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44 Kündigung aufgrund mangelnder Eignung Damit eine (psychische) Erkrankung als sachlicher Kündigungsgrund (mangelnde Eignung) angerufen werden kann, muss es sich um eine dau- erhafte Erkrankung handeln, welche die Ausübung der bisherigen Funk- tion über einen längeren Zeitraum hinweg massgeblich beeinträchtigt, wofür der Arbeitgeber die Beweislast trägt. Eine Krankheitsabsenz von vier Monaten berechtigt nicht zur Kündigung mangels Eignung, wenn aufgrund der Einschätzung des behandelnden Arztes davon ausgegangen werden muss, dass ein stufenweiser Wiedereinstieg innert absehbarer Frist in Betracht kommt.
Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 19. Oktober 2016 in Sachen A. gegen Einwohnergemeinde B. (WKL.2016.7). Aus den Erwägungen II. 2.6. 2.6.1. Die Beklagte leitet die von ihr behauptete medizinische Unfä- higkeit des Klägers, die Funktion des Betreibungsbeamten weiterhin ausüben zu können, nach ihrer Darstellung in der Klageantwort aus den folgenden Umständen ab: Bereits vor seinem Burnout habe sich gezeigt, dass er der psychischen Belastung, denen ein Betreibungsbe- amter ausgesetzt sei, nicht gewachsen sei. Ausweislich der Statistik zu seinen Krankheitsabwesenheiten habe er im Zeitraum 2013 bis 31. Mai 2016 an nicht weniger als 227 Arbeitstagen krankheitshalber gefehlt. Beim Klinikbesuch vom 11. März 2016 habe die behandeln- de Ärztin nach mehrfacher Nachfrage bestätigt, dass das von ihr dia- gnostizierte Burnout durch die Belastung am Arbeitsplatz (schwieri- ge Schalterkundschaft, hohe Arbeitslast) hervorgerufen worden sei. Diese Arbeitsplatzsituation lasse sich jedoch nicht zum Wohle des Klägers verändern. Die schwierige Schalterkundschaft gehöre nun einmal zur Arbeit eines Betreibungsbeamten, dessen Arbeitsalltag zu- dem durch die Einhaltung von Fristen und strukturierten Abläufen
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geprägt sei. Es sei auch nicht möglich, den Kläger vom Schalter- dienst zu befreien. Dafür sei das Betreibungsamt schlicht zu klein. Die Arbeitslast werde nicht spürbar abnehmen. Der Stellenetat werde laufend an die Geschäftslast (Anzahl Zahlungsbefehle) angepasst. Bereits im Jahr 2015 hätten dem Betreibungsamt 300 Stellenprozente zur Verfügung gestanden; im Jahr 2016 sei auf 330 Stellenprozente aufgestockt worden. 240 noch weniger Stellenprozente seien es letztmals im Jahr 2001 gewesen. In einem kleinen Team wie demje- nigen des Betreibungsamtes der Einwohnergemeinde B. würden fort- währende längere Krankheitsabsenzen des Klägers die Auf- rechterhaltung eines geordneten Betriebs, wozu die Gemeinde gegen- über dem Kanton, den Gläubigern und den Schuldnern verpflichtet sei, ernsthaft gefährden. Abgesehen davon habe die behandelnde Ärztin geäussert, von seinem Wesen her sei der Kläger für sie nicht der "klassische" Betreibungsbeamte. Wenn sie aus einer bestimmten Anzahl von Männern den Typ "Betreibungsbeamter" eruieren müsste, fiele ihre Wahl zuletzt auf den Kläger. Und der Kläger selber habe beim Gespräch vom 11. März 2016 angegeben, er fühle sich sehr schlecht und bekomme Schweissausbrüche, wenn er nur daran denke, die Arbeit (zunächst mit einem kleinen Teilzeitpensum) wie- der aufnehmen zu müssen. 2.6.2. Die letztgenannte, vom Kläger an der Verhandlung vor Verwal- tungsgericht nicht rundweg abgestrittene Aussage betreffend Schweissausbrüche steht zwar in einem gewissen Widerspruch zum Grundtenor der Klageschrift, worin die optimistische Haltung des Klägers zum Ausdruck kommt, er hätte ab Anfang Mai 2016 wieder ein kleines Teilzeitpensum übernehmen und dieses sukzessive aus- bauen können, bis hin zur vollständigen Reintegration im Oktober 2016. Man muss jedoch diese isolierte Aussage im Kontext sehen - der Kläger war am 11. März 2016 noch rekonvaleszent - und darf sie nicht überbewerten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Kläger sei aus medizinischen Gründen unfähig, je wieder als Betreibungsbeamter zu arbeiten, wäre verfehlt. An medizinischem Datenmaterial, welches den Standpunkt der Beklagten, der Kläger könne die Funktion des Betreibungsbeamten
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aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr (hinlänglich) ausüben, stützen könnte, ist wenig bis gar nichts vorhanden (vgl. dazu das Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. August 2014 [A- 6509/2013], wonach die Kündigung eines Anstellungsverhältnisses wegen mangelnder medizinischer Tauglichkeit sorgfältig begründet und dokumentiert sein muss). Es existierte im Kündigungszeitpunkt kein Arztbericht dergleichen, mit dem sich hätte belegen lassen, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers noch längerfristig andauern würde und an einen substanziellen beruflichen Wiedereinstieg auf absehbare Zeit nicht zu denken war. Aus dem Protokoll des Klinikbe- suchs vom 11. März 2016 geht vielmehr hervor, dass die behandeln- de Ärztin eine baldige Rückkehr des Klägers an den Arbeitsplatz für möglich hielt. Darin heisst es beispielsweise, dass der Kläger nun mit einer neuen Einstellung (hinsichtlich Verausgabungsbereitschaft, Per- fektionismus, hoher Qualitätsanspruch an die eigenen Leistungen) an die Arbeit gehen werde. Wenn man erfolgsversprechend an Verhal- tensmustern arbeite, sei die Prognose gut. Der Kläger sei noch jung und der Betrieb klein, was die Sache vereinfache. Es werde für den Kläger auch darum gehen, besser und regelmässiger zu entspannen. Der Kläger fühle sich grundsätzlich sehr wohl am Arbeitsplatz. Das Team sei gut. Heikel seien der Umgang mit schwierigen Klienten und die Geschäftslast. Gestützt auf diese und weitere Feststellungen skizzierte die behandelnde Ärztin den folgenden Ablauf für den Wie- dereinstieg des Klägers: ab Anfang Mai 2016 ein Arbeitspensum von 20-30 % im Backoffice des Betreibungsamtes an einer anderen Stelle der Stadtverwaltung, bis der Kläger wieder stabiler und belastbarer sein würde; danach eine stufenweise Erhöhung des Pen- sums um jeweils 10-20 % alle zwei bis drei Wochen, gemäss Emp- fehlung des nachbetreuenden Arztes. Mit anderen Worten wurde dem Kläger eineinhalb Monate vor dem Kündigungszeitpunkt lediglich eine vorübergehende, regrediente Arbeitsunfähigkeit prognostiziert. In Anbetracht dieser günstigen Prognose sowie dessen, dass der Klä- ger im Kündigungszeitpunkt noch keine vier Monate krankgeschrie- ben war, war es nicht gerechtfertigt, bereits damals von einer dauer- haften, hochgradigen Arbeitsunfähigkeit infolge einer psychischen Erkrankung auszugehen (vgl. BVGE 2007/34, Erw. 7.3.2, wo es
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ebenfalls um die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit einer Burnout-Patientin ging). Dafür gab es schlechterdings keine genügenden Anhaltspunkte. Darauf, dem Kläger einen Arbeitsversuch zu gewähren, und ihn dadurch einem Praxistest zu unterziehen, hat die Beklagte mit der kurz nach Ablauf der 90-tägigen Sperrfrist (vgl. § 50 GG i.V.m. § 7 PersG und Art. 336c Abs. 1 lit. b OR) ausgesprochenen Kündigung des Anstellungsverhältnisses und mit der Freistellung des Klägers während der Kündigungsfrist bewusst verzichtet. Entsprechend gibt es keine Erfahrungswerte, welche die von der Beklagten behauptete medizinische Untauglichkeit des Klägers untermauern, die vertraglich vereinbarte Arbeit fortzuführen. Aus der angeblichen, im Protokoll zum Klinikbesuch vom 11. März 2016 nicht protokollierten Aussage der behandelnden Ärz- tin, der Kläger entspreche nicht dem Bild, das sie von einem typi- schen Betreibungsbeamten habe, lässt sich gar nichts im Hinblick auf dessen Eignung für die Funktion eines Betreibungsbeamten ableiten. Wie ernst diese Aussage gemeint war, ist ohnehin fraglich. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts gibt es jedenfalls keine uniformen Charak- termerkmale, die den typischen Betreibungsbeamten auszeichnen bzw. bei deren Fehlen auf eine mangelnde Eignung zu schliessen ist. Der Kläger war vor seiner aktuellen Erkrankung über dreieinhalb Jahre lang als Betreibungsbeamter tätig, ohne dass seine Eignung für diese Tätigkeit bis anhin jemals zur Diskussion gestanden hätte. Sei- ne Leistungen waren allem Anschein nach tadellos. Zur Frage, ob eine Wiederaufnahme der Tätigkeit unter gesundheitlichen Gesichts- punkten in Frage kommt, hat sich die behandelnde Ärztin nach dem oben Ausgeführten unmissverständlich (zu Gunsten des Klägers) ge- äussert. Was jeweils der Anlass für die früheren, meist nur kurzen Krankheitsabsenzen des Klägers war, ist nicht aktenkundig. Es fehlt somit an einem (hinreichenden) Beweis für eine bereits seit längerer Zeit bestehende Überforderung/Überlastung des Klägers. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger nicht an 227 Arbeitstagen krankheitshalber gefehlt hat. Die von der Beklagten angefertigte Sta-
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tistik bezieht sich auf Kalendertage; Samstage und Sonntage wurden mitgerechnet. Es leuchtet zwar ohne weiteres ein, dass die Beklagte zur Auf- rechterhaltung eines geordneten Betriebs des Betreibungsamtes auf den uneingeschränkten Einsatz sämtlicher Mitarbeiter des kleinen Teams (mit bis dato maximal 330 Stellenprozenten) angewiesen ist und ein längerfristiger Ausfall des im Vollzeitpensum angestellten Stellvertreters der Leiterin des Betreibungsamtes für die übrigen Mit- arbeiter nicht trag- und verkraftbar ist. Das ist jedoch ein organisa- torisches Problem, dem nicht mittels Kündigung eines Angestellten mangels Eignung begegnet werden darf, der in Tat und Wahrheit nur vorübergehend (einige Monate) aus gesundheitlichen Gründen an der Arbeitsverrichtung (teilweise) verhindert ist. Überdies weist der Klä- ger zu Recht darauf hin, dass seine Freistellung während der gesam- ten Dauer der Kündigungsfrist schlecht zu der von der Beklagten monierten Überlastung der restlichen Teammitglieder passt. Die Stel- le des Klägers wurde offenbar gegen Mitte April 2016 neu ausge- schrieben. Deshalb ist nicht zu erwarten, dass für die Zeit vor August 2016 ein Ersatz für den Kläger rekrutiert werden konnte. Zwei Mo- nate später (ab Oktober 2016) wäre der Kläger unter Umständen wie- der voll einsatzfähig gewesen. 2.6.3. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass die Be- klagte die mangelnde (gesundheitliche) Eignung des Klägers, sich auch zukünftig als Betreibungsbeamter zu betätigen, nicht nachzu- weisen vermag. Ein anderer sachlich zureichender Kündigungsgrund im Sinne von § 10 des Reglements für das Personal der Einwohner- und Ortsbürgergemeinde der Stadt B. vom [...] (nachfolgend: Personalreglement) ist ebenso wenig ersichtlich. Auf S. 4 der Klageantwort beschwert sich die Beklagte über ein mangelhaftes Engagement des Klägers. Trotz grossem Arbeitsanfall habe er per 31. Dezember 2015 einen negativen Gleitzeitsaldo von mehr als 18 Stunden ausgewiesen. Und beim Gespräch vom 5. April 2016 habe er sich in der Annahme, die Arbeit ab Anfang Mai 2016 wieder aufnehmen zu können, danach erkundigt, ob er im Mai 2016 zwei Wochen in die Ferien fahren könne. Es entspreche nicht den
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Vorstellungen der Beklagten vom Pflichtbewusstsein einer Kaderper- son, wenn jemand nach einer viermonatigen Krankheitsabsenz den Fokus auf die Ferienerholung lege und dabei ausblende, was seine Abwesenheit für seine Mitarbeiter bedeute. Ob die genannten Vorfälle als mangelndes Engagement des Klä- gers verstanden werden können, kann dahingestellt bleiben. Man- gelndes Engagement hat auf jeden Fall nichts mit mangelnder Eig- nung, sondern mit mangelnder Leistung, allenfalls einem Mangel im Verhalten zu tun. Eine Kündigung wegen Mängeln in der Leistung im Verhalten setzt gemäss § 10 Abs. 1 lit. c Personalreglement eine vorgängige Mahnung (mit schriftlich angesetzter Bewährungs- zeit) voraus. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, womit eine Kündi- gung wegen Leistungs- Verhaltensmängeln ausser Betracht fällt. Mangels Nachweis eines sachlich zureichenden Kündigungs- grundes erweist sich die gegenüber dem Kläger am 26. April 2016 ausgesprochene Kündigung somit auch unter materiellen Gesichts- punkten als widerrechtlich.
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