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32 Öffentliche Ausschreibung; Diskriminierungsverbot. - Eine öffentliche Ausschreibung ist grundsätzlich so zu formulieren, dass die Anzahl der potentiellen Anbietenden der nachgefragten Leistung möglichst gross ist. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn die Spezifikationen nicht durch den Zweck der Beschaffung ge- rechtfertigt sind, wenn sie gar zwecks gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unternehmen, am Verfahren teilzunehmen, formuliert werden.
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Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 25. November 2008 in Sachen B. AG gegen die Gemeinderäte B. und W. (WBE.2008.122).
Aus den Erwägungen
3. 3.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, das Pflichtenheft bzw. die darin verlangten technischen Spezifikationen seien einzig darauf ausgerichtet, die Erteilung des Zuschlags an eine bestimmte Anbieterin zu bewirken. Zwar handle es sich offenbar nicht um eigentliche Produkteanforderungen, deren Nichterfüllung zum Aus scheiden mangels Eignung führe, sondern die Erfüllung des Pflich tenhefts sei "nur" ein Zuschlagskriterium. Die (hohe) Gewichtung dieses Zuschlagskriteriums mit 35 % habe aber mit absolut überwie gender Wahrscheinlichkeit zur Folge, dass die Zuschlagserteilung an dasjenige Unternehmen erfolgen werde, dessen Angebot am stärksten mit dem Pflichtenheft übereinstimme. Die im Pflichtenheft geforder ten technischen Vorgaben (z.B. bezüglich Grundrahmen, Abstützein richtung, Abseilgerät, Hauptsteuerstand, Rettungskorb, Notablasssys tem) seien für die zweckmässige Verwendung des zu beschaffenden Produkts keineswegs zwingend notwendig und hätten einzig den Zweck, eine bestimmte Anbieterin zu bevorzugen. Beim Pflichten heft der Beschwerdegegnerinnen handle es sich nicht um eine neutrale Leistungsumschreibung, sondern um einen eigentlichen Pro duktebeschrieb. Das ganze Pflichtenheft stimme praktisch wörtlich mit dem dem Kaufvertrag der A. zugrunde liegenden Angebot über ein, d.h. die Übereinstimmung beziehe sich nicht nur auf einzelne Aspekte, sondern auf das ganze Angebot. Es könne keine Rolle spie len, ob die Vorgaben des Pflichtenhefts als Produkteanforderungen (d.h. eigentlich Eignungskriterien) als Zuschlagskriterien aufzu fassen seien. Auch könne es nicht darauf ankommen, ob die Be schwerdeführerin theoretisch in der Lage wäre, ein Produkt entspre chend dem Pflichtenheft anzubieten. Bei der Beschaffung eines tech nisch hoch komplexen Produktes habe die Vergabestelle vorzugeben,
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welche Leistungen ein entsprechendes Produkt erbringen müsse. Entsprechend könne je nach dem vorgehenden Einsatz des Produktes - beispielsweise die topographischen örtlichen und baulichen Verhältnisse - das Angebot des einen anderen Anbieters den Vorzug verdienen. Es sei aber nicht zulässig, die Ausschreibung auf ein genau bestimmtes Produkt auszurichten, ansonsten werde das marktwirtschaftliche Wettbewerbsprinzip vollständig sinnentleert und ausgehöhlt. 3.2. Gemäss § 1 Abs. 1 SubmD soll der wirksame Wettbewerb ge fördert werden. Die Anbietenden sind in allen Phasen des Vergabe verfahrens gleich zu behandeln, und die Vergabestelle vermeidet jede Diskriminierung der Anbietenden, insbesondere durch die Bestim mung der technischen Spezifikationen und der zu verwendenden Pro dukte. Nach Art. 13 lit. b IVöB haben die kantonalen Ausführungs bestimmungen die Bezugnahme auf nicht diskriminierende techni sche Spezifikationen zu gewährleisten (vgl. auch Art. VI GPA und § 15 Abs. 1 und 2 der Vergaberichtlinien [VRöB] zur IVöB). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht fest, dass auch die öffentliche Vergabebehörde als Auftraggeberin grundsätzlich frei bestimmen kann, welche Bau-, Liefer- Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Ästhetik, Service usw. stellt, was also im Einzelnen Gegenstand und Inhalt der Submission ist (AGVE 1998, S. 404). Der Vergabestelle ist es aber verwehrt, ausschliesslich das Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen die technischen Spezifikationen derart zu bestimmen, dass nur ein be schränkter Anbieterkreis sogar nur ein einziger Anbieter über haupt in der Lage ist, ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung entsprechendes Angebot einzureichen. Dem (öffentli chen) Auftraggeber ist es mit anderen Worten verboten, sich auf technische Spezifikationen zu beziehen Produktevorgaben zu machen, die bewirken, dass bestimmte Unternehmer bevorzugt ausgeschlossen werden. Grundsätzlich müssen in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten (und geeigneten) Anbieter der betreffenden Branche die gleiche Möglichkeit haben,
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für die zu vergebende Leistung ein Angebot zu unterbreiten, welches auch eine effektive Chance auf Erhalt des Zuschlags hat. Dies bedeutet, dass sich die Vergabebehörde im Regelfall nicht von vornherein auf einen bestimmten Hersteller ein bestimmtes Produkt festlegen darf (AGVE 1998, S. 407). Auch gemäss dem Bundesgericht ist die Vergabebehörde in der Analyse ihres Bedarfs weitgehend frei. Ihr ist es auch erlaubt, bei der Ausschreibung eines Vorhabens durch sog. technische Spezifikatio nen gewisse technologische Mindestanforderungen an die Ausfüh rung zu stellen, solange sich diese auf die geforderte Leistung bezie hen und sich nicht diskriminierend auswirken. Diese Spezifikationen müssen namentlich in Bezug auf den konkreten Auftrag gerecht fertigt sein und dürfen nicht dazu dienen, gezielt bestimmte Anbieter ohne sachliche Notwendigkeit zu bevorzugen zu benachteiligen (BGE vom 2. März 2000 [2P.282/1999], Erw. 3). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesslich hat festgehalten, aus Gründen der Gleichbehandlung und des Wettbe werbs habe die Vergabestelle bei der Leistungsdefinition darauf zu achten, dass die Anzahl der potentiellen Anbieter der Leistung so gross wie möglich bleibe und nicht durch Anforderungen verringert werde, die in sachlicher Hinsicht als nicht zwingend erschienen. Ein schränkungen des Kreises potentieller Anbieter seien nur insoweit zulässig, als sie durch den Zweck der Beschaffung gerechtfertigt sei en. Gewünschte, aber nicht notwendige technische Merkmale einer Leistung seien in diesem Sinn als (relative) Zuschlagskriterien und nicht als (absolute) technische Anforderungen zu formulieren (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2001 [VB.2000.00275], Erw. 2c und d; vgl. ferner auch Urteile vom 21. April 2004 [VB.2003.00268], Erw. 3.2.3 und vom 25. Januar 2006 [VB.2005.00200], Erw. 5). Aus vorstehend angeführter Rechtsprechung folgt, dass eine öffentliche Ausschreibung nur dann geeignet ist, einen hinreichend weiten Kreis an Wettbewerbern anzuziehen, wenn sie möglichst neu tral abgefasst ist und wenn nicht schon die Umschreibung der gesuchten Leistung eine grosse Zahl potenzieller Submittenten de facto von einer Bewerbung ausschliesst. Eine Diskriminierung liegt
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vor, wenn die Spezifikationen nicht sachgerecht, also durch den Zweck der Beschaffung nicht gerechtfertigt sind, wenn sie gar zwecks gezielter Vereitelung der Möglichkeit bestimmter Unterneh men, am Verfahren teilzunehmen, formuliert werden. Solche Leis tungsumschreibungen schränken den Wettbewerb in vergaberechts widriger Weise ein, da die grundsätzliche Definitionsfreiheit der Auf traggeber unsachgemässe Spezifikationen nicht mit umfasst und ge zielte Diskriminierung ohnehin vergaberechtswidrig ist (siehe auch Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich / Basel / Genf 2008, Rz. 95 ff.). 3.3. Lieferaufträge sind im offenen selektiven Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags Fr. 250'000.- übersteigt (§ 8 Abs. 1 SubmD). Dieser Betrag wird vom zu beschaf fenden Hubrettungsfahrzeug, auch von einem Vorführfahrzeug, klar überschritten, wie die verschiedenen (Richt-)Offerten klar aufzeigen. Ausnahmetatbestände im Sinne von § 8 Abs. 3 SubmD, die eine frei händige Vergabe rechtfertigen könnten, sind vorliegend nicht gege ben. Insbesondere stellt auch der Entscheid für ein (preisgünstigeres) Vorführfahrzeug keine Ausnahme dar; auch solche Fahrzeuge kön nen von verschiedenen Lieferanten angeboten werden. Die Vergabe behörde hat sich somit letztlich richtigerweise - wenn auch nur wide rwillig und auf Druck der Beschwerdeführerin - dafür entschieden, auf die ursprünglich vorgesehene freihändige Vergabe des Hubretters an die A. zu verzichten und diesen in einem offenen Submissionsver fahren öffentlich auszuschreiben. Damit aber ist sie an die dafür gel tenden Vorschriften gebunden; insbesondere hat sie den potentiellen Anbietenden einen wirksamen und fairen Wettbewerb zu gewähr leisten, die Anbietenden in allen Phasen des Vergabeverfahrens rechtsgleich zu behandeln und jegliche Diskriminierung im Sinne einer gezielten Bevorzugung bzw. Benachteiligung einzelner Anbie ter zu vermeiden. Sind bei einem Beschaffungsgeschäft die Schwel lenwerte für das offene selektive Verfahren erreicht, darf sich die Vergabestelle somit nicht von vornherein durch die entsprechen de Ausgestaltung der Ausschreibung auf einen bestimmten Anbieter ein bestimmtes Produkt festlegen, ansonsten würden die ent-
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sprechenden Vorschriften ihres Sinnes entleert. In diesem Sinne be grenzt das anzuwendende Verfahren auch das bestehende Ermessen der Vergabestelle bei der Umschreibung der zu beschaffenden Leistung. 3.4. 3.4.1. Das streitige Pflichtenheft nennt beim Trägerfahrzeug zwar als Fahrzeugtyp konkret den C., aber korrekterweise mit der Ergänzung "oder ähnlich" versehen. Die Typenbezeichnung ist deshalb nicht als diskriminierend zu beanstanden. In Bezug auf die Hubrettungsbühne selbst wird zwar nicht ausdrücklich ein bestimmter Produkte- Markennamen genannt. Indessen stimmen die verlangten Spezifikationen des Pflichtenheftes für die Hubrettungsbühne - wie auch die Beschwerdeführerin zu Recht festgestellt hat - weitestgehend praktisch wörtlich mit der Of ferte vom 3. Juli 2007 bzw. dem Kaufvertrag der A. für die Hubret tungsbühne D. überein. Die verlangten Spezifikationen sind mit an deren Worten unverkennbar auf dieses Produkt zugeschnitten. Ab weichende Lösungen/Systeme - wie sie die Offerte der Beschwerde führerin vom 14. Dezember 2007 enthält - werden im Pflichtenheft explizit als "nicht akzeptiert" zurückgewiesen, wie z.B. den Einbau des Hydrauliköltanks in den Grundrahmen, Überwachung des Bo dendrucks mit reinen Schaltern, Rettungskorb vorwiegend aus Edel stahl, Teleskop-Wasserleitung aus Edelstahl anderen Materia lien. Insofern kann von einem neutral abgefassten Pflichtenheft (je denfalls soweit es die Hubrettungsbühne selbst und nicht das Träger fahrzeug betrifft), nicht die Rede sein. Aufgrund der Spezifikationen besteht von vornherein eine klare Bevorzugung der Hubrettungs bühne D., was von der Vergabestelle auch nicht in Abrede gestellt wird. Eine solche Bevorzugung eines Standardprodukts eines Un ternehmens ist in einem offenen Vergabeverfahren, in dem alle An bieter eine Chance auf den Zuschlag haben müssen, nicht zulässig. Daran ändert auch nichts, dass die Konkurrenzunternehmen zumin dest theoretisch technisch in der Lage wären, ihre (Standard-)Pro dukte den speziellen Vorgaben anzupassen. Der damit verbundene
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Aufwand würde das entsprechende Produkt derart verteuern, dass die Konkurrenzfähigkeit von vornherein nicht mehr gegeben wäre.
3.4.2. Zwar sind gemäss den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen Varianten bezüglich Ausrüstung des Fahrzeuges möglich, was ge wisse Spielräume für Abweichungen von den verlangten Spezifika tionen öffnet. Allerdings wurde vom Verfasser des Pflichtenheftes an der Verhandlung ausdrücklich bestätigt, dass bei der Bewertung ent sprechende Punkteabzüge gemacht würden, wenn die im Pflichten heft verlangten Anforderungen nicht erfüllt seien. In diesem Sinne kann festgestellt werden, dass die Einhaltung des Pflichtenhefts vorliegend nicht ein Eignungskriterium darstellt, was unter den gege benen Umständen von vornherein unzulässig wäre, sondern ein Zuschlagskriterium ist. Die im Pflichtenheft genannten Spezifikatio nen sind somit nicht als absolut zwingend einzuhalten zu verstehen, sondern ziehen "lediglich" Abzüge bei der Bewertung nach sich. Dies hat zur Konsequenz, dass Abweichungen von den Vorgaben des Pflichtenheftes grundsätzlich nicht zum Ausschluss des betreffenden Anbieters bzw. des Angebots führen, sondern sich bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Aufbau/Pflichtenheft", sehr wahrscheinlich aber auch bei den weiteren Zuschlagskriterien ("Technik/Leistung", "Produkt/Miliztauglichkeit") negativ auswirken. Rein theoretisch könnten diese Abzüge zwar durch eine entsprechende Besserbe wertung bei anderen Kriterien, z.B. beim Preis, kompensiert werden. In welchem Ausmass solche Abweichungen von den Vorgaben bei der Bewertung negativ ins Gewicht fallen, ist zum heutigen Zeit punkt allerdings nicht bekannt. Das Bewertungsschema soll erst bei Offertöffnung erarbeitet werden. Die Beschwerdeführerin ist in diesem Kontext der Ansicht, eine transparente und rechtsgleiche Auswertung der Angebote sei im vorliegenden Fall zum vornherein ausgeschlossen. Die Angaben in der Ausschreibung betreffend die Zuschlagskriterien seien derart un bestimmt, dass es die Beschwerdegegnerinnen auch bei der Auswer tung der Angebote in der Hand hätten, die Beurteilungsmatrix
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gestützt auf die eingereichten Angebote dergestalt festzulegen, dass das Angebot der A. den Zuschlag erhalten werde. Diese Befürchtungen der Beschwerdeführerin erscheinen be gründet. In der Tat sind die Zuschlagskriterien mehrheitlich sehr unbestimmt und wenig konkret formuliert. In welchem inhaltlichen Verhältnis die Zuschlagskriterien "Aufbau/Einhaltung des Pflichten heftes, "Technik/Leistung" und "Produkt/Miliztauglichkeit" zueinan der bestehen bzw. wie sie sich abgrenzen, ist ebenso unklar wie ihre genaue inhaltliche Bedeutung. Es muss angesichts der formulierten Zuschlagskriterien davon ausgegangen werden, dass Abweichungen vom Pflichtenheft nicht nur beim mit 35 % gewichteten Kriterium "Aufbau/Einhaltung des Pflichtenhefts" zu Bewertungsabzügen füh ren, sondern sich konsequenterweise auch negativ auf die Bewertung der Kriterien "Technik/Leistung" und "Produkt/Miliztauglichkeit" auswirken. So ist z.B. anzunehmen, dass die Einhaltung der verlang ten Anforderungen an den Hauptsteuerstand sowohl beim Zuschlags kriterium "Aufbau/Pflichtenheft" als auch beim Zuschlagskriterium "Produkt/Miliztauglichkeit" in der Bewertung berücksichtigt würde, führte E. an der Verhandlung doch aus, im Rahmen der Vorführungen sei den sieben Personen der Fahrzeugbeschaffungskommission die Handhabung des Systems, das die A. anbiete, besser erschienen. Es sei einfacher zu bedienen. Die Zuschlagskriterien "Aufbau/Ein haltung des Pflichtenhefts", "Technik/Leistung", "Produkt/Miliztaug lichkeit", bei deren Bewertung die Einhaltung der Spezifikationen eine erhebliche Rolle spielen dürfte, haben insgesamt ein Gewicht von 70 %. Die Ausrichtung auf das Standardprodukt der A. führt zu einer hohen Bewertung ihres Angebots. Die restlichen Zuschlags kriterien, darunter der Preis (20 %), weisen demgegenüber ein Ge wicht von lediglich 30 % auf. Insofern dürfte es für die Beschwer deführerin weitgehend illusorisch sein, die negative Bewertungen wegen abweichender Spezifikationen hier mit einem preisgünstigen Angebot kompensieren zu können. 3.5. Unter den gegebenen Umständen muss bejaht werden, dass sich die unbestreitbar auf das von der A. angebotene Produkt ausgerichte ten Vorgaben des Pflichtenheftes für die übrigen Anbieter von vorn-
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herein diskriminierend auswirken. Ihre Chancen, im vorliegenden Submissionsverfahren den Zuschlag zu erhalten, sind, sofern über haupt vorhanden, jedenfalls durch die Vorgaben im Pflichtenheft massiv eingeschränkt. Von einer Chancengleichheit kann deshalb nicht mehr gesprochen werden. Sich aus den konkreten Verhältnissen ergebende stichhaltige sachliche Gründe für eine derartige Bevor zugung vermag die Vergabebehörde nicht darzutun. Es ist objektiv in keiner Weise nachvollziehbar, wieso einzig die von der A. ange botene Hubrettungsbühne für den vorgesehenen Einsatz im Raum F. tauglich sein soll. Insbesondere auch die vorgebrachten Sicherheits argumente vermögen nicht zu überzeugen. Es lässt sich kaum ernstlich behaupten, dass von allen sich auf dem Markt befindenden Rettungsgeräten einzig diejenigen der A. die Einhaltung der Sicher heitsaspekte gewährleisten. Mithin verstösst die vorliegende Aus schreibung gegen das in § 1 Abs. 1 SubmD statuierte Diskriminie rungsverbot, weshalb sie aufzuheben ist. Mit der Aufhebung der Aus schreibung fallen auch die Ausschreibungsunterlagen einschliesslich des Pflichtenhefts dahin. Der Entscheid über das weitere Vorgehen in Bezug auf das strittige Beschaffungsgeschäft liegt bei der Vergabebe hörde. Sie ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die Formulierung der Zuschlagskriterien bei einer Neuausschreibung überprüft werden muss, insbesondere auch auf unzulässige Über schneidungen (siehe vorne Erw. 3.4.2.).
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