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82 Zuständigkeit (öffentlicher Fussweg). - Feststellungen, die sich auf einen im Grundbuch angemerkten öffent- lichen Fussweg beziehen, haben auf dem Verwaltungsweg zu erfolgen (Erw. 1/b). - Sachzuständigkeit des Verwaltungsgerichts gestützt auf § 52 Ziff. 20 VRPG i.V.m. Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Erw. 1/c).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. Oktober 2003 in
Sachen G. und Mitb. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
1. a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein öffentli cher Fussweg entlang der Wyna. Der Fussweg wurde am 16. Mai 1937 als Anmerkung auf der Parzelle Nr. 125 (später Parzellen Nrn. 125 und 1906) in das Grundbuch eingetragen. Sein Verlauf ist aus dem Situationsplan, der dem Grundbuchamt Kulm seinerzeit im Be reinigungsverfahren als Teil des Sammelbelegs u.a. zur Anmerkung "Öffentlicher Fussweg laut Plan (östlich)" eingereicht worden ist, ersichtlich. Unbestritten ist, dass der Fussweg so, wie er im erwähn ten Situationsplan sowie in sämtlichen neueren Situationsplänen gestrichelt eingezeichnet ist, heute nur noch teilweise besteht, weil sich der Lauf der Wyna seit der Begründung des öffentlichen Fuss wegrechts im Bereich der beiden erwähnten Grundstücke schritt weise in Richtung seiner linksufrigen Aussenkurve verschoben hat. Der Streit dreht sich nun um die Frage, ob dem Fussweg, wie er von der Öffentlichkeit derzeit auf den Parzellen Nrn. 125 und 1906 ersatzweise benutzt wird, auch ein entsprechendes Recht zu Grunde liegt. Die Beschwerdeführer verneinen dies und stellen gestützt dar auf das Feststellungsbegehren, dass das öffentliche Fusswegrecht auf ihren Grundstücken "solange nicht ausgeübt werden kann, bis die laut Grundbuch gültige ursprüngliche Wegrechtsfläche wieder herge stellt ist". b) Feststellungen, die sich in dieser Weise auf einen als öffent lich behaupteten Fussweg beziehen, haben auf dem Verwaltungsweg und nicht durch das Zivilgericht zu erfolgen, wenn wie im vorliegen den Falle die Rechtsbegründung nicht dienstbarkeitsvertraglich (in Form einer Gemeindedienstbarkeit) und mit entsprechendem konstitutiv wirkendem Eintrag im Grundbuch (Peter Liver, Die Dienstbarkeiten und Grundlasten, Kommentar zum ZGB, Zürich 1968, Art. 731 N 2), sondern auf der Basis einer verwaltungsrechtli chen Vereinbarung erfolgt ist, deren Anmerkung im Grundbuch über eine Hinweisfunktion nicht hinausgeht (BGE 124 III 213 mit Hin weisen; AGVE 1992, S. 27 ff.). Das Baudepartement hat seine sach liche Zuständigkeit daher zu Recht bejaht. Ein Fragezeichen ist le diglich zur funktionellen Zuständigkeit zu setzen, sind doch Streitig-
keiten um öffentliche Fusswege im Kompetenzkatalog von § 2 Abs. 1 lit. d der Delegationsverordnung vom 8. November 1982 (SAR 153.111) nicht enthalten (die Annahme des Baudepartements, der angefochtene Beschluss des Gemeinderats Oberkulm vom 16. September 2002 sei "in Anwendung der Baugesetzgebung, ein schliesslich der Gemeindebauvorschriften" ergangen, trifft offen sichtlich ebenfalls nicht zu). Die Frage kann aber offen bleiben, weil die Nichtbeachtung der funktionellen Zuständigkeit keinen schweren Verfahrensmangel darstellt, der die Nichtigkeit indizieren würde und deshalb von Amtes wegen zu korrigieren wäre (VGE III/113 vom 21. Juli 2000 [BE.1998.00100] in Sachen K., S. 7), und eine entspre chende Rüge nicht erhoben worden ist. c) Das Verwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen letztin stanzliche Verfügungen und Entscheide der Verwaltungsbehörden über Anordnungen im Einzelfall, bei denen Art. 6 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf richterliche Überprüfung gewährt und weder im Kanton noch im Bund eine konventionsgemässe richterliche Prüfung besteht (§ 52 Ziff. 20 VRPG). Beim Streit, ob ein öffentliches Fuss wegrecht besteht, haben die Eigentümer der davon betroffenen Grundstücke gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch auf Beur teilung durch ein Gericht, wobei das staatsrechtliche Beschwerdever fahren wegen der Überprüfungsbeschränkungen nicht genügt (VGE III/65 vom 18. Juli 1995 [BE.1994.00144] in Sachen Einwoh nergemeinde H. u. Mitb., S. 5 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung und Lehre; VGE III/10 vom 9. Februar 1999 [BE.1996.00030] in Sachen H., S. 5; siehe auch Michael Mer ker, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG], Zürich 1998, § 52 N 9, 160). Die Sachzu ständigkeit des Verwaltungsgerichts ist somit ebenfalls gegeben.
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