sieht das Bundesrecht dafür nicht vor. Verkauf und Beratung erfolgen in der Regel problemlos in Fachgeschäften für die Landwirtschaft sowie den Gartenbau. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung des Eidge- nössischen Departements des Innern (EDI) über die erforderliche Sachkenntnis zur Abgabe bestimmter gefährlicher Stoffe und Zu- bereitungen vom 28. Juni 2005 wird angenommen, dass über das erforderliche Grundwissen verfügt, wer eine anerkannte berufliche Grund- Weiterbildung erfolgreich abgeschlossen hat, über eine hinreichende Berufserfahrung verfügt im Besitz eines Zertifika- tes einer anerkannten Prüfungsstelle ist. In einer Apotheke darf vorausgesetzt werden, dass dieses Grundwissen bezüglich Schäd- lingsbekämpfungs- und Pflanzenschutzmitteln vorhanden ist, soweit überhaupt Stoffe vertrieben werden, für welche die Verordnung über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemi- kalienverordnung, ChemV) vom 5. Juni 2015 besondere Kenntnisse vorschreibt. 2.3.7 Bezüglich Farben und Lösungsmitteln kann auf das bezüglich Chemikalienausbildung Gesagte verwiesen werden. Zudem ist auch in diesem Bereich - vorbehältlich besonders gefährlicher Produkte, für welche das unter 2.3.6 Erwogene gilt - keine besondere Ausbil- dung für Beratung und Verkauf vorgeschrieben. Farben und Lösungs- mittel werden in Baufachmärkten, Do-it-yourself-Läden, Maler- und Gipsergeschäften und vielen anderen mehr vertrieben und beraten, ohne dass die Verkäuferschaft eine Drogistenausbildung derglei- chen absolviert hätte. Eine spezielle Ausbildung zu Farben und Lö- sungsmitteln ist denn auch dem Bildungsplan für Drogistinnen und Drogisten nicht zu entnehmen. 2.3.8 Bezüglich Feuerwerk ist bereits fraglich, ob die Kundschaft zwecks Beratung und Kauf prioritär eine Drogerie aufsuchen wird. Der Verkauf beschränkt sich auf wenige Anlässe im Jahr wie private Feiern, 1. August sowie Silvester und erfolgt wegen der damit verbundenen Gefahren oft ausserhalb des bewohnten Gebiets, also
fernab von Apotheken und Drogerien. Gewöhnliches Feuerwerk für den privaten Bedarf kann über eine Vielzahl von Verkaufskanälen be- zogen werden, ohne dass an das Verkaufspersonal polizeiliche Anfor- derungen gestellt werden, da die Feuerwerkskörper selber bei der Produktion geprüft und für den Import sowie den Handel zugelassen werden müssen. Gemäss Art. 7 der Verordnung über explosionsge- fährliche Stoffe (Sprengstoffverordnung, SprstV) vom 27. November 2000 werden die Feuerwerkskörper vom Hersteller nach den Krite- rien von Anhang 1 Ziffer 2 in die Kategorien F1-F4 eingeteilt, wobei Feuerwerkskörper der Kategorien F1-F3 nur an Personen ab 12/16/18 Jahren abgegeben werden dürfen und Feuerwerkskörper der Kategorie F4 dem gewerblichen Gebrauch vorbehalten sind, nur von Personen mit Fachkenntnissen verwendet werden und nicht in den Detailhandel gebracht werden dürfen. Der Einsatz von Feuerwerks- körpern der Kategorie F4 erfordert eine Grossfeuerwerk-Ausbildung, wofür das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation den Ausweis ausstellt. Wer ihn besitzt, bedarf keiner Beratung durch eine Drogistin einen Apotheker und bezüglich Produkten der Kategorie F4, welche Drogerien und Apotheken nicht vertreiben dürfen, müssen sie auch nicht beraten können. 2.3.9 Zusammenfassend vermag die Argumentation der Vorinstanz betreffend die höhere Ausbildung und bessere Beratungskompetenz von Drogisten und Drogistinnen bezüglich drogeriespezifischer Pro- dukte nicht durchzudringen. Dies trifft ebenso zu auf die Argumenta- tion bezüglich des notwendigen Schutzes der Apothekenkundschaft vor gesundheitsgefährdender mangelhafter Beratung und der Vor- täuschung nicht vorhandener Fachkompetenz. Weiterbildung müssen Apotheker und Drogistin gleichermassen betreiben und die von der Vorinstanz angeführte, nur in Drogerien vorhandene Berechtigung zur Ausbildung von Drogistinnen und Drogisten ist ohne Relevanz, da Personen, welche den Drogistenberuf erlernen wollen, keinen Lehrvertrag mit einer Apotheke abschliessen werden. Dass die absolvierte Ausbildung einen Apotheker eine Apothekerin befähigt, eine Drogerie fachkompetent zu führen und die Kundschaft angemessen zu beraten, wird denn auch vom Regie-
rungsrat des Kantons Luzern anerkannt, hat er doch den Einbezug einer Drogerie in eine Apotheke in § 24 der Heilmittelverordnung vom 28. April 2009 wie folgt geregelt: Eine öffentliche Apotheke kann ohne zusätzliche Bewilligung unter der Bezeichnung 'Apotheke und Drogerie' betrieben wer- den. 3. Firmengebrauchspflicht Die Abteilung Gesundheit DGS hat den Beschwerdeführerinnen in der angefochtenen Verfügung verboten, in Auskündigungen bezie- hungsweise in der Werbung für ihren Betrieb den Zusatz Drogerie zu verwenden. Gemäss der Stellungnahme zur Beschwerde vom ... sollen die Beschwerdeführerinnen ihre Auskündigungen anpassen, d.h., sie sollen auf die Bezeichnung Apotheke und Drogerie verzichten und sich nur als Apotheke mit Drogerieartikeln bezeich- nen (vgl. § 12 Abs. 3 HBV). Eine Anpassung der Firma wird aus- drücklich nicht verlangt. Wie bereits erwähnt lautet die im Handelsregister eingetragene Firma T. Apotheke & Drogerie AG . Gemäss Art. 954a OR, welcher am 1. Januar 2008 in Kraft getreten ist, muss in der Korrespondenz, auf Bestellscheinen und Rechnungen sowie in Bekanntmachungen (also Auskündigungen) die im Handelsregister eingetragene Firma der im Handelsregister eingetragene Name vollständig und unverändert angegeben werden (Abs. 1). Zusätzlich können Kurzbe- zeichnungen, Logos, Geschäftsbezeichnungen, Enseignes und ähn- liche Angaben verwendet werden (Abs. 2). Aus der Botschaft zur Re- vision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember 2001 (BBl 2002 3148 ff.) ergibt sich, dass der Form der Korrespondenz für die Massgeblichkeit der Firmengebrauchs- pflicht keine Relevanz zukommen kann; die eingetragene Firma muss insbesondere auch im Internet in rechtskonformer Weise verwendet werden. Andererseits stellt Absatz 2 unmissverständlich klar, dass Kurzbezeichnungen, Logos, Geschäftsbezeichnungen, Enseignes und ähnliche Angaben selbstverständlich auch nach Einführung der Firmen- und Namensgebrauchspflicht durch Art. 954a Abs. 1 OR weiterhin verwendet werden dürfen. Einzige Voraus-
setzung ist, dass in den in Absatz 1 umschriebenen Texten zugleich die im Handelsregister eingetragene Firma vollständig angegeben wird (BBl 2002 3242). Das Bundesrecht würde es den Beschwerdeführerinnen also ge- statten, sich in Auskündigungen auch als T. Apotheke AG noch kürzer als T. Apotheke zu bezeichnen, sofern zusätzlich die vollständige Firmenbezeichnung T. Apotheke & Drogerie AG angegeben wird. Es ist nun aber nicht einzusehen, was hinsichtlich der von der Vorinstanz mit dem strittigen Verbot angestrebten Klar- heit bezüglich der erteilten Betriebsbewilligung, der bestehenden Be- rufsausübungsbewilligung und der Vermeidung einer Täuschung über die erworbenen Fachkompetenzen gewonnen ist, wenn in Aus- kündigungen die Kurzbezeichnung T. Apotheke T. Apotheke mit Drogerieartikeln verwendet wird, wenn von Bundesrechts we- gen zusätzlich die vollständige Firmenbezeichnung T. Apotheke & Drogerie AG verwendet werden muss. Die Beschwerdeführerinnen dürfen zwar eine Kurzbezeichnung zusätzlich zur vollständigen Fir- menbezeichnung verwenden. Sie haben aber auch das Recht, nur die vollständige Firmenbezeichnung zu verwenden und die von der Vor- instanz geforderte ausschliessliche Bezeichnung als T. Apotheke AG ist ihnen von Bundesrechts wegen verwehrt. 4. Ergebnis Nach dem Gesagten vermag bereits die Argumentation der Vor- instanz wenig zu überzeugen, in einer Drogerie dürfe regelmässig eine andere und weitergehende Fachkompetenz als in einer Apotheke erwartet werden und es gelte eine Gesundheitsgefährdung sowie eine Täuschung der Kundschaft über die im Betrieb vorhandene Fachkompetenz zu vermeiden. Wie es sich im Einzelfall damit tatsächlich verhält, kann aber letztlich offenbleiben, nachdem die Be- schwerdeführerinnen gemäss Bundesrecht in Auskündigungen zur Führung ihrer vollständigen Firmenbezeichnung verpflichtet sind und dieses Bundesrecht dem entgegenstehenden kantonalen Recht vorgeht (Art. 49 Abs. 1 BV). Ferner hat der Regierungsrat gemäss § 90 Abs. 5 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 Erlassen die Anwendung zu versagen, die Bundesrecht, kantonalem Verfassungs- Gesetzesrecht widersprechen.
Nach dem Gesagten ist Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 16. Januar 2017 in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Ferner kann auch dem Beschwerdebegehren 2 insofern stattgegeben werden, als festzustellen ist, dass die T. Apotheke & Drogerie AG aufgrund des Bundesrechts befugt ist, ihre vollständige Firmenbe- zeichnung in Auskündigungen zu verwenden. Das Departement Ge- sundheit und Soziales wird eingeladen, bei der nächsten sich bieten- den Gelegenheit eine Revision von § 12 HBV an die Hand zu neh- men und dem Regierungsrat einen bundes-rechtskonformen Entwurf zum Beschluss vorzulegen. (...)
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