I. Zivilrecht
A. Familienrecht
1 Art. 146 f. ZGB.
Honorar des anwaltlichen Kinderbeistandes:
- Die Kosten für die Vertretung des Kindes sind Gerichts-, nicht Unter-
haltskosten (§ 196f Abs. 2 ZPO) (Erw. 3a).
- Rechtsmittel, wenn der Kinderbeistand ausschliesslich die Festset-
zung seines Honorars beanstandet (Erw. 3b).
- Bemessung des Honorars des anwaltlichen Kinderbeistandes: Direkte
Anwendung des Anwaltstarifs (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT); das zum
Grundhonorar des Anwalts in einer Scheidung ohne Streitwert in Be-
ziehung zu setzende Grundhonorar des anwaltlichen Kinderbei-
standes beträgt - aussergewöhnliche Fälle vorbehalten - Fr. 2'500.--
(Erw. 3c).
Mediation zwischen den Eltern ist nicht Aufgabe des Kinderbeistandes
(Erw. 3c/dd).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 1. Zivilkammer, vom 26. September
2001 in Sachen K. J.-T. gegen Ph. J.
3. a) Bezüglich der Kosten schreibt das Bundesrecht lediglich
vor, dass das Kind nicht mit Gerichts- und Parteikosten belastet wer-
den darf (Art. 147 Abs. 3 ZGB). Im Übrigen richtet sich die Rege-
lung der Kosten der Kindesvertretung nach kantonalem Recht
(Spühler, Neues Scheidungsverfahren, Zürich 1999, S. 46 f.; Bähler,
Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, Beistandschaft
nach Art. 146 ZGB, ZVW 2001 S. 196). Bei der Kindesvertretung
handelt es sich faktisch um eine Kindesschutzmassnahme, weshalb
für die Entschädigung der Kindesvertretung die Grundsätze des
Vormundschaftsrechts zur Anwendung kommen (Botschaft vom
15. November 1995 zum neuen Scheidungsrecht, S. 148). Einige
Autoren vertreten deshalb die Auffassung, die Kosten seien - soweit
sie die Tätigkeit des Beistandes und nicht das Verfahren seiner Ein-
setzung betreffen - von den Eltern als Unterhaltskosten i.S.v. Art. 276
Abs. 1 ZGB, d.h. entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit, zu tragen
(Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in:
Hausheer [Hrsg.], Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern
1999, Rz. 4.97; Hausheer, Die wesentlichen Neuerungen des neuen
Scheidungsrechts, ZBJV 1999 S. 29 f.). Der überwiegende Teil der
Lehre hält hingegen dafür, dass die Kosten der Kindesvertretung
unter Einschluss der durch die Vertretung ausgelösten Folgekosten
(Gutachten, Zeugenbefragungen etc.) aufgrund des überwiegenden
prozessualen Konnexes als Verfahrenskosten zu qualifizieren sind,
welche vom Gericht - wie die Kosten eines Prozesses über den Fa-
milienstand (Hegnauer, Berner Kommentar, Bern 1997, N 42 zur
Art. 276 ZGB) - nach dem Prozessausgang, oder, falls dies nicht
möglich ist, weil z.B. die Kindesvertretung gegen ein von den Eltern
akzeptiertes Urteil appelliert, nach Billigkeitsgesichtspunkten zu
verlegen sind (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Schei-
dungsrecht, N 59 zu Art. 146/147 ZGB; Freiburghaus, Auswirkungen
der Scheidungsrechtsrevision auf die Kinderbelange und die
vormundschaftlichen Organe, ZVW 1999 S. 148; Sutter-Somm, Das
neue Scheidungsrecht als Schwerpunkt der Änderung des Zivilge-
setzbuches vom 26. Juni 1998, ZZW 1998 S. 355; PraxisKommen-
tar/Schweighauser, Basel 2000, N 46 ff. zu Art. 147 ZGB; Breit-
schmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Schei-
dungsrecht, Zürich 1999, S. 134; Steck, Die Vertretung des Kindes
im Prozess der Eltern, AJP 1999 S. 1566; Bähler, a.a.O., S. 196). Der
Qualifikation als Unterhaltskosten wird vorab entgegengehalten, dass
in diesem Fall die Kosten durch die Vormundschaftsbehörde festge-
setzt und von den Eltern mittels vormundschaftlicher Aufsichtsbe-
schwerde angefochten werden müssten, was zu einer unnötigen
Komplizierung des Rechtsweges führe (Sutter-Somm, a.a.O., S. 355;
Freiburghaus, a.a.O., S. 148; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 59 zu
Art. 146/147 ZGB). Bereits in der Botschaft zum neuen Scheidungs-
recht war darauf hingewiesen worden, dass die Kosten, die direkt
oder indirekt wegen der Vertretung des Kindes entstehen, zu den
Gerichtskosten geschlagen und den Parteien je nach Ausgang des
Verfahrens ganz teilweise auferlegt werden können. Mit Schrei-
ben vom 26. März 1999 empfahl sodann das Bundesamt für Justiz
den Kantonen, aus prozessökonomischen Gründen eine Regelung zu
schaffen, wonach im Scheidungsurteil die Höhe der Vertretungs-
kosten festgesetzt und über deren Verteilung entschieden wird, um
im Interesse des Rechtsfriedens ein separates vormundschaftliches
Streitverfahren im Nachgang zur Scheidung zu vermeiden.
Der Kanton Aargau hat - wie die meisten Kantone (Freiburg-
haus/Leuenberger/Sutter-Somm, Übersicht über die kantonale Ein-
führungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra 2000
S. 396) - diese Lösung gewählt und in § 196f Abs. 2 ZPO bestimmt,
dass die Kosten für die Vertretung des Kindes im Prozess Bestandteil
der Gerichtskosten bilden. Laut Botschaft des Regierungsrates vom
8. September 1999 zum Entwurf der entsprechenden Änderung der
Zivilprozessordnung war für die vorgeschlagene - und vom Grossen
Rat alsdann diskussionslos angenommene - Regelung ausschlagge-
bend, dass der Beistand vor allem Vertretungsaufgaben im Prozess
wahrnimmt und die Einschätzung seiner Kosten als Verfahrenskosten
ermöglicht, dass das Gericht im Scheidungsurteil über deren Höhe
und Verlegung befindet und zudem die unentgeltliche Rechtspflege
gewähren kann (Botschaft, S. 15). Damit ist gleichzeitig gesagt, dass
der Richter im Scheidungsurteil gesamthaft und abschliessend über
die direkten und indirekten (z.B. durch eine beantragte Expertise
oder Zeugenbefragungen entstandenen) Kosten der Kindesvertretung
entscheidet. Eine separate Rechnungsstellung der Vormundschafts-
behörde gegenüber den Eltern mit Überprüfungsmöglichkeit auf dem
vormundschaftlichen Beschwerdeweg findet nicht statt (Sut-
ter/Freiburghaus, N 59 und 62 zu Art. 146/147 ZGB; Bähler, a.a.O.,
S. 196; Schreiben des Bundesamtes für Justiz vom 26. März 1999,
S. 4). Der Hinweis in der Botschaft des Regierungsrates vom 8. Sep-
tember 1999, dass der Kindervertreter künftig zwei Rechnungen zu
führen habe, nämlich eine für die Leistungen im Rahmen des ordent-
lichen Kindesschutzes und eine zweite für die im Rahmen der pro-
zessualen Interessenwahrnehmung notwendigen Leistungen (Bot-
schaft, S. 15), kann sich aufgrund der Entstehungsgeschichte sowie
von Sinn und Zweck der in § 196f Abs. 2 ZPO getroffenen Regelung
nur auf ein allfälliges Doppelmandat des Beistandes i.S.v. Art. 308
und 146 f. ZGB beziehen, das in der Praxis wohl nicht selten anzu-
treffen sein dürfte (vgl. dazu Steck, Die Vertretung des Kindes - erste
praktische Erfahrungen, ZVW 2001 S. 102 ff.).
b) Das Rechtsmittel gegen die im ordentlichen Verfahren ergan-
genen Endentscheide des Bezirksgerichtes ist die Appellation (§ 317
ZPO). Gegen Endentscheide über die Tragung und Festsetzung der
Prozesskosten ist indes das Rechtsmittel der Beschwerde einzulegen,
wenn nicht in der Sache selbst Appellation erklärt wird die Ko-
stenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG gegeben ist (§§ 121 Abs. 3 i.V.m.
335 lit. c ZPO). Letzteres ist der Fall, wenn eine Partei nur die Fest-
setzung der Gerichtskosten bemängelt (AGVE 1962 S. 73; Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessord-
nung, Aarau 1998, N 1 der Vorbemerkungen zu §§ 100-134 ZPO,
N 17 zu § 121 ZPO). Die Verteilung der Gerichtskosten die Zu-
sprechung und Festsetzung der Parteikostenersatzforderung ist hin-
gegen mit der Beschwerde i.S.v. § 335 lit. c ZPO zu rügen (Büh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 17 zu § 121 ZPO). Diese ist im or-
dentlichen Verfahren innert 20 Tagen einzureichen (§ 336 Abs. 1
ZPO; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 336 ZPO).
Da die Kosten für die Vertretung des Kindes im Scheidungspro-
zess Bestandteil der Gerichtskosten (§ 196f Abs. 2 ZPO) bilden, wäre
deren Festsetzung nach den vorab dargelegten Grundsätzen
grundsätzlich mit der Kostenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG zu rügen.
Die Kostenbeschwerde ist Verwaltungsbeschwerde, da die Einforde-
rung von Kostenvorschüssen und die Erhebung der tarifgemässen
Gebühren und Barauslagen dem Gericht übertragene Verwaltungstä-
tigkeit darstellt und im Streit um die Höhe dieser Kosten die Partei
dem Staat gegenübersteht (AGVE 1962 S. 73 ff.; Botschaft des Re-
gierungsrates vom 8. Dezember 1980 zum Gesetz über die Organisa-
tion der ordentlichen richterlichen Behörden, GOG, S. 17). Verlangt
aber der Kindesvertreter i.S.v. Art. 146 f. ZGB eine Erhöhung seiner
Entschädigung, so wirkt sich die allfällige Gutheissung seines Be-
gehrens direkt zum Nachteil der - nach § 196f Abs. 2 ZPO kosten-
pflichtigen - Parteien des Scheidungsprozesses aus. Die prozessuale
Interessenlage bei der Anfechtung des Honorars des Kindesvertreters
entspricht damit viel eher derjenigen der Beschwerde i.S.v. § 335
lit. c ZPO, mit welcher die Festsetzung der Parteikostenersatzfor-
derung zu rügen ist, als der Kostenbeschwerde i.S.v. § 94 GOG. Es
kann auch nicht gesagt werden, der Kindesvertreter habe seine all-
fällige Mehrforderung - wie der vom Gericht eingesetzte Sachver-
ständige - gegenüber dem Staat auf dem Weg der verwaltungsge-
richtlichen Klage geltend zu machen (Pra 1990 S. 241 Erw. 2c;
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 3 zu § 261 ZPO). Denn im Ge-
gensatz zum - als Gehilfe des Richters eingesetzten (BGE 114 Ia
462 ff. Erw. 2b = Pra 1990 S. 241; Vogel, Grundriss des Zivilprozess-
rechts, 6. A., Bern 1999, Kapitel 10 Rz. 154) - Sachverständigen ist
der Kindesvertreter Parteivertreter, dessen Entschädigung vom
Scheidungsrichter endgültig und abschliessend festgesetzt wird (Erw.
3a hievor). Ein Begehren um Erhöhung Herabsetzung der mit
den Gerichtskosten festgesetzten Entschädigung der Kindesvertre-
tung ist daher mit der Beschwerde i.S.v. § 335 lit. c ZPO gegen das
Scheidungsurteil geltend zu machen. Vorliegend kommt hinzu, dass
die Beiständin nicht nur im Kostenpunkt, sondern auch in weiteren
Punkten gegen das Scheidungsurteil appelliert hat. Auch wenn auf
die diesbezüglichen Anträge nicht eingetreten werden kann (Erw. 2
hievor), ist ihr Antrag auf Änderung des vorinstanzlichen Kostenent-
scheides gleichwohl im Rahmen des dadurch ausgelösten Ap-
pellationsverfahrens zu überprüfen und nicht in ein separates Be-
schwerdeverfahren zu verweisen.
Die Postulationsfähigkeit des Kindesvertreters ist gemäss
Art. 147 Abs. 2 ZGB auf Anträge und Rechtsmittel in Bezug auf die
Zuteilung der elterlichen Sorge, grundlegende Fragen des persönli-
chen Verkehrs und Kindesschutzmassnahmen beschränkt. Da dem
Kind durch die Einsetzung einer Kindesvertretung i.S.v. Art. 146
ZGB im Rahmen der beschränkten Kompetenzen von Art. 147 Abs. 2
ZGB im Scheidungsprozess seiner Eltern zumindest parteiähnliche
Stellung zukommt (Erw. 2b) und die Kosten seiner Vertretung im
Scheidungsurteil abschliessend festgesetzt und verlegt werden
(Erw. 3a), muss der Vertreter aber auch bei der Anfechtung des Kos-
tenpunktes als postulationsfähig betrachtet werden (PraxisKom-
mentar/Schweighauser, a.a.O., N 53 zu Art. 147 ZGB).
c) aa) (...)
bb) In Bezug auf die Höhe des Honoraranspruches des Beistan-
des enthält das Gesetz keine Vorgaben. Aufgrund der Vergleichbar-
keit der Vertretung mit einer Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2
bzw. 309 ZGB kommen diesbezüglich die Grundsätze des Vormund-
schaftsrechts zur Anwendung (Botschaft zum neuen Scheidungs-
recht, S. 148). Damit ist die Regelung der Entschädigung grund-
sätzlich Sache der Kantone (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 61 zu
Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighauser, a.a.O., N 50
zu Art. 147 ZGB; Freiburghaus, a.a.O., S. 149; Reusser, a.a.O.,
N. 4.97; Bähler, a.a.O., S. 196). Nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung sind dabei kantonale Tarifordnungen für Berufsgruppen zu
berücksichtigen, wobei die festsetzende Behörde eine gewisse Er-
messensfreiheit behält, die es ihr erlaubt, je nach den Umständen das
gemäss Tarif geschuldete Honorar herabzusetzen von diesem
sogar abzuweichen (BGE 116 II 399 ff. = Pra 1991 861 ff.). In der
Lehre wird mehrheitlich eine Entschädigung des Kindesvertreters
nach Massgabe des konkreten Aufwandes und unter Berücksichti-
gung der für die entsprechende Berufsgruppe üblicherweise anwend-
baren Ansätze befürwortet (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 61 zu
Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighauser, N 50 ff. zu
Art. 147 ZGB; Sutter-Somm, a.a.O., S. 358 f. FN 61; Bähler, a.a.O.,
S. 196; a.M. Breitschmid [a.a.O., S. 134], der die Auffassung vertritt,
die Vertretung durch einen Anwalt sei nur dann nach dem entspre-
chenden Tarifansatz zu entschädigen, wenn das konkrete Mandat den
Beizug eines Anwaltes als solchen erfordert habe). Schweighauser
empfiehlt, auf die Festlegung eines starren Kostenrahmens zu ver-
zichten, und spricht sich auch gegen eine Abstufung des Stunden-
aufwandes nach Tätigkeit am ausserhalb des Gerichtes aus;
wegen der Beschränkung auf kinderrelevante Fragen erachtet er ei-
nen um 50 % reduzierten Zeitaufwand gegenüber dem Aufwand des
Scheidungsanwaltes als angemessen (Die Vertretung der Kindes-
interessen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes, Diss. Basel
1998, S. 282 f.).
cc) Mit der Einsetzung einer Kindesvertretung wollte der Ge-
setzgeber die verfahrensrechtliche Position des Kindes stärken. Der
Prozessbeistand soll, soweit es um die Zuteilung der elterlichen
Sorge, um grundlegende Fragen des persönlichen Verkehrs um
Kindesschutzmassnahmen geht (Art. 147 Abs. 2 ZGB), für die best-
mögliche Wahrung des Kindeswohles sorgen, wobei er - soweit tun-
lich - die Meinung des Kindes berücksichtigt (Art. 301 Abs. 2 ZGB).
Dazu ist erforderlich, dass er über umfassende Aktenkenntnis ver-
fügt, mit dem Kind und allenfalls mit weiteren involvierten Personen
in direkten Kontakt tritt, an der Gerichtsverhandlung teilnimmt und
sich mündlich schriftlich im Verfahren äussert sowie das Kind
über den Gang des Verfahrens informiert und in gewisser Weise im
Prozess begleitet (PraxisKomentar/Schweighauser, N 18 ff. zu Art.
147 ZGB; Reusser, a.a.O., N. 4.98 ff.; Steck, a.a.O. [AJP 1999],
S. 1562 f; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 46 f. zu Art. 146/147 ZGB;
Bähler, a.a.O., S. 190 f.). Die Vertretung des Kindes ist nicht An-
wälten vorbehalten. Das Gesetz spricht lediglich von einer in fürsor-
gerischen und rechtlichen Fragen erfahrenen Person, die von der
Vormundschaftsbehörde zu ernennen ist (Art. 147 Abs. 1 ZGB). Es
kommen somit unter anderem auch Sozialarbeiter Psychologen
mit entsprechenden Kenntnissen im Scheidungs-, Kindschafts- und
Prozessrecht in Frage. Der Kindesvertreter wird aber gerade auf-
grund seiner besonderen fachlichen Qualifikation zur Ausübung die-
ses Mandates berufen. Für die Bemessung seiner Entschädigung sind
daher die für seine Berufsgruppe geltenden Ansätze zu berücksichti-
gen (vgl. BGE 116 II 403 f. = Pra 1991 S. 864 Erw. 4c).
Ausgangspunkt bildet, dass der Kinderbeistand im Rahmen ei-
nes Scheidungsverfahrens tätig wird. Deshalb ist die Honorierung
des als Kinderbeistand eingesetzten Anwalts grundsätzlich in Bezie-
hung zu setzen zum Honorar, das einem Anwalt in Scheidungen
zugesprochen wird. Gemäss AGVE 1996 S. 83 beträgt das Grundho-
norar (für Aktenstudium, Instruktion, Korrespondenz, Telefonate,
Abfassen einer Rechtsschrift und Teilnahme an einer Gerichtsver-
handlung; § 6 AnwT) für durchschnittliche Scheidungen nach § 3
Abs. 1 lit. b AnwT Fr. 3'300.-- bzw. unter Berücksichtigung der zwi-
schenzeitlich erfolgten Teuerungsanpassung Fr. 3'630.--, sofern nicht
zufolge eines güterrechtlichen Streitwerts gemäss § 3 Abs.1 lit. a
AnwT ein höheres Grundhonorar resultiert (§ 3 Abs. 1 lit. c AnwT).
Dieses Grundhonorar von Fr. 3'630.-- setzt den Rahmen für die Ho-
norierung des Kinderbeistandes. Zu beachten ist aller-
dings, dass im Scheidungsverfahren regelmässig mehr als bloss ein-
zelne Kinderbelange streitig sind und der Scheidungsanwalt daher in
der Regel einen erheblich höheren Zeitaufwand zu verzeichnen hat
als der Kindesvertreter. Unter diesen Umständen erscheint es in An-
wendung von § 3 Abs. 1 lit. b AnwT gerechtfertigt, bei einem als
Kindesvertreter bzw. -beistand im Sinne Art. 146 f. ZGB tätigen
Anwalt ein Grundhonorar von Fr. 2'500.-- für die in § 6 Abs. 1 AnwT
aufgeführten Bemühungen (Aktenstudium, Instruktion, Korres-
pondenz, Telefonate, Abfassen einer Rechtsschrift und Teilnahme an
einer Gerichtsverhandlung) einzusetzen. Diese schliesst - wie beim
Scheidungsanwalt - ein höheres Grundhonorar in Einzelfällen, die
von der Bedeutung und/oder Schwierigkeit des Mandates her vom
Durchschnitt deutlich abweichen, nicht aus.
dd) [Die Kinderbeiständin machte im konkreten Verfahren gel-
tend, wegen eines entsprechenden Mandats des Bezirksgerichtspräsi-
denten habe die Vermittlung zwischen den Parteien die primäre Auf-
gabe der Kinderbeiständin gebildet.]
Eine solche Auffassung der Prozessbeistandschaft, welche die
Konfliktbereinigung zwischen den Eltern in den Vordergrund stellt,
widerspricht aber der gesetzlichen Konzeption einer unabhängigen
Vertretung des Kindes, die einzig dessen wohlverstandenen Interes-
sen verpflichtet ist (vgl. für das vergleichbare Institut des Verfah-
renspflegers gemäss § 50 des deutschen Gesetzes über die freiwillige
Gerichtsbarkeit Motzer, Die neueste Entwicklung von Gesetzgebung
und Rechtsprechung auf dem Gebiet von Sorge- und Umgangrecht,
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FamRZ 2001 S. 1043).
Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass der Beistand im Streit der
Eltern eine gewisse Vermittlungsfunktion wahrnimmt (PraxisKom-
mentar/Schweighauser, N 24 zu Art. 147 ZGB; Steck, a.a.O. [AJP
1999] S. 1563), doch darf dadurch niemals seine primäre und eigent-
liche Aufgabe - die Kindesvertretung - beeinträchtigt werden in
den Hintergrund treten (Schweighauser, a.a.O. [Diss.], S. 223; Pra-
xisKommentar/Schweighauser, N 16 zu Art. 147 ZGB; Steck, a.a.O.
[AJP 1999], S. 1563; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 35 i.f. zu
Art. 146/147 ZGB). Schlechterdings ausgeschlossen ist aber auf
jeden Fall eine Weisung des Gerichts der Vormundschaftsbehör-
de über die inhaltliche Mandatsausführung (Sutter/Freiburghaus,
a.a.O., N 52 zu Art. 146/147 ZGB; PraxisKommentar/Schweighau-
ser, N 8 ff. zu Art.147 ZGB).
Dass aus einer zu weit ausgelegten Vermittlungsaufgabe mit ei-
ner sachgerechten Kindesvertretung nicht mehr vereinbare Interes-
senkollisionen und Widersprüchlichkeiten entstehen können, wird
aus der Eingabe vom 3. November 2000 deutlich, mit welcher die
Beiständin dem Gericht Antrag auf dringliche Abklärung und thera-
peutische Begleitung der Kinder wegen erheblichen Verdachts auf
sexuelle Ausbeutung durch den Kindsvater stellt und in gleichem
Zug eine gemeinsam mit den Eltern erarbeitete Vereinbarung über
ein das übliche Mass weit übersteigendes Besuchsrecht des Kinds-
vaters (jedes 2. Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend) zur
Genehmigung einreicht.
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