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64 Varianten; Globalangebote. - Eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Ausschreibung abweicht, stellt nicht eine Variante, sondern ein ausschreibungswid- riges Angebot dar. Die Vergabestelle muss die Zulässigkeit abwei- chender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen aus- drücklich vorsehen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. Oktober 2003 in
Sachen M. AG gegen Gemeinderat Möriken-Wildegg.
Aus den Erwägungen
3. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Globalangebot der Beschwerdegegnerin um eine zulässige Variante zum Grundangebot handelt ob ein ausschreibungswidriges Angebot vorliegt, das von der Vergabe hätte ausgeschlossen werden müssen. a) Den Anbietenden steht es frei, Offerten für Varianten und Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD). Die Vergabestelle bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforde rungen an Varianten und Teilangebote (§ 16 Abs. 2 SubmD). Das Angebot einer Variante ist ungültig, wenn damit nicht eine Offerte für das Grundangebot eingereicht wird (§ 16 Abs. 3 SubmD). b) In der Baubranche wird als Variante üblicherweise jeder Of fertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Bauleistung abweicht. Bei der Projektvariante offeriert ein Unter nehmer die Werkausführung mit einer Projektierung, die von den ausgeschriebenen Planunterlagen ganz teilweise abweicht. Bei einer Ausführungsvariante bietet ein Unternehmer die Ausführung in einer Art und Weise an, die sich von den Ausschreibungsunterlagen (z.B. bezüglich Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Ar beiten) unterscheidet (vgl. AGVE 2001, S. 337 mit Hinweisen). Keine Unternehmervariante im soeben umschriebenen Sinne liegt vor, wenn ein Anbieter nicht eine leistungsbezogene Abwei chung von den Ausschreibungsbedingungen, sondern lediglich eine von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vergütungsart (z.B. Pauschal- statt Einheitspreise) vorschlägt (Roland Hürlimann, Unter nehmervarianten - Risiken und Problembereiche, in: BR 1996, S. 3 f.). Die Frage, ob als Variante auch ein von den Aus schreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbeson dere ein Pauschal- Globalpreisangebot zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Recht sprechung und Lehre umstritten. Die eine Seite bejaht die Frage. Eine Variante sei eine Abweichung von etwas Vorgegebenem. Im Submissionsverfahren sei das Vorgegebene das, was der Auftragge ber in der Ausschreibung bzw. in den entsprechenden Unterlagen an
Bedingungen für die Offerte bekannt gebe. Verlange ein Auftraggeber für die Grundofferte ausschliesslich Einheitspreisan gebote, so stelle ein Pauschal- ein Globalangebot eine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und somit grundsätzlich ebenfalls eine Variante dar (Peter Rechsteiner, in: BR 2001, S. 60; ebenfalls bejahend: Urteil der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 7. November 1997, in: BR 1998, S. 126 Nr. 335 E. 5). Andere wiederum vertreten die Auffassung, dass eine Variante immer (auch) eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschrei bungsunterlagen enthalte; wähle der Anbieter lediglich eine Preisart, die von den Bedingungen der Ausschreibung abweiche, liege keine Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vor (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Ver gaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 46, Rz. 19.2). Das Verwal tungsgericht des Kantons Zürich hat sich in einem neueren Entscheid ebenfalls mit der Problematik befasst und festgehalten, dass die Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz ande ren Grundsätzen erfolge. Pauschal- und Einheitspreisangebote seien damit nicht höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weiche beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommenen Mengen von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so könne ein höherer Einheitspreis preislich günstiger sein als ein tiefe res Pauschalangebot. Umgekehrt könne ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Art. 6 Abs. 2 SIA-Norm 118 sehe denn auch für die dieser Norm unterstellten privaten Aus schreibungen vor, dass der Bauherr in der Ausschreibung die ge wünschte Preisart bekannt gebe. Werde ein Pauschalpreis verlangt, so sei dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festzuhal ten (Art. 6 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 3 SIA-Norm 118). Im konkreten Fall konnte es das Zürcher Verwaltungsgericht allerdings offen las sen, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte, an dere Vergütungsart zulässig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2003 [VB.2002.00195], E. 4a).
Auch nach Auffassung des Aargauischen Verwaltungsgerichts stellt eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Aus schreibung abweicht, nicht eine Variante, sondern ein ausschrei bungswidriges Angebot dar. Eine Variante im Sinne von § 16 Abs. 1 SubmD beinhaltet immer eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen (z.B. Projektierungs- Ausführungsvariante); mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative Alternativen anzubieten. Demgegenüber wird bei einer von den Bedingungen der Ausschreibung abweichenden Vergütungsart in Bezug auf die nachgefragte Leistung - gleich wie beim Grundangebot - lediglich die Amtslösung angeboten. Wesentlich er scheint auch, dass sich Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht bzw. höchstens bedingt miteinander vergleichen lassen und dadurch die seriöse sachliche Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Ange bots erheblich erschwert wird. Es kann diesbezüglich auf die über zeugenden Ausführungen des Zürcher Verwaltungsgerichts verwiesen werden. Angesichts der bestehenden Problematik muss verlangt werden, dass die Vergabebehörde die Zulässigkeit abweichender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich vorsieht, wie dies auch § 12 Abs. 2 SubmD in Verbindung mit Ziffer 6 von Anhang 5 vorschreibt; andernfalls ist ein solches Angebot als ausschreibungswidrig von der Vergabe aus zuschliessen. c) Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen enthalten keine Vorschriften über Zulässigkeit und Bedingungen für Pauschal- Globalangebote. Folglich hätte die Vergabebehörde das Globalan gebot der Beschwerdegegnerin als ausschreibungswidrig von der Vergabe ausschliessen müssen. Der an die Beschwerdegegnerin für das Globalangebot erteilte Zuschlag ist daher in Gutheissung von Ziffer 1 der Beschwerdebegehren aufzuheben.
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