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52 Besoldung von Lehrpersonen; Aufschub der Mutterschaftsentschädigung bei längerem Spitalaufenthalt des Neugeborenen - Während dem Aufschub der Mutterschaftsentschädigung besteht nach Massgabe des GAL sowie dessen Folgeerlassen kein Anspruch auf eine Lohnfortzahlung für die Mutter, die ihrerseits krank ist und/oder deren ständige Verfügbarkeit zugunsten des Kindes gewährleistet sein muss. - Die Beurteilung, ob für die Lehrpersonen die Minimalansprüche des Schweizerischen Obligationenrechts eingehalten sind (§ 4 Abs. 3 GAL), darf sich nicht auf eine isolierte Betrachtung beschränken (Erw. 6.).
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Urteil des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 8. November 2013 i.S. K.B. gegen Kanton Aargau (WKL.2013.15).
Aus den Erwägungen
II. 1. Die Tochter der Klägerin wurde am 20. September 2012 gebo ren. Gemäss dem Bericht des Kantonsspitals X. vom 24. Januar 2012 war sie aufgrund einer extremen Frühgeburt bis am 24. Januar 2013 auf der Neonatologie hospitalisiert. Die tägliche Anwesenheit und zeitgerechte Verfügbarkeit der Mutter resp. der Eltern war dringend erforderlich. Mit ärztlichem Zeugnis des Kantonsspitals X. vom 23. Oktober 2012 wurde der Klägerin infolge Krankheit vom 20. September 2012 bis zum 27. Dezember 2012 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % at testiert. 2. 2.1. Gemäss § 18 GAL richtet sich der Anspruch auf Lohn, Lohn fortzahlung, Entschädigungen und Vorsorgeleistungen nach den De kreten des Grossen Rates. Sowohl zur Lohnfortzahlung bei Krank heit als auch zur Entschädigung während des Mutterschaftsurlaubs enthält das LDLP diverse Bestimmungen (vgl. insbesondere §§ 19 ff.). Der Aufschub des Mutterschaftsurlaubs wird darin nicht thematisiert. 2.2. § 43 VALL ("Urlaub bei Schwangerschaft und Mutterschaft") lautet wie folgt: "1Lehrerinnen haben Anspruch auf Schwangerschafts- und Mutterschaftsurlaub während 13 Schulwochen.
2Mindestens 14 Wochen des bezahlten Schwangerschafts und Mutterschaftsurlaubs sind ab der Niederkunft zu beziehen. Er wird durch die in den Urlaub fallenden Schulferien entsprechend verlängert.
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2bisSchiebt die Lehrerin den Anspruch auf Mutterschaftsent schädigung gemäss Art. 16c Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (Erwerbs ersatzgesetz, EOG) vom 25. September 1952 zufolge längeren Spitalaufenthalts des Neugeborenen auf, wird der bezahlte Urlaub unterbrochen. Für die betreffende Zeit ist unbezahlter Urlaub zu beziehen.
3Während des Schwangerschafts- und Mutterschaftsurlaubs und den davon berührten Schulferien ruhen die dem Berufsauf trag zugrunde liegenden Pflichten." Unter unbezahltem Urlaub (vgl. Art. 43 Abs. 2bis VALL) ver steht man die vorübergehende Suspendierung von der Arbeitspflicht einerseits und der Lohnzahlungspflicht andererseits. Das Arbeitsver hältnis besteht auch während des unbezahlten Urlaubs; der Anspruch auf Lohnfortzahlung entfällt jedoch (vgl. zum Ganzen ULLIN STREIFF/ ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 329a N 11). Wird die Bestimmung in Art. 43 Abs. 2bis VALL entsprechend ihrem Wortlaut angewandt, so hat folglich die Klägerin für die Zeit zwischen der Geburt ihres Kindes und dessen Spital entlassung keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung gegenüber ihrem Arbeitgeber. 2.3. § 34a PLV enthält für das Verwaltungspersonal folgende Rege lung: "1Mindestens 14 Wochen des bezahlten Schwangerschafts und Mutterschaftsurlaubes sind ab der Niederkunft zu beziehen.
2Schiebt die Mitarbeiterin den Anspruch auf die Mutter schaftsentschädigung gemäss Art. 16c Abs. 2 EOG zufolge längeren Spitalaufenthaltes des Neugeborenen auf, wird der bezahlte Urlaub unterbrochen. Für die betreffende Zeit sind Überstunden zu kompensieren, Ferien zu beziehen, positive Gleitzeitsaldi abzubauen, es ist unbezahlter Urlaub zu beziehen." 3. (...)
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4. 4.1. Gestützt auf Art. 16b ff. EOG haben alle erwerbstätigen Mütter für eine Dauer von 14 Wochen ab dem Zeitpunkt der Geburt An spruch auf eine Mutterschaftsentschädigung in Form eines Taggelds. Die Einführung der Mutterschaftsentschädigung im Jahre 2005 dient der besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Die Finanzierung erfolgt über Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer an die Er werbsersatzordnung (EO) (vgl. zum Ganzen BBl 2002, S. 7523 ff. [Parlamentarische Initiative Revision Erwerbsersatzgesetz. Auswei tung der Erwerbsersatzansprüche auf erwerbstätige Mütter. Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des National rates vom 3. Oktober 2002]). Art. 16h EOG sieht vor, dass die Kantone höhere längere Mutterschaftsentschädigungen vorsehen können (Art. 16h EOG). Der Kanton Aargau hat darauf verzichtet, eine entsprechende Regelung zu treffen. Zum Verhältnis zum Lohnfortzahlungsanspruch nach OR wird im erwähnten Kommissionsbericht Folgendes vermerkt (BBl 2002, S. 7550): "Der Entschädigungsanspruch während des Mutterschafts urlaubs richtet sich neu nach dem EOG. Artikel 324a Absatz 3 OR hat für die Zeit nach der Niederkunft keine Bedeutung mehr und wird so angepasst, dass er sich nunmehr ausschliesslich auf Ar beitsverhinderungen infolge von Schwangerschaft der Arbeitneh merin bezieht." 4.2. Der Entschädigungsanspruch entsteht grundsätzlich am Tag der Niederkunft (Art. 16c Abs. 1 EOG). Bei längerem Spitalaufenthalt des neugeborenen Kindes kann die Mutter beantragen, dass die Mut terschaftsentschädigung erst ausgerichtet wird, wenn das Kind nach Hause kommt (Art. 16c Abs. 2 EOG). Dabei muss durch ein Arzt zeugnis nachgewiesen werden, dass das Neugeborene kurz nach der Geburt mindestens drei Wochen im Spital verbleiben muss (Art. 24 Abs. 1 lit. b EOV).
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Im erwähnten Kommissionsbericht (BBl 2002, S. 7545 f.) wird zum Thema Aufschub des Mutterschaftsurlaubs Folgendes ausge führt: "Der Mutterschaftsurlaub soll nicht nur zur Erholung der Mutter von Schwangerschaft und Niederkunft dienen, sondern ihr auch die nötige Zeit einräumen, sich in den ersten Monaten in tensiv um ihr Neugeborenes zu kümmern. Muss jedoch das Kind nach der Geburt aus gesundheitlichen Gründen länger im Spital bleiben, würde sich die Zeitspanne des Mutterschaftsurlaubs ver kürzen, in der sich die Mutter zuhause um das Kind kümmern könnte. In diesen Fällen soll der Mutter die Möglichkeit einge räumt werden, den Entschädigungsanspruch des Kindes aufzu schieben, bis dieses das Spital verlassen kann. Der Mutterschafts urlaub ist aber auch in diesem Fall auf maximal 14 Wochen (98 Tage) nach Anspruchsbeginn beschränkt. Allerdings darf nicht vergessen werden, dass sich bei dieser Regelung wegen des vom Arbeitsgesetz vorgeschriebenen 8-wöchigen Arbeitsverbots für die Mutter in gewissen Fällen Einkommenslücken ergeben kön nen, da ja die EO während dem Aufschub keine Leistungen er bringt und eine Lohnfortzahlung nicht in jedem Fall gesichert ist." 4.3. Gestützt auf die obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Kläge rin für die Zeit zwischen Geburt und Beginn des aufgeschobenen Mutterschaftsurlaubes keine Mutterschaftsentschädigung geltend ma chen kann. Tatsächlich ist dies zwischen den Parteien unbestritten. Zu prüfen bleibt im Folgenden die Frage, ob gestützt auf das kantonale Personalrecht - entgegen dem Wortlaut von § 43 Abs. 2bis VALL (vgl. Erw. II/2.2) - ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht, wenn der Beginn des Mutterschaftsurlaubes hinausgeschoben wird und in der Zwischenzeit die Mutter krank und/oder das Kind auf die zeitgerechte Verfügbarkeit der Mutter angewiesen ist. 5. 5.1. § 4 Abs. 3 GAL lautet wie folgt: "Die Minimalansprüche zum Schutz der Lehrpersonen ent sprechen denjenigen des Schweizerischen Obligationenrechts und
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sind in jedem Fall einzuhalten. Vorbehalten bleiben die Bestim mungen in diesem Gesetz." Die Bestimmung ist identisch mit derjenigen in § 4 Abs. 3 PersG. 5.2. In der Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 19. Mai 1999, 99.102, betreffend das Personal gesetz wurde im Zusammenhang mit der erwähnten Formulierung in § 4 Abs. 3 PersG Folgendes festgehalten (S. 16): "Im Sinne einer Anpassung an das privatrechtliche Arbeits recht werden diejenigen Bereiche, die zum Schutze der Arbeit nehmerinnen und Arbeitnehmer der Disposition der Parteien ent zogen sind, ebenfalls übernommen. Abs. 3 stellt dies sicher, in dem er die zu Gunsten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgestellten zwingenden Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Das sog. OR-Minimum als Kernbestand des arbeitsrechtlichen Schutzprinzips soll vom Kanton als Arbeit geber nur dann ausser Acht gelassen werden, wenn das Personal recht für die zu entscheidende Einzelfrage ausdrücklich eine eigenständige Norm bereitstellt. (...)" Im Rahmen der parlamentarischen Beratung wurde die ur sprüngliche Formulierung insofern verschärft, als nunmehr allfällige Abweichungen vom OR-Minimum nicht allgemein im Personalrecht, sondern im Personalgesetz selber ("... in diesem Gesetz.") vorgese hen sein müssen (Protokoll der nichtständigen grossrätlichen Kom mission Nr. 17 "Personalvorlagen" vom 3. Juni 1999, S. 41). Die entsprechende Formulierung findet sich auch in § 4 Abs. 3 GAL. In der diesbezüglichen Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aar gau an den Grossen Rat vom 24. Mai 2000, 00.187, wurde unter anderem ausgeführt (S. 16 f.), es liesse sich nicht rechtfertigen, wenn dem Staat als Arbeitgeber weniger als Privaten abverlangt würde, wenn nicht wichtige Gründe dafür vorlägen. 5.3. Gemäss Art. 362 OR darf unter anderem weder durch Abrede, Normalarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten der Arbeitnehmerin des Arbeitnehmers von Art. 324a Abs. 1 und 3
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OR (Lohn bei Verhinderung des Arbeitnehmers) abgewichen werden. Die letztgenannte Bestimmung gehört mithin zu den Minimalan sprüchen gemäss OR, welche gemäss § 4 Abs. 3 GAL in jedem Fall unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen im GAL selber - ein zuhalten sind. Der Beklagte bringt dagegen vor, das Personalgesetz und das GAL würden gestützt auf § 94 Abs. 1 KV die Grundzüge des Per sonalrechts regeln. Demgegenüber habe der Grosse Rat in alleiniger Kompetenz gestützt auf § 82 Abs. 1 lit. e KV in LD und LDLP Bestimmungen betreffend den Lohn, Lohnfortzahlungsansprüche etc. erlassen. Daraus folgert der Beklagte, dass § 4 Abs. 3 GAL nicht auf Bereiche ausgedehnt werden dürfe, die in LD und LDLP geregelt seien. Vielmehr beziehe sich der Verweis nur auf die einschlägigen Regelungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses; dies ergebe sich auch aus dem Anhang zum GAL. Im Übrigen überlasse das Bundesrecht (Art. 6 Abs. 1 ZGB) dem kantonalen Gesetzgeber die Regelung seiner öffentlich-rechtlichen Befugnisse. Diese Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Der Verweis in § 4 Abs. 3 GAL auf das OR-Minimum ist grundsätzlicher Natur und enthält keine Einschränkung auf die Regelungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses; der Anhang zum GAL bezieht sich auf § 7 (vgl. den expliziten Wortlaut dieser Bestimmung) und nicht auf § 4 Abs. 3 GAL. Im Weiteren kann vorliegend offen gelassen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Masse der Grosse Rat - trotz seiner alleinigen Kompetenz zur Regelung der Besoldungsfragen - beim Erlass des LDLP an den Grundsatz in § 4 Abs. 3 GAL gebunden ist. Tatsache ist, dass der Grosse Rat bezüglich der vorliegend relevanten Frage einer allfälligen Lohnfortzahlungspflicht bei Aufschub des Mutterschaftsurlaubes gar keine Regelung getroffen hat; die massge bende Bestimmung befindet sich vielmehr in § 43 Abs. 2bis VALL. Der Regierungsrat ist beim Erlass des VALL, soweit das GAL und das LDLP (in Bezug auf Besoldungsfragen) nichts anderes vorsehen, selbstverständlich an die Vorgabe von § 4 Abs. 3 GAL gebunden. Gänzlich irrelevant ist im vorliegenden Zusammenhang Art. 6 Abs. 1 ZGB: Eine originäre Anwendbarkeit von 324a OR steht ausser Dis kussion; es geht einzig um eine Anwendung kraft des Verweises in
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§ 4 Abs. 3 GAL. Verweise im öffentlichen Personalrecht auf das Privatrecht sind häufig und lassen sich grundsätzlich nicht beanstan den. 6. 6.1. Die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen "die Minimal ansprüche zum Schutz der Lehrpersonen" denjenigen des Obligati onenrechts entsprechen (§ 4 Abs. 3 GAL), ist heikel. Die Frage stellung erscheint ähnlich zu derjenigen, ob nach Massgabe von Art. 362 OR eine Regelung zugunsten zuungunsten der Arbeit nehmenden ist (vgl. auch die Formulierung in Art. 324a Abs. 4 OR: "... wenn sie für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist."); in beiden Fällen erfolgt - nach Massgabe der Auswirkungen auf die Mitarbeitenden - ein Vergleich zwischen den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts einerseits und einer hiervon abweichenden Lösung andererseits. Bezüglich Art. 362 OR werden folgende Gesichtspunkte als relevant angesehen (STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, a.a.O., Art. 362 OR N 3): Zunächst kommt es nicht auf die subjektive Meinung des Betroffenen an, sondern auf diejenige von normalen, loyalen Arbeitnehmenden. Es gilt mithin ein objektivierter Massstab. Sodann wird die Gleichwertigkeit nicht aufgrund der gegebenen, konkreten Situation beurteilt, sondern sie ist aus abstrakter Warte zu bestimmen. Schliesslich kommt es nicht auf einen Gesamtvergleich zwischen der gesetzlichen und der vertragli chen Regelung an, aber auch nicht auf eine völlig isolierte Betrach tungsweise nur einer einzigen Abmachung. Am angemessensten wird das Resultat, wenn man einen sog. Gruppenvergleich vornimmt und z.B. die Ferienregelung als Ganzes die Lohnfortzahlungsrege lung als Ganzes betrachtet. 6.2. Gemäss § 19 Abs. 1 LDLP gilt bei nachgewiesener Arbeitsun fähigkeit zufolge Krankheit und Unfall die Regel, dass der Lohn während sechs Monaten in vollem Umfang ausgerichtet wird. Der Arbeitgeber stellt bei Krankheit und Unfall die Lohnersatzleistung für weitere 18 Monate sicher (§ 19a Abs. 1 LDLP), wobei die Mitar beitenden die Hälfte der dafür erforderlichen Prämien zahlen (§ 19a
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Abs. 2 LDLP). Im Weiteren gilt der Grundsatz, dass während Mili tär-, Zivilschutz-, Feuerwehrdienst und zivilem Ersatzdienst, zu wel chem die Lehrpersonen aufgrund ihrer Einteilung und ihres Grads verpflichtet sind, der Lohn ausbezahlt wird (§ 20 Abs. 1 LDLP). Bei Schwangerschafts- und Mutterschaftsurlaub wird den betroffenen Lehrerinnen der bisherige Lohn während 13 Schulwochen bezahlt (§ 21 Abs. 1 LDLP); zusammen mit den anfallenden Schulferien er geben sich in jedem Fall mindestens 16 Wochen Urlaub (Botschaft des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat 17. De zember 2003, 03.349, S. 45 f.) Art. 324a OR sieht in Bezug auf die Verhinderung der Arbeit nehmerin bzw. des Arbeitnehmers infolge Krankheit, Unfall, Erfül lung gesetzlicher Pflichten Ausübung eines öffentlichen Amtes im Grundsatz vor, dass der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten hat (Abs. 1). Soweit durch Abrede, Normalarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag nicht länge re Zeitabschnitte bestimmt sind, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine angemes sene längere Zeit zu entrichten (Abs. 2). Gemäss den diesbezüglich entwickelten Berner, Basler und Zürcher Skala (STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, a.a.O., Art. 324a/b OR N 7) wird ein Anspruch auf eine Lohnfortzahlung während mindestens 6 Monaten frühestens nach 20 Dienstjahren erreicht. Ist die Arbeitnehmerin bzw. der Ar beitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftli chen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung obligatorisch ver sichert, so hat der Arbeitgeber den Lohn nicht zu entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohns decken (Art. 324b Abs. 1 OR). Sind die Versicherungsleistungen geringer, so hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten (Abs. 2); werden die Versicherungsleis tungen erst nach einer Wartezeit gewährt, so hat der Arbeitgeber für diese Zeit mindestens vier Fünftel des Lohnes zu entrichten (Abs. 3). In Bezug auf den Mutterschaftsurlaub ergibt sich aus Art. 324b OR insbesondere, dass grundsätzlich kein über die Leistungen nach EOG hinausgehender Anspruch besteht (eine Ausnahme besteht nament-
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lich dort, wo der Maximalbetrag gemäss EOG von Fr. 196.00 pro Tag weniger als 80 % des Lohnes beträgt und folglich der Arbeit geber zu einer entsprechenden Differenzzahlung verpflichtet ist). 6.3. Die Gegenüberstellung unter Erw. 6.2 zeigt, dass die Lohnfort zahlungspflicht des Kantons gemäss §§ 19 ff. LDLP grundsätzlich deutlich weiter geht als diejenige nach OR. Dies gilt namentlich auch bei einer isolierten Betrachtung der Lohnfortzahlung bei Mutter schaft, wird doch hier der volle Lohn (und nicht nur 80 % hiervon) über mindestens 16 (und nicht nur 14) Wochen entrichtet. Aufgrund dieser Ausgangslage kann vorliegend offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bzw. in wel chem Umfang im Privatrecht bei Aufschub des Mutterschaftsurlaubs eine Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers besteht (vgl. zur ent sprechenden Kontroverse ANGELA HENSCH, Sonderregelungen für schwangere und stillende Arbeitnehmerinnen im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis, in: AJP 2012, S. 1088 ff., Ziff. 3.2.1.4 mit zahlrei chen Hinweisen). Selbst wenn eine entsprechende Pflicht zu bejahen wäre, vermöchte dies - da Frühgeburten mit langer Spitalbehandlung des Neugeborenen und/oder Krankheit der Mutter selten vorkommen - die Gesamtbeurteilung, wonach objektiv das LDLP für die Arbeit nehmenden in Bezug auf die Lohnfortzahlung (sowohl generell als auch in Bezug auf die Mutterschaft) zumindest nicht ungünstiger ist, nicht in Frage zu stellen. (...) 6.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass § 43 Abs. 2bis VALL nicht gegen § 4 Abs. 3 GAL verstösst und daher die Klägerin aus der letzt genannten Bestimmung keine Ansprüche in Bezug auf die Lohnfort zahlungspflicht abzuleiten vermag. 7. Andere Gründe, weshalb die Bestimmung von § 43 Abs. 2bis VALL nicht entsprechend ihrem klaren Wortlaut angewandt werden dürfte, sind nicht erkennbar. Da längere Spitalaufenthalte von Neuge borenen regelmässig eine hohe zeitliche Verfügbarkeit der Mutter erfordern, verbietet sich die Annahme, der Verordnungsgeber habe nicht an diese Möglichkeit gedacht bzw. es liege eine planwidrige
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Unvollständigkeit der Verordnung (sog. Gesetzeslücke) vor. Bezeich nenderweise wird dies von der Klägerin auch gar nicht geltend ge macht. Im Weiteren liegt auch kein Verstoss gegen das LDLP vor; weder diesem Dekret selber noch den entsprechenden Materialien lassen sich Hinweise darauf entnehmen, dass bei einem aufgeschobe nen Mutterschaftsurlaub unter Umständen eine Lohnfortzahlungs pflicht bestehen würde. Die Klage ist demzufolge abzuweisen. Das vorliegende Urteil mag insofern unbillig erscheinen, als die Klägerin in der vorliegenden Konstellation einen geringeren Schutz geniesst als in einem Krankheitsfall, der sich ohne zeitlichen Zusam menhang mit dem Schwangerschafts- Mutterschaftsurlaub er eignet. Zudem erschiene es wünschbar, wenn Mütter in der schwieri gen Situation, welche extreme Frühgeburten regelmässig hervorru fen, von zusätzlichen finanziellen Problemen verschont bleiben könnten. Ein Anspruch auf eine grosszügigere Lösung besteht indes sen - wie gesehen - nicht; vielmehr bedürfte es diesbezüglich einer Dekrets- Verordnungsänderung.
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