2002 Abgaben 163
V. Abgaben
44 Kanalisationsanschlussgebühr bei Ersatzbauten. Wirtschaftlicher Son- dervorteil. - Inzidente (akzessorische) Normenkontrolle (Erw. 2/c). - Die Abgabenerhebung bei Ersatzbauten (Abbruch und Neubau am gleichen Ort) darf nicht gleich wie bei Neubauten erfolgen. Vielmehr sind Ersatzbauten weitgehend mit Um- und Erweiterungsbauten ver- gleichbar (Erw. 3, 4). - Welche Regelung bei Ersatzbauten zulässig ist, hängt auch von den zur Anwendung gelangenden Bemessungskriterien ab (Erw. 5).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 28. November 2002 in
Sachen A. AG gegen Entscheid des Baudepartements.
Sachverhalt
Die A. AG erstellte eine Industriehalle, die eine zuvor abgeris-
sene, am gleichen Ort stehende ähnliche Halle ersetzte. Der Stadtrat
setzte mittels Verfügung die zu entrichtende Kanalisationsan-
schlussgebühr fest, wobei er sich reglementskonform nach der Be-
messung der Abgabe für Neubauten richtete. Die A. AG machte
geltend, die Kanalisationsanschlussgebühr sei gleich wie bei Um-
und Erweiterungsbauten zu berechnen.
Aus den Erwägungen
2. a) Das Abwasserreglement der Stadt Baden (AR) vom
17. Oktober 1989 enthält u.a. die folgenden Bestimmungen:
" § 37 Arten der Abgaben
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1 Folgende Abgaben werden erhoben:
a) einmalige Anschlussgebühren; b)jährlich wiederkehrende Benützungsgebühren; c) einmalige besondere Baubeiträge. 2 (...)
§ 38 Bemessungen Für den Anschluss an die öffentlichen Abwasseranlagen erhebt die Gemeinde folgende Anschlussgebühr: a) Fr. 40.-- pro m2 Gebäudegrundfläche und der übrigen, in die Kanalisation entwässerten Hartflächen; b) 1,3 % des Brandversicherungswertes mit gesetzlichen Zusatz- versicherungen.
§ 40 Um- und Erweiterungsbauten 1 Bei Um- und Erweiterungsbauten wird eine Anschlussgebühr
nach Massgabe der Vergrösserung der Gebäudegrundfläche und der Hartflächen sowie der durch den baulichen Mehrwert be- dingten Erhöhung des Brandversicherungswertes erhoben. 2 Für nachträgliche Investitionen, durch die kein zusätzlicher
Abwasseranfall entsteht, werden keine Anschlussgebühren erho- ben. 3 Bei der Reduktion der Gebäudegrundflächen der Hartflä-
chen werden die gemäss § 38 lit. a entrichteten Gebühren zu- rückerstattet.
§ 43 Ersatzbauten Wird ein bereits angeschlossenes Gebäude abgebrochen und an dessen Stelle ein Neubau errichtet, so ist die volle Anschlussgebühr gemäss § 38 zu entrichten."
b) Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, § 43
AR verstosse gegen übergeordnetes Recht und sei damit nicht an-
wendbar.
c) Nach § 2 Abs. 2 VRPG sind die Erlasse der Gemeinden, öf-
fentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten für die Behörden
2002 Abgaben 165
nur insoweit verbindlich, als sie dem eidgenössischen und kantona-
len Recht entsprechen. Mit dieser Bestimmung wird die Verpflich-
tung der kantonalen (und Gemeinde-) Behörden statuiert, Gemeinde-
erlasse im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens inzident zu überprü-
fen (AGVE 1987, S. 348; Carl Hans Brunschwiler, Inzidente und
prinzipale Normenkontrolle nach dem aargauischen Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege, in: Aargauische Rechtspflege im Gang der
Zeit, Aarau 1969, S. 398 f., 401 f.). Die inzidente Normenkontrolle
besteht in der vorfrageweisen Überprüfung eines anzuwendenden
generellen Rechtsatzes unterer Stufe im Zusammenhang mit einem
konkreten Rechtsanwendungsakt auf die Übereinstimmung mit
Normen höherer Stufe (AGVE 1996, S. 165; Ulrich Häfelin/Walter
Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 2001, 5. Auflage,
Rz. 2070 f.; Brunschwiler, a.a.O., S. 391). Widerspricht die geprüfte
Bestimmung einer massgeblichen höheren Norm, so wird sie nicht
aufgehoben, sondern es ist ihr im konkreten Einzelfall die Anwen-
dung zu versagen (§ 95 Abs. 2 KV).
3. Die nach § 38 ff. AR geforderten Anschlussgebühren gehören
zu den sogenannten Kausalabgaben (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg
Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Auflage,
Zürich 2002, Rz. 2625 ff.). Bei der Kanalisationsanschlussgebühr des
aargauischen Rechts handelt es sich rechtstechnisch nicht um eine
Gebühr im eigentlichen Sinne, verstanden als Entgelt für die Inan-
spruchnahme der Verwaltung bzw. die Benützung einer öffentlichen
Einrichtung, sondern um eine sogenannte Vorzugslast, auch Beitrag
genannt (die Bezeichnung wird im Folgenden trotzdem beibehalten).
Diejenige Person, welcher aus einer staatlichen Leistung ein beson-
derer, wirtschaftlicher Vorteil erwächst, darf dafür auch besonders
belastet werden. Der wirtschaftliche Sondervorteil der Kanalisations-
anschlussgebühr liegt darin, dass es dem Abgabepflichtigen erspart
bleibt, die gesetzlich vorgeschriebene Entwässerung seiner Liegen-
schaft selber ordnungsgemäss ausführen zu müssen. Das Gemeinwe-
sen nimmt ihm diese Aufgabe ab und schafft damit eine der für die
Überbauung notwendigen Voraussetzungen (AGVE 1984, S. 271;
VGE II/120 vom 18. Dezember 1990 in Sachen C. AG, S. 6 f.; vgl.
auch § 34 Abs. 2 BauG in der Fassung vom 31. August 1999).
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4. Zu prüfen ist, ob § 43 AR dem Gebot der Rechtsgleichheit
bzw. Willkürfreiheit in der Rechtsetzung standhält.
a) Das in Art. 8 BV bzw. Art. 4 aBV enthaltene Rechtsgleich-
heitsgebot (vgl. auch § 10 KV) gilt in der Schweiz seit jeher un-
bestritten für Rechtsetzung und Rechtsanwendung (Georg Müller, in:
Kommentar zur Bundesverfassung [Kommentar BV], Art. 4 N 30
[Stand Mai 1995]; Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem
Gesetze gleich, Bern 1985, S. 60 f.; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 747
ff.). Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein sachlicher und ver-
nünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
ist, Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Ver-
hältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Glei-
ches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich Ungleiches
nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird;
vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied die
unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht.
Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu ver-
schiedenen Zeiten je nach den herrschenden Anschauungen und
Zeitverhältnissen verschieden beantwortet werden. Dem Gesetzge-
ber, auf Grund der Gemeindeautonomie insbesondere auch dem
kommunalen (erwähnter VGE vom 18. Dezember 1990, S. 7 mit
Hinweis), bleibt unter Beachtung dieser Grundsätze und des Will-
kürverbots (Art. 9 BV; zuvor durch die Rechtsprechung aus Art. 4
Abs. 1 aBV abgeleitet) ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit
(BGE 124 II 213; 121 I 104, 118 IV 195; AGVE 2000, S. 98; Müller,
Kommentar BV, Art. 4 N 32; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 762 f.).
Gemäss aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist zwischen
Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot wie folgt zu unterschei-
den (BGE 127 I 192):
"Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV, Art. 4 aBV) und das eng mit diesem verbundene Willkürverbot (Art. 9 BV) gelten auch gegenüber den gesetzgeberischen Erlassen. Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt sinn- und zwecklos ist; er verletzt das Gebot der
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Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht er- sichtlich ist, Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere ver- letzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f. mit Hinweisen; BGE 125 I 1 E. 2b/aa S. 4, 125 V 221 E. 3b S. 224, 124 I 297 E. 3b)." b) aa) § 38 Abs. 1 AR stellt für die Bemessung der Kanalisati-
onsanschlussgebühr auf die Gebäudegrundfläche und die übrigen, in
die Kanalisation entwässerten Hartflächen (lit. a) sowie auf den
Brandversicherungswert (lit. b) ab. In konsequenter Fortführung die-
ser Regelung wird bei Um- Erweiterungsbauten die Anschluss-
gebühr nach Massgabe der Vergrösserung der Hartflächen sowie der
durch die baulichen Massnahmen bedingten Erhöhung des Brandver-
sicherungswertes erhoben (§ 40 Abs. 1 AR). In Abweichung zu die-
ser Regelung stellt § 43 AR bei Ersatzbauten nicht auf die Verände-
rung der genannten Bemessungsfaktoren ab, sondern bemisst die Gebühr wie bei einer Neubaute, ohne vorbestehende Werte und all-
fällig früher bezahlte Anschlussgebühren zu berücksichtigen.
bb) Der für den bauenden Grundstückeigentümer in der Mög-
lichkeit des Anschlusses an die Kanalisation liegende Sondervorteil
bleibt im Wesentlichen gleich, ob er nun ein bestehendes Gebäude
baulich abändert nach einem Abbruch eine neue Baute erstellt.
Dies spricht von vornherein für das Vorliegen zweier vergleichbarer
Sachverhalte.
cc) Anschlussgebühren sind immer nur im Zusammenhang mit
den auf einem Grundstück errichteten Bauten geschuldet (vgl. den
Wortlaut von § 12 und 15 AR sowie AGVE 1994, S. 263). Dies
könnte den Schluss nahe legen, dass es sich bei den Abgabetatbe-
ständen der Um- bzw. Erweiterungsbauten einerseits und der Ersatz-
bauten andererseits um zwei verschiedene Sachverhalte handelt, da
bei Letzteren die noch vorhandene Bausubstanz nicht nur verändert,
sondern vollständig beseitigt wird. Diese tatsächliche Verschieden-
heit ist jedoch nur vordergründig. Wie die Beschwerdeführerin zu-
treffend ausführt, hat die Beurteilung unter Bezugnahme auf die
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gewählten Bemessungskriterien zu erfolgen. Soweit das AR in Be-
rücksichtigung von § 15 Abs. 1 des EGGSchG (aufgehoben per
1. Januar 2000 durch § 166 lit. h BauG) verursachergerecht auch auf
das Bemessungskriterium der entwässerten Hartflächen abstellt,
spielt es keine Rolle, ob es sich um einen Um- Erweiterungsbau
oder einen Totalabbruch mit anschliessendem Ersatzbau handelt;
soweit Hartflächen schon vorher bestanden, entsteht kein zusätzlich
abzugeltender Vorteil, die neu geschaffenen Hartflächen aber recht-
fertigen eine zusätzliche Abgabe, gleichgültig auf welche Weise sie
entstanden. Dies gilt beim vorliegenden Sachverhalt um so mehr, als
es sich beim neuen Bau um ein ähnlich genutztes Gebäude handelt
wie bei der ursprünglichen Halle.
dd) Dass die unterschiedliche Behandlung zu stossenden Er-
gebnissen führen kann, zeigt sich etwa bei der Auskernung von Ge-
bäuden, wobei lediglich die Gebäudehülle stehen gelassen wird,
während das Innere eine vollständige Erneuerung erfährt. Bei der
letzteren Variante wäre der Beitrag lediglich nach Massgabe des
baulichen Mehrwerts und der vergrösserten Hartflächen geschuldet
(§ 40 AR), während für den Ersatzbau nach Abbruch die volle An-
schlussgebühr zu leisten wäre (§ 43 i.V.m. § 38 AR).
ee) Dem von den Beteiligten vorgebrachte Aspekt der Lebens-
erwartung von Gebäuden bzw. Kanalisationsanlagen kann nur be-
schränkte Bedeutung zukommen. Ein Abwasserreglement hat vor-
aussehbar eine erheblich kürzere Geltungsdauer als Gebäude oder
Kanalisationsanlagen. Eine Argumentation mit Sachverhalten, die
sich zum allergrössten Teil während der Geltung von Vorgänger-
oder Nachfolgerreglementen verwirklicht haben (Errichtung der
ursprünglichen Baute) verwirklichen werden (Abbruch und
Neubau), erscheint nicht unproblematisch. Tatsächlich macht das AR
die Höhe der zu leistenden Beiträge nicht von der Lebenserwartung
der Gebäude abhängig, sonst dürfte auf Gebäuden mit kürzerer
Lebensdauer von Anfang an nur eine geringere Anschlussgebühr
erhoben werden. Ebenso wenig ist eine Bezugnahme auf die Lebens-
dauer der Kanalisationsanlagen zu erkennen; ohnehin müssten in
diesem Fall alle Bauten, gleichgültig ob alt neu, mit einer neuen
Anschlussgebühr belastet werden.
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Die Tatsache der zwar beschränkten, aber in der Regel doch
sehr langen Bestandesdauer von Gebäuden mag eine ausreichende
sachliche Begründung für eine Lösung abgeben, nach der bei einem
Ersatzbau die Abrechnung auf den aktuellen Stand gebracht wird,
indem die volle Anschlussgebühr berechnet wird und davon alle
bereits entrichteten (oder - angesichts der praktischen Schwierigkei-
ten bei der Ermittlung der früheren Zahlungen - die nach bisherigem
Recht geschuldeten) Gebühren abgezogen werden. Unter dem Ge-
sichtspunkt der Gleichbehandlung müsste indessen die gleiche Rege-
lung wohl auch für umfassende Um- und Erweiterungsbauten vorge-
sehen werden.
ff) Nach Auffassung der Stadt Baden ist die Differenzierung
zwischen Um- Erweiterungsbauten einerseits und einem Total-
abbruch mit anschliessendem Ersatzbau andererseits gerechtfertigt,
weil sonst die Finanzierung der Abwasserbeseitigung gefährdet wäre.
Dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die Finanzierung
künftiger Investitionen ist auf jeden Fall möglich (Art. 60a GSchG;
§ 34 Abs. 2 BauG) und kann durch die Erhebung von wieder-
kehrenden Benützungsgebühren (§ 45 AR; § 28, 40 f. nAR) und die
durch Beitragsplan einmalig festzusetzenden Erschliessungsbeiträge
für den Bau von Abwasseranlagen (§ 36 ff. nAR; vgl. auch schon
§ 48 ff. AR) erfolgen.
gg) Dass die Regelung des AR auf der Baufreiheit der Grundei-
gentümer basiere, wie die Stadt Baden geltend macht, und der Ab-
bruch auch tatsächlich freiwillig erfolgte, kann kein relevantes Un-
terscheidungsmerkmal sein (vgl. allerdings Solothurnische Ge-
richtspraxis [SOG] 1993, S. 127 f., wo im Wesentlichen mit dieser
Begründung auf eine volle Anschlussgebühr bei Ersatzbauten er-
kannt wurde). Die Freiwilligkeit des Abbruchs beeinflusst den dem
Eigentümer zukommenden Vorteil des Kanalisationsanschlusses in
keiner Weise. Im Übrigen ist nicht jeder Abbruch von Gebäuden
freiwilliger Natur (vgl. etwa § 70 Abs. 2 BauG).
c) Die im AR vorgenommene Differenzierung zwischen Er-
satzbauten einerseits und Um- bzw. Erweiterungsbauten andererseits
stützt sich nach dem Gesagten nicht auf vernünftige Gründe in den
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zu regelnden Verhältnissen und verstösst damit gegen das Rechts-
gleichheitsgebot.
d) Die vorangehenden Erwägungen veranschaulichen aber auch
unter dem mit dem Rechtsgleichheitsgebot eng verbundenen Ge-
sichtspunkt des Willkürverbots, dass die kritisierte Regelung sicher
mit Bezug auf das Bemessungskriterium "Hartflächen" falsch ange-
setzt ist. Die zu entwässernden Flächen werden sich durch den Er-
satzbau in der Regel nicht erheblich verändern und diejenigen Flä-
chen, für deren Anschlussmöglichkeit bereits vorgängig eine Abgabe
geleistet wurde, werden doppelt erfasst. Dies ist gerade in städtischen
Gebieten mit grosser Baudichte und entsprechend grossem Anteil
von Hartflächen von Bedeutung.
5. Welche Regelung der Anschlussgebühren bei Ersatzbauten
zulässig erscheint, hängt nach dem zuvor Gesagten wesentlich von
den Bemessungskriterien für die Anschlussgebühr ab. Von vornher-
ein unproblematisch erscheint die Abgabenerhebung nach Massgabe
der Veränderung bei diesen Kriterien. Weil die Bemessungskriterien
ihrerseits sachlich begründet sein müssen, ist dagegen kaum vorstell-
bar, dass die Erhebung der vollen Anschlussgebühr bei Ersatzbauten,
wie sie in § 43 AR vorgesehen ist, überhaupt Bestand haben kann.
Doch lässt sich dies angesichts der erheblichen Gestaltungsfreiheit
des Gesetzgebers (vorne Erw. 4/a) nicht im Voraus und für alle Fälle
verbindlich feststellen.
6. a) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der
kommunale Gesetzgeber seine Gestaltungsfreiheit überschritten hat.
§ 43 AR verstösst gegen höherrangiges Recht, ihm ist die Anwen-
dung zu versagen. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, der ange-
fochtene Entscheid sowie die Verfügung des Stadtrats Baden aufzu-
heben und die Sache an den Stadtrat Baden zurückzuweisen.
(Hinweis: Gegen diesen Entscheid wurde staatsrechtliche Be-
schwerde erhoben.)
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