II. Bundessteuern
A. Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten
Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt)
106 Einkommenssteuer; gewerbsmässiger Handel mit Wertschriften (Art. 21
Abs. 1 lit. a BdBSt).
- Kriterien für die Gewerbsmässigkeit und deren Gewichtung.
22. Juni 2000 in Sachen W., BB.1999.50001/E 4041
2. a) Gewinne, die bei der Veräusserung Verwertung von
Vermögensstücken erzielt werden (sog. Kapitalgewinne), unterliegen
der direkten Bundessteuer, wenn sie im Betrieb eines zur Führung
kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt werden
(Art. 21 Abs. 1 lit. d BdBSt). Kapitalgewinne, die bei der privaten
Verwaltung eigenen Vermögens in Ausnützung einer sich zufäl-
lig bietenden Gelegenheit erzielt werden, sind steuerfrei. Beruht der
Gewinn indessen auf einer Tätigkeit, die in ihrer Gesamtheit auf
Erwerb (Verdienst) gerichtet ist, wird er als Erwerbseinkommen be-
steuert. Dieses unterliegt nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt der Ein-
kommenssteuer, unabhängig davon, ob die Tätigkeit im Haupt- oder
Nebenberuf, regelmässig, wiederkehrend nur einmal ausgeübt
wird. In der Praxis können neben Gewinnen aus Liegenschaftsver-
käufen insbesondere auch solche aus Wertpapier-, Gold- und Devi-
sengeschäften gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt besteuert
werden.
b) Ob der Kauf und Verkauf von Wertschriften eine auf Erwerb
gerichtete Tätigkeit darstellt, ist unter Berücksichtigung der gesam-
ten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei weisen nament-
lich die folgenden Indizien auf eine (Erwerbs-) Tätigkeit hin, welche
über die blosse Vermögensverwaltung hinausreicht: systematisches
oder planmässiges Vorgehen (insbesondere das Bemühen, die Ent-
wicklung des Marktes zur Gewinnerzielung auszunützen), Häufigkeit
der Transaktionen, eine kurze Besitzesdauer, ein enger Zusammen-
hang mit der beruflichen Tätigkeit des Steuerpflichtigen, der Einsatz
spezieller Fachkenntnisse erheblicher fremder Mittel zur Finan-
zierung der Geschäfte sowie die Wiederanlage des erzielten Gewin-
nes in gleichartigen Vermögensgegenständen. Nicht entscheidend ist,
ob der Steuerpflichtige die Wertschriftengeschäfte selber durch
eine bevollmächtigte Drittperson abwickelt. Nicht nötig ist ferner
eine sichtbare Teilnahme am wirtschaftlichen Verkehr. Entscheidend
für die Annahme einer Erwerbstätigkeit ist, dass die pflichtige Person
eine Tätigkeit entfaltet, die - aufgrund des Gewichts eines meh-
rerer der genannten ähnlicher Indizien - in ihrer Gesamtheit auf
Erwerb ausgerichtet erscheint (StE 1999 B 23.1 Nr. 43, mit Hinwei-
sen auf die Rechtsprechung). Die für eine Erwerbstätigkeit sprechen-
den Indizien müssen beim Wertschriftenhandel besonders deutlich
erfüllt sein (StR 1997 S. 27). Wird die Aktivität eines Steuerpflichti-
gen im Wertpapier- und Derivatgeschäft als Erwerbstätigkeit qualifi-
ziert, so sind folgerichtig auch die in diesem Zusammenhang erlitte-
nen Kapitalverluste, soweit sie verbucht wurden, zu berücksichtigen
und zum Abzug zuzulassen (ASA 68 S. 641 ff.).
3. Die Vorinstanz ist gestützt auf Vermögenszunahmen zwi-
schen dem 1. Januar 1989 und dem 1. Januar 1993 davon ausgegan-
gen, dass der Beschwerdeführer aus gewerbsmässigem Wertschrif-
tenhandel steuerbares Einkommen erzielt hatte. Sie hat daher nach
Ermessen für die Steuerperiode 1991/92 (Bemessungsjahre 1989/90)
nicht versteuerte Gewinne aus Börsentermingeschäften von
Fr. 50'000.-- und für die Steuerperiode 1993/94 (Bemessungsjahre
1991/92) von Fr. 75'000.-- nachbesteuert. Nach Auffassung der Ver-
treterin des Beschwerdeführers liegt kein gewerbsmässiger Wert-
schriftenhandel vor. Im Folgenden ist auf die von der Rechtspre-
chung entwickelten Indizien des gewerbsmässigen Wertschriftenhan-
dels (vgl. oben Ziff. 2 b) einzugehen.
a) planmässiges Vorgehen
aa) Der Beschwerdeführer hat mit einem Startkapital von
Fr. 20'000.-- mit einem norwegischen Geschäftsfreund sowie drei
weiteren Personen mit ausländischem Wohnsitz (deren Identität der
Beschwerdeführer aus Diskretionsgründen nicht bekanntgeben will)
während mehr als zwanzig Jahren Börsentermingeschäfte ab-
gewickelt. Der Anstoss für die einzelnen Geschäfte ist jeweils vom
norwegischen Geschäftsfreund ausgegangen. Wenn nicht alle Betei-
ligten ihre Zustimmung zu einem vorgeschlagenen Geschäft gegeben
haben, ist es nicht abgeschlossen worden. Der norwegische Ge-
schäftsfreund hat nicht nur die Geschäfte abgewickelt, sondern auch
die Verwaltung übernommen; eine Entschädigung hat er dafür nicht
bezogen. Die Absprachen sind stets mündlich erfolgt. Dem Be-
schwerdeführer sind aufgrund des langjährigen Vertrauensverhältnis-
ses nie schriftliche Abrechnungen über die getätigten Geschäfte und
die erzielten Gewinne vorgelegt worden. Die Vorinstanz ist der Auf-
fassung, dass unter diesen Umständen nicht vom Ausnützen einer
sich bietenden Gelegenheit im Rahmen einer blossen privaten Ver-
mögensverwaltung gesprochen werden kann, sondern planmässiges
Vorgehen vorliege. Demgegenüber liegt nach Ansicht der Vertreterin
des Beschwerdeführers kein planmässiges Vorgehen vor. Zur Be-
gründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerde-
führer die jeweiligen Anlageentscheide in aller Regel auf Initiative
des norwegischen Geschäftsfreundes, letztlich aber in eigener Ver-
antwortung getroffen habe. Der norwegische Geschäftsfreund, wel-
cher mit Halbfabrikaten, nicht aber mit reinen Metallen handelte,
habe dann jeweils einen ihm bekannten Broker mit der Ausführung
des Auftrages beauftragt. Die geringe Intensität der Anlagetätigkeit
belege, dass es dem Beschwerdeführer lediglich darum gegangen sei,
zufällig sich bietende Gelegenheiten zu nutzen.
ab) Die Planmässigkeit kann nicht isoliert betrachtet werden, da
wie jede Liegenschaftstransaktion auch jede Wertschriftentransaktion
eine minimale Planmässigkeit voraussetzt. In diesem Sinne ist die
Planmässigkeit als solche nur ein bedingt taugliches
Abgrenzungskriterium zur Abgrenzung gegenüber der privaten Ver-
mögensverwaltung (P. Stocker, Die steuerliche Abgrenzung der selb-
ständigen Erwerbstätigkeit von der privaten Vermögensverwaltung,
Diss. Basel 1992, S. 154 bzw. 112). Es werden daher in der Literatur
und Rechtsprechung (z.B. StR 1999 S. 315, StE 1989 B 23.1 Nr.16)
die Indizien "Planmässigkeit" und "Häufigkeit" zum Teil zusammen
behandelt. Eine Kombination der Kriterien "Häufigkeit" und "Plan-
mässigkeit" bildet ein kaum widerlegbares Indiz für das Vorliegen
eines gewerbsmässigen Vorgehens (P. Stocker, a.a.O., S. 158). Dem-
gegenüber wird man bei einem Steuerpflichtigen, der nur gelegent-
lich und vereinzelt Börsengeschäfte tätigt, kaum von einer anhalten-
den und planmässigen Aktivität sprechen können (StE 1989 B 23.1
Nr. 16).
ac) Planmässigkeit wird gelegentlich schon angenommen, wenn
eine konkrete Anlagestrategie verfolgt wird, so dass das einzelne
Geschäft als Teil eines sinnvollen Ganzen erscheint (B. Hirt,
Grundfragen der Einkommensbesteuerung, Bern 1998, S. 320). Dies
dürfte auch beim Beschwerdeführer zutreffen, gleichzeitig aber
praktisch bei allen Vermögensanlagen, da sich die meisten Anleger
eine gewisse Vorstellung darüber machen, ob sie eher konservative
oder risikoreichere Anlagen tätigen wollen. Die Verfolgung einer
Anlagestrategie gehört nicht nur zu einer gewerbsmässigen, sondern
auch zu einer seriösen privaten Vermögensverwaltung. Allein ge-
stützt darauf darf nicht auf Gewerbsmässigkeit geschlossen werden.
So gesehen ist die Planmässigkeit kein sehr aussagekräftiges Krite-
rium (vgl. RGE vom 30. Juni 1999 in Sachen H. = AGVE 1999
S. 395 ff.). Es muss heute ein systematisches und planmässiges Vor-
gehen auch bei der schlichten Vermögensverwaltung als üblich gel-
ten (Steuerpraxis des Kantons Schwyz, Heft 1, Mai 2000, S. 6).
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer auf Anraten eines
(sachkundigen) Geschäftsfreundes durch denselben Börsenterminge-
schäfte abwickeln liess, kann angesichts der paar wenigen Transak-
tionen, welche der Beschwerdeführer pro Jahr tätigte, nicht als plan-
mässiges Vorgehen bezeichnet werden. Wer bloss Anlageempfehlun-
gen berücksichtigt, selber jedoch das Wirtschaftsleben und die Kurs-
entwicklung nicht regelmässig beobachtet und bloss vereinzelt Bör-
sengeschäfte tätigt, handelt nicht planmässig (B. Hirt, a.a.O., S. 320).
Der Beschwerdeführer investierte lediglich Vermögen, gleich einer
Privatperson, die auf Spekulationsgewinne hofft.
b) Einsatz spezieller Fachkenntnisse/Zusammenhang mit der
hauptberuflichen Tätigkeit
ba) Der Beschwerdeführer hat die Börsentermingeschäfte als
auch die physischen Metallkäufe und -verkäufe auf Anraten seines
norwegischen Geschäftsfreundes, einem Kaufmann, getätigt. Dieser
hat die Geschäfte dank bestehender Verbindungen und Zugang zur
Börse auch abgewickelt. Nach Auffassung der Vorinstanz konnte so
der Beschwerdeführer dank dem vorhandenen Fachwissen (sowohl
das eigene, welches sich der Beschwerdeführer im Rahmen seiner
hauptberuflichen Tätigkeit als Altstoffhändler aneignen konnte, als
auch desjenigen des norwegischen Geschäftsfreundes) die jeweils
bestehenden Marktverhältnisse für die Gewinnerzielung ausnutzen.
Die Vertreterin vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der
Beschwerdeführer über kein berufsspezifisches Fachwissen im
Reinmetallbereich verfüge, welches für die vorliegend zur
Diskussion stehende Vermögensanlage relevant sei. Sein Fachwissen
liege ausschliesslich im Bereich "Altmetall".
bb) Es muss davon ausgegangen werden, dass der Be-
schwerdeführer aufgrund seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Alt-
stoffhändler im Metallbereich (sowohl Rein- als auch Altmetall be-
treffend) ein überdurchschnittliches Wissen hat. Seine Börsentermin-
geschäfte im Metallbereich können jedoch nicht allein deshalb als
gewerbsmässig angesehen werden, weil er von Berufes wegen mit
Metallen zu tun hat und dadurch andern privaten Anlegern etwas
voraus hat. Es besteht kein allgemeiner Grundsatz, wonach jedes
Geschäft, das vom Steuerpflichtigen unter Ausnutzung beruflicher
Erfahrungen, Kenntnisse Verbindungen getätigt wird, vom pri-
vaten in den geschäftlichen Bereich fällt (StR 1999 S. 316 f.). Der
allfällige Einsatz von Spezialkenntnissen allein reicht nicht aus, die
Tätigkeiten als Handel zu qualifizieren. Er kann allenfalls Hinweis
auf die Planmässigkeit des Vorgehens sein, so wenn der Steuer-
pflichtige spezielle Marktkenntnisse nutzt (StE 1990 B 23.1 Nr. 21).
Gesamthaft gesehen muss das Kriterium "Zusammenhang mit der
hauptberuflichen Tätigkeit" trotz vorhandener Ausnahmen als zweit-
rangiges Kriterium taxiert werden, welches an Bedeutung hinter den
Kriterien der "Häufigkeit" und der "Planmässigkeit" zurücksteht.
Grundsätzlich ist dieses Kriterium isoliert betrachtet weniger stark zu
gewichten als beim Liegenschaftenhändler (P. Stocker, a.a.O.,
S. 160).
c) Wiederanlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermö-
gensgegenstände
ca) Die Vorinstanz sieht im Umstand, dass der Be-
schwerdeführer die erzielten Erlöse überwiegend wieder für den
Abschluss neuer Börsentermingeschäfte verwendete bzw. seinem
norwegischen Geschäftsfreund für weitere Geschäfte zur Verfügung
stellte, ein weiterer Hinweis für das Vorliegen einer auf Erwerb ge-
richteten Tätigkeit.
cb) Die Investition des Verkaufserlöses in gleichartige
Vermögenswerte gilt in der Rechtsprechung als Indiz für die Ge-
werbsmässigkeit (vgl. StE 1999 B 23.1 Nr. 43). In der Literatur wird
dieses Indiz z.T. gar nicht erwähnt (vgl. StR 1999 S. 315) es
wird ihm eine absolut untergeordnete Bedeutung zugemessen
(P. Stocker, a.a.O., S. 162 f.) bzw. sogar vollständig abgelehnt
(E. Höhn/R. Waldburger, Steuerrecht, Band II, 8. Auflage, 1999,
Rz 29 zu § 34).
d) Häufigkeit der Transaktionen/Besitzesdauer
da) Die Vorinstanz misst den Indizien "Häufigkeit der
Transaktionen" und "Besitzesdauer" kein allzu grosses Gewicht bei,
weil selbst bei der privaten Vermögensverwaltung verschiedene
Strategien (langfristige Investitionen eine aktive Bewirtschaf-
tung des Portefeuilles mit kürzeren Besitzesdauern) verfolgt werden
können. Sie hält aber immerhin fest, dass unter Berücksichtigung der
erzielten Gewinne davon ausgegangen werden müsse, dass die Zahl
der getätigten Börsentermingeschäfte das vom Beschwerdeführer
behauptete Ausmass übersteigt. Die Vertreterin des Beschwerdefüh-
rers hält fest, dass bei jährlich zwei bis maximal drei Geschäften
nicht von häufigen Transaktionen im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gesprochen werden könne. Sie will jedoch berück-
sichtigt haben, dass es sich bei den vom Beschwerdeführer erworbe-
nen Optionen um Anlagen mit einem längerfristigen Zeithorizont
gehandelt habe, was gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für
eine private Vermögensverwaltung spreche.
db) Wohl können die vom Bundesgericht zum Liegen-
schaftenhandel entwickelten Kriterien übernommen werden, doch ist
bei ihrer Gewichtung den mannigfachen rechtlichen und tatsächli-
chen Unterschieden Rechnung zu tragen, die zwischen Wertpapieren
und Grundstücken bestehen. Insbesondere müssen an die Häufigkeit
von Kauf und Verkauf bei Wertpapieren in der Regel erhöhte Anfor-
derungen gestellt werden. Denn im Unterschied zu Liegenschaften
können bei Wertschriften einzelne Verkäufe, auch wenn sie aus-
schliesslich in der Absicht der Gewinnerzielung erfolgen, vielfach
noch als Akt der Vermögensverwaltung betrachtet werden (StE 1989
B 23.1 Nr. 17). Auch bei den Diskussionen im Zusammenhang mit
einer allfälligen Revision von Art. 18 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG) wurde als
Kriterium eine "unverhältnismässig hohe Anzahl von Transaktionen"
gefordert (Neuhaus/Agner/Steinmann, Der gewerbsmässige Liegen-
schaften- und Wertschriftenhandel nach dem Stabilisierungspro-
gramm 1998, in: Der Schweizer Treuhänder 1999 S. 593 ff., insbe-
sondere S. 596). Liegt nur eine einzige Transaktion vor, so spricht
dies zwar grundsätzlich für die private Natur des Geschäfts. Es kön-
nen jedoch die andern Indizien für eine Erwerbstätigkeit im Sinne
von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt überwiegen (StE 1999 B 23.1 Nr. 43).
Das Abgrenzungskriterium "kurze Besitzesdauer" ist meistens
im Abgrenzungskriterium "Häufigkeit der Transaktionen" mitent-
halten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es um die Beurtei-
lung einer grossen Anzahl von Wertschriftentransaktionen innerhalb
einer kurzen Zeitspanne geht. Dass sich die Wertschriften in einem
derart gelagerten Fall nur während kurzer Zeit im Portefeuille befin-
den, erklärt sich von selbst (P. Stocker, a.a.O., S. 165 f.). Bei gewis-
sen Geschäften (z.B. Derivaten) ist eine kurze Besitzesdauer üblich,
und zwar sowohl beim gewerbsmässigen Wertschriftenhandel als
auch bei der privaten Vermögensverwaltung. Das Abgrenzungskrite-
rium "kurze Besitzesdauer" taugt daher im Bereich des Wertschrif-
tenhandels nicht zur Abgrenzung der Gewerbsmässigkeit von der
privaten Vermögensverwaltung (StR 1997 S. 323).
e) Einsatz von Fremdkapital
ea) Die Vorinstanz ist darauf nicht näher eingegangen, weil sie
diesem Kriterium untergeordnete Bedeutung zumisst und davon
ausgeht, dass der Beschwerdeführer kein Fremdkapital einsetzte.
eb) Bei der Abgrenzung von der gewerbsmässigen zur privaten
Vermögensverwaltung kann die Inanspruchnahme von Fremdkapital
ein wichtiges Indiz darstellen. Je grösser der Fremdkapitalanteil ist,
desto stärker tritt das Merkmal der Vermögensverwaltung in den
Hintergrund. Im Wertschriftenbereich ist der Einsatz von
Fremdmitteln im Gegensatz zum Liegenschaftenbereich keineswegs
alltäglich. Dem Einsatz von Fremdkapital im Wertschriftenbereich ist
daher mehr Gewicht beizumessen als im Liegenschaftenbereich
(P. Stocker, a.a.O., S. 161 f.). Er deutet im besonderen Masse auf
eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt hin
(StE 1999 B 23.1 Nr. 43). So wird denn auch in der Praxis von ver-
schiedenen Steuerverwaltungen bei Vorliegen einer Fremdfinanzie-
rung auf Gewerbsmässigkeit geschlossen (vgl. Steuerpraxis des
Kantons Schwyz, Heft 1, Mai 2000, S. 5 ff.; CASH Nr. 21, 26. Mai
2000, S. 43 ff. und S. 107 ff.).
4. a) Das StRG ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführer
unter Berücksichtigung der dargelegten Indizien und deren Gewich-
tung aufgrund des von der Vorinstanz erhobenen Sachverhaltes
(weitere Abklärungen dazu seitens des StRG erübrigen sich, da die
Vorinstanz bereits mehrere Einvernahmen durchführte und keine
neuen Erkenntnisse zu erwarten wären) nicht als gewerbsmässiger
Wertschriftenhändler bezeichnet werden kann. Die Vorinstanz geht
wohl zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer pro Jahr mehr
als nur zwei bis drei Börsentermingeschäfte abwickelte. Die Anzahl
der Geschäfte hat aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich-
keit nie das Ausmass erreicht, wie es den Fällen, welche vom Bun-
desgericht als gewerbsmässiger Handel beurteilt wurden, zugrunde-
liegt (vgl. die Übersicht von Othmar Huber in StR 1998 S. 22 f.; den
dort aufgeführten Fällen liegen zwischen 128 und ca. 750 Transak-
tionen [innert 2 bis 7 Jahren] zugrunde). Aufgrund der doch eher
geringen Anzahl der vom Beschwerdeführer getätigten Transaktionen
kann nicht von einer planmässigen Aktivität gesprochen werden,
welche das Ausmass einer seriösen privaten Vermögensverwaltung
übersteigt. Die restlichen Indizien ("Einsatz spezieller Fachkennt-
nisse/Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit" und "Wie-
deranlage des erzielten Gewinnes in gleichartige Vermögensgegen-
stände") sind zu wenig gewichtig, um trotzdem auf Gewerbsmässig-
keit zu schliessen sprechen sogar eher gegen ein gewerbsmässi-
ges Handeln (fehlender Einsatz von Fremdkapital). Nach Auffassung
des StRG hat der Beschwerdeführer eine durch seine berufliche Si-
tuation geprägte, jedoch rein private Vermögensverwaltung betrie-
ben.
b) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gewerbs-
mässigkeit auf den BGE vom 9. November 1990 (StE 1991 B 23.1
Nr. 22), wonach Termingeschäfte den Rahmen einer privaten Vermö-
gensverwaltung in der Regel schon ihrer Natur wegen sprengen. Im
vom BGr beurteilten Fall handelte es sich um systematisch betrie-
bene Termindifferenzgeschäfte, d.h. der Steuerpflichtige hat die auf
Termin erworbenen verkauften Positionen innerhalb der laufen-
den Fristen mit gleichartigen Gegengeschäften jeweils wieder ausge-
glichen und dabei pro Jahr mehr als 100 (Devisen- und Gold-)Trans-
aktionen getätigt. Es kann also weder die Art der Geschäfte noch
deren Anzahl mit dem vorliegenden Fall verglichen werden. Allein
aus dem Umstand, dass jedes Termingeschäft namhafte Verlustrisi-
ken in sich birgt, darf nicht automatisch auf gewerbsmässigen Han-
del geschlossen werden; dazu müssen weitere Indizien vorliegen. Es
muss einem Steuerpflichtigen im Rahmen rein privater Vermögens-
verwaltung der Abschluss vereinzelter risikoreicher Geschäfte offen-
stehen. Auch die private Vermögensverwaltung ist in der Regel nicht
bloss auf die reine Werterhaltung, sondern darüber hinaus auf die
Erzielung einer angemessenen Rendite ausgerichtet. Grundsätzlich
ohne Belang ist dabei, ob diese mit einer konservativen Anlagestra-
tegie durch Investitionen in Wertschriften und derivative Fi-
nanzinstrumente angestrebt wird, auch wenn dies mit einem höheren
Verlustrisiko verbunden ist (ASA 68 S. 641 ff.).
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