Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SU170022-O/U/cwo

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin MLaw M. Konrad

Urteil vom 23. Januar 2018

in Sachen

Verwaltungsbehörde und I. Berufungsklägerin

sowie

Anklägerin

gegen

Beschuldigter und II. Berufungskläger sowie Anschlussberufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

betreffend

Strafverfügung:

Die Strafverfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission ESBK vom

27. Juni 2016 (Urk. 7/396 ff.) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 17 S. 25 ff.)

Es wird erkannt:

1. Der Einsprecher ist schuldig des Aufstellens eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR.

2. Der Einsprecher wird bestraft mit einer Busse von CHF 2'000.-.

3. Bezahlt der Einsprecher die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen.

4. Der beschlagnahmte Spielautomat Super Competition sowie die beschlagnahmten drei Rollen Jetons und die 239 Konsumationsgutscheine bleiben eingezogen und werden der ESBK zur Vernichtung überlassen.

5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf Fr. 800.- (Pauschalgebühr). Allfällige weitere Kosten des gerichtlichen Verfahrens (Barauslagen usw.) werden auf die Gerichtskasse genommen.

6. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden dem Einsprecher auferlegt. Über diese Kosten wird die Gerichtskasse Rechnung stellen.

7. Die Verfahrenskosten der ESBK in Höhe von Fr. 4'900.- (bestehend aus der Spruchgebühr von Fr. 4'500.-, der Schreibgebühr von Fr. 300.- und Barauslagen von Fr. 100.-) werden dem Einsprecher auferlegt. Diese Kosten sowie die Busse von Fr. 2000.- werden von der ESBK eingefordert.

8. Der Einsprecher wird für die Kosten des Strafbescheids gegen B.

   vom

   24. Juni 2015 in Höhe von Fr. 1'690.- für solidarisch haftbar erklärt. Eine allfällige Einforderung dieser Kosten erfolgt über die ESBK.

9. (Mitteilungen)

10. (Rechtsmittel).

Berufungsanträge:

1. Des erbetenen Verteidigers des Beschuldigten: (Urk. 20 S. 2 und Urk. 33 S. 2)

   1. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung

      - Einzelgericht, vom 7. März 2017 sei vollumfänglich aufzuheben;

   2. Der Berufungskläger sei von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz freizusprechen;

   3. Die Kosten (einschliesslich der Vorgangskosten) seien auf die Staatskasse zu nehmen;

   4. Dem vorliegenden Rechtsmittel sei gegebenenfalls aufschiebende Wirkung zu verleihen;

   5. Unter Kostenund Entschädigungsfolge.

2. Des Vertreters der Eidgenössischen Spielbankenkommission: (Urk. 18 S. 2 und Urk. 35 S. 2)

   1. Im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse in der Höhe von CHF 2'000.00 sei die Ersatzfreiheitsstrafe auf 66 Tage festzusetzten.

   2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.

      Erwägungen:

      1. Prozessuales

1. Prozessgeschichte

   1. Im Rahmen einer koordinierten Aktion der Stadtpolizei Zürich wurden am

      22. Dezember 2008 im Lokal C. an der D. -Strasse ... in ... Zürich ein Geldspielautomat Super Competition, 3 Rollen Jetons und 239 Konsumationsgutscheine sichergestellt, worauf gegen den Beschuldigten wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz; nachfolgend SBG) eine Strafuntersuchung angehoben wurde (vgl. Urk. 2/026 ff.).

   2. Mit Verfügung des zuständigen Untersuchungsbeamten des Sekretariates der Eidgenössischen Spielbankenkommission (nachfolgend; ESBK) vom

      24. Februar 2009 wurde der Geldspielautomat Super Competition (Geräte-Nr. 1) beschlagnahmt (Urk. 2/026 ff.), wobei auf die dagegen erhobene Beschwerde ans Bundesstrafgericht (Urk. 3/043 ff.) mit Entscheid vom 11. Mai 2009 nicht eingetreten wurde (Urk. 3/067 ff.).

   3. Im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahrens qualifizierte die ESBK den Spielautomaten Super Competition mit Verfügung vom

      26. August 2010 als Glücksspielautomaten und verbot dessen Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken (vgl. Urk. 5/091 ff.). Nachdem gegen diesen Entscheid zwei Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht erhoben wurden, sistierte der Untersuchungsbeamte der ESBK mit Verfügung vom 2. Februar 2011 das gegen den Beschuldigten geführte Verwaltungsstrafverfahren bis zum Endentscheid im Verwaltungsverfahren betreffend die Qualifikation des Geldspielautomaten (Urk. 7/349 ff.). Nachdem die Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht abgewiesen wurden und das Bundesgericht mit Urteil vom

      10. April 2012 schliesslich die Qualifikation der ESBK bestätigt und festgestellt hatte, dass der Spielautomat Super Competition einen Glückspielautomaten im Sinne des SBG darstellt (Urteile des Bundesgerichts 2C_693/2011; 2C_744/2011

      vom 10. April 2012), hob der Untersuchungsbeamte der ESBK mit Schlussprotokoll vom 13. Mai 2015 die Sistierung wieder auf und beantragte den Erlass eines Strafbescheids gegen den Beschuldigten (Urk. 7/363 ff.).

   4. Mit unbegründetem Strafbescheid vom 24. Juni 2015 befand die ESBK den Beschuldigten in der Folge des Aufstellens von Glückspielautomaten ohne Prü- fung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs, begangen in der Zeit vom 29. Mai 2008 bis zum 22. Dezember 2008 im Restaurant C. in Zürich durch Anbieten des als Glücksspielautomaten qualifizierten Gerätes Super Competition (1), für schuldig. Der Beschuldigte wurde mit Fr. 2'000.- Busse bestraft. Darüber hinaus wurden die am 24. Februar 2009 beim Beschuldigten beschlagnahmten Gegenstände (1 Spielautomat inklusive 3 Rollen Jetons und 239 Konsumationsgutscheine) eingezogen und dessen Vernichtung angeordnet (Urk. 7/372 f.).

   5. Gegen den Strafbescheid liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 27. Juli 2015 rechtzeitig Einsprache erheben (Urk. 7/384 ff.). Daraufhin wurde der Beschuldigte mit Strafverfügung Nr. 62-2009-010/03/Mak vom 27. Juni 2016 in Bestätigung des Strafbescheides vom 24. Juni 2015 wegen Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz im vorerwähnten Zeitraum mit einer unveränderten Busse von Fr. 2'000.- bestraft, unter Auflage der Verfahrenskosten. Zudem hielt die ESBK an der Einziehung und Vernichtung der beschlagnahmten Gegenstände fest (Urk. 7/396 ff.). Gegen diese Strafverfügung liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 11. Juli 2016 fristgerecht das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen (Urk. 7/416). Mit Schreiben vom 6. Dezember 2016 (Urk. 2) überwies die ESBK die Strafverfügung inklusive Untersuchungsakten an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich zuhanden des zuständigen Strafgerichtes.

   6. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom

      7. März 2017 wurde der Beschuldigte wegen Aufstellens eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR schuldig gesprochen und mit einer Busse von CHF 2'000.- unter Anordnung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bestraft (Urk. 10 = Urk. 17). Des Weiteren bestätigte das Bezirksgericht die Beschlagnahme des Spielautomaten, der drei Rollen Jetons und der Konsumationsgutscheine und überliess diese Gegenstände der ESBK zur Vernichtung (Urk. 17 S. 22 f.).

   7. Gegen diesen Entscheid liessen sowohl die Verwaltungsbehörde mit Eingabe vom 5. Mai 2017 (Urk. 12), als auch der Beschuldigte mit Eingabe vom

      8. Mai 2016 (recte: 8. Mai 2017) Berufung anmelden (Urk. 13). Daraufhin gingen bei der hiesigen Kammer am 9. Mai 2017 die Berufungserklärung der Verwaltungsbehörde (Urk. 18) und am 18. Mai 2017 die Berufungserklärung des Beschuldigten ein (Urk. 20). Mit Präsidialverfügung vom 19. Juni 2017 wurde dem Beschuldigten eine Kopie der Erstberufungserklärung der Verwaltungsbehörde und der Verwaltungsbehörde eine Kopie der Zweitberufungserklärung des Beschuldigten zugestellt und ihnen gleichzeitig je Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten auf die Erstbzw. Zweitberufung beantragt wird (Urk. 23).

   8. Nachdem die Verwaltungsbehörde mit Eingabe vom 7. Juli 2017 weder Anschlussberufung erhoben noch ein Nichteintreten auf die Zweitberufung des Beschuldigten beantragt hatte (Urk. 25), liess der Beschuldigte mit Eingabe vom

11. Juli 2017 den Antrag auf Nichteintreten auf die Erstberufung der Verwaltungsbehörde stellen. Gleichzeitig liess er mitteilen, dass Anschlussberufung gegen die Erstberufung der Verwaltungsbehörde erhoben werde (Urk. 27 S. 2 f.). Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 19. Juli 2017 wurde auf die Berufung der Verwaltungsbehörde eingetreten und zudem das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde der ESBK und dem Beschuldigten Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 29). Die begründeten Anträ- ge erfolgten fristgerecht mit Eingabe des Beschuldigten vom 4. August 2017 (Urk. 33) und der ESBK vom 11. August 2017 (Urk. 35). Mit Präsidialverfügung vom 15. August 2017 wurde dem Beschuldigten und der ESBK Frist zur Berufungsantwort sowie der Vorinstanz Frist zur freigestellten Vernehmlassung angesetzt (Urk. 37). Während die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtete (Urk. 39), reichte sowohl die ESBK mit Eingabe vom 1. September 2017 innert Frist (Urk. 40) als auch der Beschuldigte innert mehrmals erstreckter Frist eine

Berufungsantwort ein (Urk. 42; Urk. 44; Urk. 46). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

1. Anwendbares Recht

   1. Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (Verwaltungsstrafrechtsgesetz; nachfolgend VStrR) anwendbar (vgl. auch Art. 1 VStrR), welches sowohl materielle (Verwaltungsstrafrecht; Art. 2 ff. VStrR) als auch prozessuale Bestimmungen (Verwaltungsstrafverfahren; Art. 19 ff. VStrR) beinhaltet.

   2. Nach Art. 80 Abs. 1 VStrR können gegen Entscheide der kantonalen Gerichte die Rechtsmittel der StPO ergriffen werden. Darüber hinaus regelt Art. 82 VStrR, dass für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO gelten, soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen.

   3. Die neue eidgenössische Strafprozessordnung trat am 1. Januar 2011 in Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das vorliegende Berufungsverfahren - soweit das VStrR auf die StPO verweist - neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO).

2. Umfang der Berufung und Kognition der Berufungsinstanz

   1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. E UGSTER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 402 N 1 f.). Der Beschuldigte beschränkt seine Berufung nicht und beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und er sei von den Vorwürfen der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz freizusprechen (Urk. 20 S. 2 f.).

   2. Damit bildet das ganze vorinstanzliche Urteil Berufungsgegenstand und ist mithin in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen (Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 404 Abs. 1 StPO).

   3. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 80 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 398 Abs. 4 StPO).

   4. Die urteilende Instanz muss sich sodann nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Vielmehr kann sich das Gericht auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und massgeblichen Vorbringen der Parteien beschränken (Urteil des Bundesgerichts 6B_958/2016 vom 19. Juli 2017 mit Verweis auf BGE 141 III 28

      E. 3.2.4; 139 IV 179 E. 2.2; 138 IV 81 E. 2.2; 134 I 83 E. 4.1; 136 I 229 E. 5.2).

   5. Entgegen der Argumentation der Verteidigung vermag der Umstand, dass die Anklage bzw. das Untersuchungsverfahren mangelhaft gewesen sein soll, nichts an der Kognition des Berufungsgerichts zu ändern (vgl. Urk. 33 S. 3 f. und dazu nachfolgend Ziff. 5).

   6. In seiner Berufungserklärung vom 16. Mai 2017 liess der Beschuldigte den Aktenbeizug von drei Verfahren vom Bezirksgericht Zürich beantragen, in welchen das Bezirksgericht Zürich die jeweiligen Beschuldigten infolge Rechtsirrtums freigesprochen habe. Aus diesen Akten sei ohne weiteres ersichtlich, dass zahlreiche Vorkehren getroffen worden seien, um die Legalität der Aufstellung der Geräte wie dem hier relevanten Gerät abzuklären, was in sämtlichen Fällen passiert sei. Die Untersuchungsbehörde habe aber nicht alle relevanten Akten in allen Dossiers aufgeführt, obwohl diese überall hineingehörten. Es werde deshalb die Meinung vertreten, es gehe um willkürliche Nichterhebung von Beweisen bzw. die Nichteinführung von Beweisen in das hier relevante Aktendossier, was - wie

      eventualiter beantragt - zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz führen könne bzw. müsse (Urk. 20 S. 3 f.).

   7. Die Strafbehörden, damit gemeint sind sowohl die Strafverfolgungsbehör- den als auch die Gerichte, sind in der Rechtsanwendung unabhängig und allein dem Recht verpflichtet (Art. 82 VStrR i.V.m. Art. 4 Abs. 1 StPO; vgl. auch Art. 12 ff. StPO). Das Gericht ist somit nicht an die Rechtsauffassung gebunden, welche in einem anderen Entscheid einer hierarchisch gleichoder untergeordneten Instanz vertreten wurde, weshalb der beantragte Aktenbeizug abzulehnen ist. Entsprechend ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine willkürliche Nichterhebung von Beweisen vorliegen und eine Rückweisung an die Vorinstanz angezeigt sein sollte.

   8. Es bleibt somit dabei, dass im Berufungsverfahren keine neuen Beweise abgenommen werden. Die Verteidigung hat vor Vorinstanz keine Beweisanträge gestellt (Urk. 8; Prot. I S. 4 ff.). Damit ist der erst im Berufungsverfahren von der Verteidigung neu vorgebrachte Beweisantrag, es sei E. als Zeuge zu befragen (Urk. 20 S. 4 und Urk. 33 S. 6), abzuweisen (vgl. EUGSTER, a.a.O., Art. 398 N 3a).

   9. Der Beschuldigte rügt, wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. Ziffer II), die vorinstanzliche Sachverhaltserstellung nicht bzw. nicht substantiiert und beanstandet nebst Verfahrensmängeln und Prozesshindernissen (vgl. zur Frage der Verjährung sogleich nachfolgend Ziffer 4) insbesondere die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz (vgl. Urk. 33). Diesbezüglich liegt - abgesehen von der inhaltlichen Beschränkung des Berufungsthemas - keine Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des Berufungsgerichts vor; sämtliche Rechtsfragen - sowohl materiellrechtliche als auch prozessuale - sind mit freier Kognition zu prüfen (vgl. H UG/SCHEIDEGGER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], StPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 398 N 23; EUGSTER, a.a.O., Art. 398 N 3a).

3. Verjährung

   1. Wie bereits vor Vorinstanz (Urk. 8 S. 6 ff.) stellt sich die Verteidigung auch im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, dass die vorliegend zu beurteilende Übertretung des Spielbankengesetzes verjährt sei (Urk. 33 S. 4 ff.). Die ESBK hingegen vertritt die Auffassung, das Urteil der Vorinstanz datiere vom 7. März 2017, womit die Verjährung auf jeden Fall nach rund acht Jahren und zweieinhalb Monaten unterbrochen worden und im Zeitpunkt der Strafverfügung vom 27. Juni 2016 noch nicht eingetreten sei (Urk. 40 S. 4 f.).

   2. Eine eingetretene Verjährung stellt ein Prozesshindernis dar, welches zu einem Nichteintreten sowie zur Einstellung des Verfahrens führt (Urteil des Bundesgerichts 6B_277/2012 E. 2.3). Gemäss Art. 333 Abs. 6 lit. d StGB (und im Üb- rigen auch gemäss Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 97 Abs. 3 StGB) tritt die Verfolgungsverjährung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist.

   3. Unstrittige Parteistandpunkte

      Die Parteien sind sich einig, dass die Verjährung im vorliegenden Verfahren am

      22. Dezember 2008 im Sinne von Art. 98 lit. c StGB zu laufen begonnen hat. Ebenfalls unstrittig ist zwischen den Parteien, dass die Verjährungsfrist für die vorliegende Übertretung aufgrund der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011 E. 5.2) grundsätzlich sieben Jahre beträgt (vgl. Urk. 33 S. 5; Urk. 40 S. 5), was im Übrigen von Amtes wegen zu prüfen ist.

   4. Strittige Parteistandpunkte

      1. Ruhen der Verjährung

         1. Uneins sind sich die Parteien zunächst darüber, ob die siebenjährige Verjährungsfrist für einen gewissen Zeitraum ruhte.

         2. Die Vorinstanz hielt dafür, dass es sich bei der Frage, ob der Spielautomat Super Competition ein Glücksspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG

            sei, offensichtlich um eine Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR handle. Demgemäss habe die Verjährung während rund einem Jahr und zwei Monaten

            • während der Dauer der Sistierung des Strafverfahrens vom 2. Februar 2011 bis zum 10. April 2012 (Urteil des Bundesgerichts betreffend Qualifikation des Spielautomaten Super Competition als Glückspielautomaten im Sinne des SBG) - geruht (Urk. 17 S. 8 f.).

         3. Die Verteidigung des Beschuldigten macht in ihrer Eingabe vom

            4. August 2017 geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz würden nach dem revidierten, am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Strafrecht bis zur formellen Anpassung in den einzelnen Gesetzen im Bereich des Nebenstrafrechts die mit der Revision des Verjährungsrechts beschlossenen Regeln gelten, welche die ersatzlose Aufhebung des Ruhens und der Unterbrechung der Verjährung vorsehen würden, auch im Hinblick darauf, dass die Verjährungsfristen verlängert worden seien. Die Aufhebung des Instituts des Ruhens der Verjährung könne natürlich nicht dadurch umgangen werden, dass auf Gesetze verwiesen werde, welche sich nach dem StGB zu richten hätten, und auch nicht dadurch, dass gleichzeitig behauptet werde, im Falle, dass eine Vorfrage zu beurteilen sei, würden jene Gesetze gelten. Die Verfahrenssistierung sei auf alleiniges Betreiben der ESBK erfolgt, wobei es nicht um Fragen der Leistungsoder Rückleistungspflicht, sondern darum gegangen sei, dass die ESBK unsicher geworden sei, ob sie überhaupt auf genüglicher Rechtsgrundlage operiere und eine höchstrichterliche Meinungsäusserung habe provozieren bzw. abwarten wollen, was nach allgemeiner Auffassung keine Vorfrage sei (Urk. 33 S. 4 f.).

         4. Die ESBK bringt mit ihrer Eingabe vom 1. September 2017 vor, dass es sich bei der Frage, ob ein Gerät als Glückspielautomat zu qualifizieren sei, sehr wohl um eine Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VstrR handle. Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid BGE 138 IV 106 festgehalten, dass es nicht Sache des Strafrichters sein könne, eine entsprechende Qualifikation der entsprechenden Geräte vorzunehmen. Auch wenn der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG, - im Unterschied zum Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG -, bereits vor Erlass einer entsprechenden Qualifikationsverfügung erfüllt sein könne, lasse

            sich erst nach Abschluss des verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahrens beurteilen, ob der fragliche Automat die Kriterien eines Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG erfülle und somit unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG subsumiert werden könne. Die Vorinstanz sei jedoch falsch gegangen in der Annahme, dass die Verjährung während der Zeit der Sistierung geruht habe. Das Obergericht habe in seiner Verfügung vom 23. Januar 2017 in einem anderen Verwaltungsstrafverfahren betreffend das Spielbankengesetz korrekterweise festgehalten, dass die Verjährung gestützt auf Art. 11 Abs. 3 SBG während des gerichtlichen Verfahrens betreffend die Qualifikation des Gerätes Super Competition geruht habe. Sowohl die vor dem Bundesverwaltungsgericht als auch das vor dem Bundesgericht geführten Verfahren hätten sich mit einer Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VstrR befasst, während denen die Verjährung geruht habe, somit von Oktober 2010 (Beschwerde vom 28. September 2010 ans Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung der ESBK vom 26. August 2010) bis zum

            10. April 2012, also während rund 18 Monaten (Urk. 40 S. 4 f.).

         5. Das Obergericht des Kantons Zürich setzte sich in der Verfügung vom

            23. Januar 2017 ebenfalls mit dieser Thematik auseinander (Entscheid der

            III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich UH160248 E. 7.4). Die

            III. Strafkammer hielt im Wesentlichen dafür, dass Art. 11 Abs. 3 VStrR sich auch auf eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage beziehe. Die Norm komme somit nicht nur auf Verfahren über die Leistungsund Rückleistungspflicht, sondern allgemein auf die Verjährung von Vergehen und Übertretungen nach einzelnen Verwaltungsgesetzen, so auch auf die Verjährung gemäss SBG und speziell auch auf Art. 57 Abs. 2 SBG, zur Anwendung. Dieser Entscheid erweist sich als einschlägig: Dem Beschwerdegegner im betreffenden Verfahren wurde ebenfalls eine Übertretung im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG vorgeworfen. Notwendiges Tatbestandsmerkmal von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG, so die III. Strafkammer weiter, sei, dass es sich beim aufgestellten Gerät um einen Glückspielautomaten handle. Ob das aufgestellte Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren sei oder nicht, sei aber unter Hinweis auf BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 nicht vom Strafrichter zu entscheiden, sondern in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren festzustellen. Zwar könne der Tatbestand von

            Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG (im Unterschied zum Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB [recte: SBG], den das Bundesgericht in BGE 138 IV 106 geprüft habe) vor Erlass einer (verwaltungsrechtlichen) Feststellungsverfügung über die Qualifikation des fraglichen Automaten erfüllt sein. Gleichwohl lasse sich erst nach Abschluss des verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahrens beurteilen, ob der fragliche Automat die Kriterien eines Glückspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG erfülle und unter Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG subsumiert werden könne (Beschluss der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts BV.2012.42,43 vom

            6. Februar 2013 E. 3.3). Abschliessend qualifizierte die III. Strafkammer diese Frage als eine Vorfrage im Sinne Art. 11 Abs. 3 VStrR.

         6. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche es angezeigt erscheinen lassen würden, von der zitierten Rechtsprechung abzuweichen. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR ruht die Verjährung bei Vergehen und Übertretungen während der Dauer eines Einsprache-, Beschwerdeoder gerichtlichen Verfahrens über die Leistungsoder Rückleistungspflicht oder über eine andere nach dem einzelnen Verwaltungsgesetz zu beurteilende Vorfrage oder solange der Täter im Ausland eine Freiheitsstrafe verbüsst. Sinn und Zweck der Sonderregelung ist es, zu verhindern, dass Widerhandlungen gegen Verwaltungsgesetze verjähren, bevor über Vorfragen, die für die strafrechtliche Beurteilung wesentlich sind, rechtlich Klarheit besteht. Wie schon die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich festgestellt hat, handelt es sich bei der Frage, ob es sich beim Gerät Super Competition um einen Glückspielautomaten handle oder nicht, um eine solche Vorfrage im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VStrR. Aufgrund des Gesagten ruhte die Verjährungsfrist gestützt auf Art. 11 Abs. 3 VStrR.

         7. Was die Dauer des Ruhens der Verjährungsfrist angeht, so ist grundsätzlich mit der ESBK (Urk. 40 S. 5) und entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 17 S. 8 f.) nicht die Zeit während der Sistierung massgebend, sondern es ist vielmehr auf die Dauer des gerichtlichen Verfahrens betreffend Qualifikation des Gerätes Super Competition abzustellen, genauer gemäss Art. 11 Abs. 3 VStrR die Dauer des Beschwerdeverfahrens. Art. 11 Abs. 3 VStrR soll nämlich nicht gewährleisten, dass die Verwaltungsbehörden nach Anhebung eines Verwaltungsverfahrens sich

alle Zeit der Welt nehmen können, ohne Gefahr laufen zu müssen, dass die Strafbarkeit verjährt. Vielmehr soll mit dieser Bestimmung verhindert werden, dass ein Verwaltungsstraftäter sich durch Anhebung eines verwaltungsrechtlichen Einspracheoder Rechtsmittelverfahrens (zumindest) bezüglich der verwirklichten Verwaltungsstraftatbestände in die Verjährung retten kann (ACHERMANN, Die Revisionsbedürftigkeit des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR], Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel - Herausforderung für Strafverfolgung und Strafverteidigung, 2017, S. 87; so auch Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.31 E. 3.3 vom 3. November 2015). Die Verjährungsfrist ruhte demnach im vorliegenden Fall vom 28. September 2010 (Beschwerdeanhebung ans Bundesverwaltungsgericht,) bis zum 10. April 2012 (Entscheid des Bundesgericht über die gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts angehobene Beschwerde, vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_693/2011; 2C_744/2011 vom

10. April 2012), d.h. während rund 18 Monaten.

1. Strafbescheid als erstinstanzliches Urteil

   1. Ebenfalls uneins sind sich die Parteien darüber, welcher Entscheid im vorliegenden Verfahren als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu gelten hat (Urk. 33 S. 5; Urk. 40 S. 5).

   2. Die Verteidigung macht geltend, die Strafverfügung beendige den Lauf der Verfolgungsverjährung nicht, sondern erst ein gerichtliches Urteil, wobei insbesondere zu beachten sei, dass ja die fragliche Behörde in einem anderen Verfahren bestellt wird, als beispielsweise eine Untersuchungsbehörde, und auch nicht deren Qualität hat (Urk. 33 S. 5).

   3. Die ESBK stellt sich mit Hinweis auf die geltende Rechtsprechung auf den Standpunkt, die Strafverfügung der ESBK gelte als verjährungsunterbrechend (Urk. 40 S. 5).

   4. Gemäss der geltenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Strafverfügung gemäss Art. 70 VStrR einem Urteil gleichgesetzt (BGE 133 IV 112). Das Bundesgericht begründet dies damit, dass der angeschuldigten Per-

      son im Verwaltungsstrafverfahren weitgehende Mitwirkungsrechte eingeräumt würden. Ihr werde insbesondere das rechtliche Gehör gewährt, sie könne an Beweisaufnahmen teilnehmen (Art. 35 VStrR) und habe ein Akteneinsichtsrecht (Art. 36 VStrR). Gegen einen Strafbescheid der Verwaltung (Art. 64 VStrR) könne sie Einsprache erheben (Art. 67 VStrR). Die Verwaltung habe alsdann den angefochtenen Bescheid neu zu überprüfen (Art. 69 Abs. 1 VStrR) und eine Strafverfügung zu treffen (Art. 70 Abs. 1 VStrR), welche zu begründen sei (Art. 70 Abs. 2 VStrR). Jeder Strafverfügung (Art. 70 VStrR) habe damit zwingend ein Strafbescheid voranzugehen, welcher wie ein Strafmandat (Strafbefehl) auf summarischer Grundlage getroffen werden könne. Die Strafverfügung dagegen müsse - einem erstinstanzlichen Urteil ähnlich - auf einer umfassenden Grundlage beruhen und werde in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen (BGE 133 IV 112 E. 9.4.4).

   5. Im vorliegenden Fall wurde gegen den Beschuldigten am 24. Juni 2015 zunächst ein Strafbescheid im Sinne von Art. 64 VStrR erlassen (Urk. 7/372 ff.). Der Beschuldigte erhob dagegen am 27. Juli 2015 Einsprache (Urk. 7/384 ff.). Die ESBK erliess darauf am 27. Juni 2016 eine begründete Strafverfügung im Sinne von Art. 70 VStrR (Urk. 7/396 ff.). Die Strafverfügung kam damit im vom Gesetz dafür vorgesehenen, kontradiktorisch ausgebildeten Verfahren zustande und ist somit im Lichte der vorstehend zitierten bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 IV

      112) als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB zu qualifizieren.

   6. In Bezug auf das Vorbringen der Verteidigung, die Strafverfügung sei unter offensichtlicher Missachtung der Gewaltenteilung zustande gekommen (Urk. 20 S. 3; Urk. 33 S. 5 Mitte sinngemäss), ist zunächst auf Art. 57 Abs. 1 SBG hinzuweisen. Dieser Bestimmung lässt sich entnehmen, dass im Verwaltungsstrafverfahren sowohl die Untersuchung als auch die erste Beurteilung von Bussensachen durch die Verwaltung erfolgt. Nur wenn das übergeordnete Departement die Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe, einer freiheitsentziehenden Massnahme oder einer Landesverweisung für gegeben hält, ist das Gericht zuständig. Zudem kann der von der Strafverfügung der Verwaltung Betroffene die Beurteilung durch das Gericht verlangen (Art. 20 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 und

Abs. 2 VStrR). Es ist damit ein Wesenszug des Verwaltungsstrafverfahrens, dass

• soweit nur eine Busse zur Diskussion steht - eine gerichtliche Kontrolle erst zu einem späteren Zeitpunkt und nur auf Verlangen hin stattfindet. Dass die gleichen Personen den Fall untersucht und entschieden haben, ist vom Gesetzgeber so gewollt. Ziel des Verwaltungsstrafrechtsgesetzes war es, ein einfaches, kostensparendes und meist rasches Verfahren zu schaffen, das sich für die Verfolgung einer Massen-Bagatelldelinquenz bewährt, wie sie auf einigen Gebieten des Verwaltungsstrafrechts vorkommt (HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Motive - Doktrin - Rechtsprechung, 1998, Vorbemerkungen zu Art. 19 bis 31). Vorliegend wurde die Untersuchung gesetzeskonform vom Sekretariat geführt, und der Strafbescheid vom 24. Juni 2015 sowie die Strafverfügung vom 27. Juni 2016 von der Kommission erlassen (Art. 57 Abs. 1 Satz 2 SBG; Urk. 2/026 ff.; Urk. 7/349 ff.; Urk. 7/396 ff.).

  1. Fazit - kein Eintritt der Verjährung

     1. Die dem Beschuldigten vorgeworfene Übertretung endete am

        22. Dezember 2008, worauf die Verjährungsfrist am 23. Dezember 2008 zu laufen begann. Unter Berücksichtigung, dass die siebenjährige Verjährungsfrist im Zeitraum vom 28. September 2010 bis zum 10. April 2012, also während rund 18 Monaten, ruhte, war sie am Tage der Ausfällung der Strafverfügung der ESBK am 27. Juni 2016 nicht verjährt. Die Verjährung wäre nicht vor Mai 2017 eingetreten. Selbst wenn man nun die Strafverfügung der ESBK vom 27. Juni 2016 nicht als erstinstanzliches Urteil im Sinne von Art. 97 Abs. 3 StGB qualifizieren möchte, läge mit dem Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 7. März 2017 auf jeden Fall ein solches erstinstanzliches Urteil vor, und es wäre die Verjährung auch in diesem Fall nicht eingetreten.

     2. Da bereits daraus folgt, dass die Verfolgungsverjährung nicht eingetreten ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob - wie dies die ESBK angedeutet hat (Urk. 40 S. 5 Mitte) - die Verjährung auch während des Beschwerdeverfahrens betreffend Zuständigkeit der ESBK zur Prüfung des Spielautomaten Super Competition ruhte (ca. sechs Monate, erledigt mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Juni 2009; vgl. Urk. 5/203 ff.).

  1. Mängel in der Untersuchung bzw. der Anklage

     1. Die Verteidigung macht in prozessualer Hinsicht weiter eine Verletzung des Anklageprinzips geltend. Der Beschuldigte habe in der Einvernahme vom

        11. März 2010 die Aussage verweigert, wobei ihm dort das Organisieren von Glücksspielen zum Vorwurf gemacht worden sei, also klar eine Verletzung von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG. Der nunmehr erhobene Vorwurf nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sei durch die Untersuchung nicht weiter abgeklärt worden, obwohl nach der Einsprache vom 27. Juli 2015 eine solche Abklärung unerlässlich gewesen wäre. Damit einher hätte die Feststellung gehen müssen, man arbeite mit einer Anklageänderung und die Untersuchung richte sich neu auf ein anderes Ziel als ursprünglich. Würden solche Angaben untersuchungsseits nicht gemacht - so die Rüge der Verteidigung - liege eine Verletzung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten vor. Es hätten beispielsweise Lokalbetreiber befragt und oder mit dem Beschuldigten konfrontiert werden müssen, wobei solchen Beweiserfordernissen nicht dadurch entgangen werden könne, dass Gewicht auf die Behauptung gelegt werde, der Beschuldigte habe generell die Aussage verweigert (Urk. 20 S. 4 f.; Urk. 33 S. 3 f.).

     2. Ist eine gerichtliche Beurteilung der Strafoder Einziehungsverfügung verlangt worden, überweist die Verwaltung die Akten der kantonalen Staatsanwaltschaft zuhanden des zuständigen Strafgerichts. Die Überweisung gilt als Anklage. Sie hat den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestimmungen zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen (Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 VStrR).

     3. Vorliegend wird in der Überweisung der ESBK vom 6. Dezember 2016 (eingegangen am 16. Dezember 2016) auf die Strafverfügung vom 27. Juni 2016 verwiesen (Urk. 2 S. 2), in welcher der Beschuldigte u.a. in Anwendung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG gebüsst wurde. Weiter wird in der Überweisung festgehalten, dass der Beschuldigte in der Strafverfügung der Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz durch Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zwecke des Betriebs, begangen in der Zeit vom 29. Mai 2008 bis am 22. Dezember 2008 im Restaurant C. durch Anbieten des als Glücksspielautomaten qualifizierten Gerätes Super Competition 1, für schuldig befunden worden sei (Urk. 2 S. 2). Zum einen wird klar auf die massgebende Strafverfügung verwiesen, zum anderen wird im geschilderten Sachverhalt wörtlich der in Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG verwendete Gesetzestext wiedergegeben. Es ist damit nicht ersichtlich, inwiefern die Anklage mangelhaft sein sollte, ist der gesetzlichen Vorgabe von Art. 73 VStrR doch genüge getan. Aus der Strafverfügung vom 27. Juni 2016 geht sodann hervor, dass der Beschuldigte gestützt auf Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR als Geschäftsführer der F. GmbH für die Handlungen verantwortlich sein soll, welche die F. GmbH bzw. ihre Angestellten vorgenommen hätten (vgl. Urk. 7/396 ff.), weshalb der Beschuldigte auch diesbezüglich die Möglichkeit hatte, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen und der Anklagegrundsatz gewahrt ist.

     4. Eine Anklageänderung, wie sie die Verteidigung rügt (Urk. 33 S. 3), fand sodann nicht statt und kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass sich der Anfangsverdacht der ESBK für eine strafbare Handlung auf Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG richtete (vgl. Urk. 4/078 f.). Vielmehr ist festzuhalten, dass der Beschuldigte spätestens ab Zustellung des Schlussprotokolls genau wusste, gegen welchen Vorwurf er sich wehren musste. So bezieht sich bereits das Schlussprotokoll vom

        13. Mai 2015 (Urk. 7/363 ff.) - ebenso wie der darauffolgende Strafbescheid vom

        24. Juni 2015 (Urk. 7/372 ff.) und die Strafverfügung vom 27. Juni 2016 (Urk. 7/396 ff.) - ausdrücklich auf Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Dem Beschuldigten wurde im Schlussprotokoll unter dem Titel Tatvorwurf eine Widerhandlung gegen das SBG durch Aufstellen von Glückspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs durch Anbieten des als Glücksspielautomaten qualifizierten Gerätes Super Competition zur Last gelegt, wobei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG als anwendbar erklärt wurde (Urk. 7/363 f.). Dem Beschuldigten war folglich bereits zu diesem Zeitpunkt die rechtliche Würdigung bzw. die Qualifikation des angeklagten Sachverhalts bekannt und es wurde ihm diesbezüglich auch das rechtliche Gehör gewährt (vgl. Urk. 7/367). Von der Mög- lichkeit, zum Schlussprotokoll Stellung zu nehmen, hat der Beschuldigte daraufhin keinen Gebrauch gemacht. Ein Verletzung des Anklageprinzips liegt nach dem Gesagten nicht vor, weshalb - entgegen dem Vorbringen der Verteidigung - auch keine Rückweisung zu erfolgen hat.

     5. Wenn die Verteidigung weiter vorbringt, es sei der Verstoss gegen Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG durch die Untersuchung nicht weiter abgeklärt worden, obwohl nach der Einsprache gegen den Strafbescheid vom 27. Juli 2015 eine solche Abklärung unerlässlich gewesen wäre, ist ihr Art. 69 VstrR entgegenzuhalten. Nach dieser Bestimmung hat die Verwaltung den angefochtenen Strafbescheid im Falle einer Einsprache zu überprüfen, wobei sie eine mündliche Verhandlung anordnen und die Untersuchung ergänzen kann. Gemäss Gesetzeswortlaut hat sie damit aber nicht zwingend weitere Beweise zu erheben.

  II. Sachverhalt

  1. Ausgangslage / Sachverhalt

     1. Dem Beschuldigten wird in der Strafverfügung vorgeworfen, einen Glücksspielautomaten des Typs Super Competition angeboten zu haben und sich dadurch des Aufstellens eines Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung und Zulassung zum Zwecke des Betriebs im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG, begangen in der in der Zeit vom 29. Mai 2008 bis zum

        22. Dezember 2008 im Restaurant C. in Zürich, schuldig gemacht zu haben. Aus der Strafverfügung geht wie dargetan weiter hervor, dass der Beschuldigte gestützt auf Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR als Geschäftsführer der F.

        GmbH für die Handlungen verantwortlich sein soll, welche die F. bzw. ihre Angestellten vorgenommen hätten (vgl. Urk. 7/396 ff.).

        GmbH

     2. Der Beschuldigte verweigerte anlässlich der Einvernahme bei der ESBK vom 11. März 2010 die Aussage (Urk. 7/363 ff.) und hat wie dargetan von der Möglichkeit zum Schlussprotokoll Stellung zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht.

     3. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt dahingehend als erstellt erachtet, als

        dass die F.

        GmbH dem Restaurant C. ein Gerät Super Com-

        petition vermietet habe, wobei damit erstellt sei, dass die F.

        GmbH das

        fragliche Gerät aufgestellt habe bzw. durch einen Mitarbeiter oder Beauftragten

• vermutlich den von B. erwähnten E. - habe aufstellen lassen, wobei offensichtlich sei, dass dieses Aufstellen zum Zwecke des Betriebs des Automaten erfolgt sei. So offensichtlich wie unstreitig sei sodann, dass die F. GmbH bzw. ihre Organe es nicht nur unterlassen hätten, E. an der Auslieferung bzw. Aufstellung des Automaten zu hindern, sondern dass E. vielmehr für die F. GmbH tätig gewesen sei, um genau dies zu tun; schliesslich habe E. damit bloss die vertraglichen Verpflichtungen der F. GmbH erfüllt (Urk. 17 S. 11 ff.).

1. Diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, - welche aufgrund von Art. 398 Abs. 4 StPO lediglich einer Willkürprüfung zugänglich sind -, werden im Berufungsverfahren nicht bestritten, sondern es wird einzig im Rahmen der Berufungserklärung pauschal die unvollständige bzw. unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt (vgl. Urk. 20 S. 3), ohne in der Folge darzutun, inwiefern die Sachverhaltserstellung der Vorinstanz offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich sein soll. Folglich ist für die rechtliche Würdigung von dem von der Vorinstanz erstellten Sachverhalt auszugehen.

1. Tatbestandsmässigkeit

   1. In rechtlicher Hinsicht lässt der Beschuldigte im Wesentlichen vorbringen, dass umfassende Vorkehrungen getroffen worden seien, um die Legalität des Gerätes abzuklären. Massgebend sei, dass der Beschuldigte um die Vorkehren nicht nur gewusst habe, sondern selbst hinter diesen gestanden sei, indem die Firma

      G.

      tätig geworden sei, welcher die Kenntnisse der F.

      GmbH anzurechnen gewesen seien, da beide Firmen durch dieselbe Person (H. ; nachfolgend H. ) repräsentiert worden seien. Die ESBK hätte genug Zeit gehabt, um aufklärend zu wirken, dies in einer höchst komplexen Materie, aufgrund welcher auch eine Aufklärungspflicht postuliert werden könne, wobei nichts dergleichen geschehen sei (Urk. 33 S. 5 f.). In diesem Zusammenhang macht die Verteidigung sodann einen Rechtsirrtum geltend, wobei der bei H. eingetretene

      Rechtsirrtum auch für den Beschuldigten gelten müsse (Urk. 33 S. 6 ff.). Zudem rügt die Verteidigung mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_709/2011

      E. 2.4.1 und E. 2.4.2 wohl sinngemäss, Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG sei nicht anwendbar, indem sie ausführt, das Pünktchen auf dem i sei die seitens der ESBK geäusserte Rechtsmeinung, es mache sich nicht strafbar, wer als Nicht-Spielbank Glücksspielautomaten ohne Prüfung und Konformitätsbewertung aufstelle, denn bei Art. 56 Abs. 1 lit. c sei nicht die Rede von ausserhalb konzessionierter Spielbanken (wie bei lit. a) (Urk. 33 S. 6).

   2. Das Bundesgericht hat in dem von der Verteidigung zitierten Entscheid offen gelassen, ob der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nur die Verletzung der in der Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, nachfolgend VSBG) statuierten Pflichten der Betreiber einer Spielbank erfasst. Allerdings hat es in Bestätigung eines früheren Entscheids (BGE 138 IV 106 E. 5.3.2) festgehalten, dass vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK durch den Betrieb des Automaten allenfalls andere Tatbestände erfüllt werden können, etwa der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG. Weiter wird vom Bundesgericht explizit ausgeführt, dass jeder Geldspielautomat unter Vorbehalt der Ausnahmen gemäss Art. 62 VSBG der Vorführungspflicht unterliege und dass die Kommission unter Berücksichtigung der insoweit massgebenden Kriterien darüber zu entscheiden habe, ob der vorgeführte Geldspielautomat als Geschicklichkeitsoder als Glücksspielautomat zu qualifizieren sei. Ein Geldspielautomat müsse gerade auch dann vorgeführt werden, wenn er nicht für den Betrieb in den Spielbanken bestimmt sei (argumentum e contrario aus Art. 62 lit. a VSBG), also ausserhalb einer konzessionierten Spielbank, etwa in einer Gaststätte oder in einem Spielsalon, betrieben werden solle. Denn gerade in diesem Fall sei es von entscheidender Bedeutung, ob es sich um einen Geschicklichkeitsspielautomaten handle, der nach Massgabe des kantonalen Rechts in Gaststätten und Spielsalons betrieben werden dürfe, oder ob der Geldspielautomat als Glücksspielautomat zu qualifizieren sei, dessen Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG verboten sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_709/2011 vom 5. Juli 2012 E. 2.4.2 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2011 vom 16. März 2012 E. 5.3.2).

   3. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erhellt, dass es sich beim Tatbestand nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG nicht um ein Sonderdelikt handelt, sondern dieser Tatbestand von jedermann erfüllt werden kann, wenn noch keine Konformitätsbewertung vorliegt, was bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (vgl. Urk. 17 S. 13 f.). Weiter ist der Argumentation der Verteidigung auch der klare Gesetzeswortlaut der Bestimmung von Art. 56 Abs. 1 SBG entgegenzuhalten: Mit Haft oder Busse bis zu 500'000 Franken wird bestraft, wer: [ ]. Mit dem Wort wer wird ein unbestimmter Täterkreis umschrieben, weshalb Art. 56 Abs. 1 SBG nicht nur auf Spielbanken Anwendung findet. Wo eine Einschränkung des Täterkreises gewollt ist, wird sie im Gesetzeswortlaut erwähnt. So kann den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG beispielweise nur erfüllen, wer ausserhalb konzessionierter Spielbanken Glücksspiele betreibt. Umgekehrt kann sich nach Art. 56 Abs. 1 lit. g und i nur eine Spielbank bzw. ein Spielbankenbetreiber strafbar machen, wobei eine solche Einschränkung nach Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG gerade nicht vorgesehen ist. Wie die ESBK bereits in ihrer Strafverfügung richtig ausgeführt hat (Urk. 3/396 ff.), kommt es bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG - anders als beim Tatbestand nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG - nicht darauf an, ob im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bereits ein rechtskräftiger Qualifikationsentscheid vorliegt, soll doch mit der Vorführungspflicht nach Art. 61 VSBG eine solche Qualifikationsverfügung überhaupt erst ermöglicht werden. Entsprechend sorgt die gesetzliche Regelung von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG dafür, dass die in Artikel 61 VSBG festgehaltene Vorführungspflicht eingehalten wird und stellt unter Strafe, wer einen Glückspielautomaten aufstellt, ohne dass dieser das vom Bundesrat vorgeschriebene Verfahren durchlaufen hat (vgl. Art. 6 Abs. 1 SBG).

   4. In objektiver Hinsicht setzt Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG das Vorliegen eines Spielsystems oder eines Glücksspielautomaten, dessen Aufstellen zum Zweck des Betriebs sowie das Fehlen einer Überprüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung des Geräts voraus. Das Erfordernis des Fehlens einer Überprüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung des Geräts ist wie erwähnt im Zusammenhang mit Art. 61 Abs. 1 VSBG zu sehen, welcher die Pflicht statuiert, einen Spielautomaten vor Inbetriebnahme der Kommission der ESBK vorzuführen. Glücksspiele im Sinne des SBG sind Spiele, bei denen gegen Leistung eines Ein-

      satzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3 Abs. 2 SBG). Der Entscheid darüber, ob es sich bei einem Automaten um einen Glücksspielautomaten im rechtlichen Sinne handelt oder nicht, obliegt der ESBK (Art. 64 Abs. 1 VSBG).

   5. Im Rahmen eines verwaltungsrechtlichen Qualifikationsverfahrens hat die ESBK mit Verfügung vom 26. August 2010 den Spielautomaten Super Competition und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG qualifiziert und deren Betrieb ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Urk. 5/091 ff.). Diese Verfügung wurde im Verwaltungsverfahren schliesslich vom Bundesgericht mit den Entscheiden 2C_693/2011 und 2C_744/2011 vom 10. April 2012 bestätigt. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Qualifikationsverfügung um eine Feststellungsverfügung, welche lediglich formell feststelle, was auch ohne entsprechenden Entscheid gelte (BGE 138 IV 106, E. 5.3.2). Der Entscheid des Bundesgerichts hat somit nur feststellende und keine konstituierende Wirkung. Dies bedeutet, dass das entsprechende Gerät nicht erst durch den betreffenden Bundesgerichtsentscheid zu einem Glücksspielautomaten wird, sondern dass das Bundesgericht lediglich festgestellt hat, dass das fragliche Gerät als Glücksspielautomat zu qualifizieren ist. Diese Qualifikation gilt somit sowohl für den Urteilszeitpunkt als auch für die Zeit davor und danach. Die im vorliegenden Verfahren im November 2010 durch Ingenieure der ESBK vorgenommene technische Analyse des beschlagnahmten Gerätes 1 hat ergeben, dass sich dieses nicht von demjenigen Automaten unterscheidet, welcher Gegenstand der Qualifikationsverfügung der ESBK vom 26. August 2010 war (Urk. 5/086 ff.; Urk. 3/369 ff.), womit ein Tatobjekt im Sinne des Spielbankengesetzes vorliegt.

   6. Gestützt auf den unbestritten gebliebenen Sachverhalt ist für die rechtliche Würdigung sodann davon auszugehen, dass ein Mitarbeiter der F. GmbH namens E. den Glücksspielautomaten aufgestellt bzw. montiert hat (Urk. 33

      S. 6), worauf dieser Automat in der Zeit vom 29. Mai 2008 bis am 22. Dezember

      2008 zum Zwecke des Betriebs im Restaurant C. zur Verfügung stand. Dieser Automat wurde der ESBK sodann unbestrittenermassen nie einer Prüfung vorgelegt. Folglich hat der genannte Mitarbeiter der F. GmbH den objektiven Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Fraglich ist nun, ob dieses Handeln dem Beschuldigten zuzurechnen ist und dieser für das Verhalten seines Mitarbeiters verantwortlich gemacht werden kann, was von der Verteidigung noch vor Vorinstanz (vgl. Urk. 8 S. 8), im Berufungsverfahren jedoch nicht mehr bestritten wurde (vgl. Urk. 20; Urk. 33).

   7. Der im Recht liegenden Vereinbarung Super Competition vom 29. Mai 2008 ist zu entnehmen, dass die F. GmbH dem Restaurant C. das Gerät Super Competition zur Durchführung des Wettbewerbs sowie ein Serviceabonnement und ein Handy/E-Mailservice für Gratisspiele (I. .ch) gegen eine monatliche Gebühr von Fr. 750.- zur Verfügung stellt, wobei u.a. auch festgehalten wird, dass das Wettbewerbsgerät unpfändbares Eigentum der F. GmbH bleibt (Urk. 1/020 ff.). Weiter lässt sich den Akten entnehmen, dass der Beschuldigte im Tatzeitraum als Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsberechtigung der F. GmbH im Handelsregister eingetragen war (vgl. Handelsregisterauszug vom 12. Januar 2009, Urk. 3/142; Beilage 2 der Eingabe des früheren Rechtsvertreters vom 16. Januar 2009, Urk. 5/130; Urk. 5/250 f.).

   8. Gesellschaften sind zwar strafrechtlich handlungsfähig, jedoch nicht schuldfähig und damit grundsätzlich nicht straffähig. Bereits die allgemeine Bestimmung von Art. 29 StGB - welche nach Art. 2 VstrR subsidiär zur Anwendung kommt - bestimmt deshalb, dass besondere Pflichten, welche die Gesellschaft treffen und deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, den natür- lichen Personen zugerechnet werden, die für die Gesellschaft handeln, um jene strafrechtlich zur Verantwortung ziehen zu können. Das gilt insbesondere auch für die Stellung der Gesellschaft als sog. Geschäftsherrin bzw. die daraus erwachsenden Garantenpflichten, was namentlich auch Eingang in Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR gefunden hat. Im Gegensatz zu Art. 55 Abs. 2 ZGB erfolgt damit keine Zurechnung des Verhaltens der massgeblichen natürlichen Person zur Gesellschaft, sondern umgekehrt eine Zurechnung der die Gesellschaft treffenden Pflicht zu der

      realiter verantwortlichen natürlichen Person, die diese Pflicht für die juristische Person verantwortlich wahrzunehmen hat. Ausserdem können aufgrund der Zurechnung von Garantenpflichten auch Personen strafrechtlich sanktioniert werden, die an dem massgeblichen Delikt weder als Mittäter noch als Anstifter oder Gehilfen teilgenommen haben, dem Täter gegenüber aber eine Pflicht zur Überwachung hatten (JUNG, Gesellschaftsrecht, Serie/Reihe, litera B, Jahr 2016, S. 263 f.).

   9. Art. 6 Abs. 2 VStrR statuiert, dass der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen untersteht, die für den entsprechend handelnden Täter gelten. Es handelt sich um ein echtes Sonderdelikt, wobei es an einer Legaldefinition des Geschäftsherrn im VStrR mangelt. Unter den Begriff des Geschäftsherrn sind diejenigen Organe sowie natürliche Personen zu subsumieren, die auf Grund ihrer Weisungsund Kontrollbefugnisse in der Lage sind, dem strafbaren Verhalten einer weisungsunterworfenen Person Einhalt zu gebieten (vgl. E ICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 52; ACKERMANN, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Handund Studienbuch, Ackermann/Heine [Hrsg.], Bern 2013, § 4 N 86 ff.). Art. 6 Abs. 2 VStrR beinhaltet demnach ein Unterlassungsdelikt des Geschäftsherrn, parallel zum Tätigkeitsdelikt des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters. Erfasst sind insbesondere Fälle, bei denen eine Führungsperson Straftaten der ihr unterstellten Person(en) nicht unterbindet, weshalb eine solche Nichtverhinderung der Begehung von Straftaten als strafwürdig erachtet wird. Folglich handelt es sich um eine strafrechtliche Mithaftung des passiven Vorgesetzten, wonach sich dieser nach denselben Strafbestimmungen strafbar macht wie die ihm weisungsunterworfene Person (vgl. EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 51 f.).

   10. Der strafrechtliche Einbezug des Geschäftsherrn für die Nichtverhinderung der Anlasstat setzt dessen Garantenstellung voraus. Die Garantenpflicht des Geschäftsherrn wird dadurch begründet, als dass er in leitender Funktion dafür zu

       sorgen hat, Gefahrenquellen für öffentliche Rechtsgüter oder Rechtsgüter Dritter, welche vom Unternehmen ausgehen, zu unterbinden. Demzufolge ist der Geschäftsherr von Gesetzes wegen als Überwachungsgarant für die Kontrolle und die Minimierung der vom Unternehmen ausgehenden Gefahren verantwortlich. (vgl. dazu BGE 122 IV 103 E. 5.2; DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre,

       9. Auflage, Zürich et. al. 2013, S. 368 f.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird die rechtliche Verpflichtung des Geschäftsherrn, also die Garantenstellung, auch dadurch begründet, dass sich die Bestimmungen des Verwaltungsrechts in der Regel an ihn richten und er folglich deren Anwendung sicherzustellen bezw. deren Verletzung zu verhindern hat. Demzufolge hat der Geschäftsherr die rechtliche Pflicht, das fragliche Verhalten seiner Angestellten durch Überwachung, Weisungen und falls notwendig durch Eingreifen zu verhindern (BGE 142 IV 315 E. 2; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2016.3 vom

       12. Oktober 2017 E. 5.1). Die Verwaltungsstraftat des Untergebenen bzw. die Anlasstat ist dabei lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Dies bedeutet, Vorsatz oder Fahrlässigkeit müssen sich nicht auf die konkrete Anlasstat beziehen, sondern auf die Nichtverhinderung derselben (EICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 52 m.w.H.).

   11. Art. 6 Abs. 3 VStrR bezieht sich sodann auf die Strafbarkeit von Organen. Steht eine juristische Person in der Verantwortung, so ist aufgrund dieser Bestimmung auf die dahinter stehende natürliche Person durchzugreifen, wobei Art. 6 Abs. 2 VStrR zur Anwendung gelangt. Die Tat des Untergebenen ist allen natürlichen Organmitgliedern des Verwaltungsrates zuzurechnen, die mindestens fahrlässig ihre Aufsichtspflicht verletzt haben (vgl. E ICKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 59 f. m.w.H.). Dabei ist analog Art. 6 Abs. 2 VStrR nicht erforderlich, dass das betreffende Organ Kenntnis der inkriminierten Handlungen der juristischen Person bzw. von Untergebenen oder Vertretern hat, sondern lediglich, dass es trotz Aufsichtspflicht keine Massnahmen zur Einhaltung von (an die juristische Person etc. als Geschäftsherrn gerichteten) strafbewehrten Verwaltungsbestimmungen bzw. zur Verhinderung von diesbezüglichen Gesetzesverstössen getroffen hat (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2017.9 vom 16. Juni 2017 E. 4.2.2.1).

   12. Der Beschuldigte war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer der F. GmbH mit Einzelzeichnungsberechtigung und gilt als solcher als Geschäftsherr im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VStrR. Die vorgenannte Garantenpflicht (vgl. vorne Ziff. 1.10) folgt für ihn direkt aus seinen unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben gemäss Art. 810 Abs. 2 OR. Die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, müssen nach Art. 812 Abs. 1 OR ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen. Für diese Sorgfalt gilt ein objektiver Massstab. Die Geschäftsführer müssen ihre Aufgabe sorgfältig erledigen, wie man es von einem erfahrenen und pflichtbewussten Geschäftsmann erwarten darf (NUSSBAUM, Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Bern 2007, Art. 812 N 2). Da bereits die Wortwahl von Art. 812 Abs. 1 OR auf diejenige in Art. 717 Abs. 1 OR hindeutet, kann auf die Ausführungen zur Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft verwiesen werden (WATTER/ROTH/PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], BSK OR II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 812 N 5). Der Geschäftsführer hat insbesondere die Aufsicht darüber, dass Gesetze und Weisungen eingehalten werden. Damit er diese Aufgabe sorgfältig wahrnehmen kann, muss er sich, gleich wie der Verwaltungsrat einer AG, namentlich über den laufenden Geschäftsgang informieren, Fehlentwicklungen oder Unregelmässigkeiten nachgehen bzw. gegebenenfalls einschreiten. In jedem Fall muss er unabhängig von seiner tatsächlichen Stellung fundierte Kenntnisse der Gesellschaft und deren Betriebsorganisation, des Geschäftszweigs sowie den grundlegenden rechtlichen Pflichten aufweisen (vgl. BGE 122 III 195 E. 3a; BGE 113 II 52 E. 3a.).

   13. Als Geschäftsführer der F. GmbH war es die Aufgabe des Beschuldigten, die Geschäftstätigkeit der GmbH zu überwachen und sicherzustellen, dass diese keine widerrechtlichen Geschäftstätigkeiten unterhielt. Ihm oblag die gesetzliche Pflicht, sich mit den eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen betreffend Geldspiele und insbesondere mit der Bewilligungspflicht gemäss Spielbankengesetz zu befassen und wo nötig die entsprechenden Informationen einzuholen, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften durch die Tätigkeit der F. GmbH sicherzustellen. Dass der vorgenannte E. gemäss Angaben der Verteidigung praktisch alle Geräte gestellt bzw. montiert habe (Urk. 33 S. 6), entlastet den Beschuldigten nicht. Der Beschuldigte verkennt, dass der gegen ihn

       erhobene Vorwurf im Unterlassen einer gesetzeskonformen Geschäftsführertätigkeit liegt, welche die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufsichts-, Instruktionsund Überwachungspflichten beinhaltet. Der Beschuldigte wäre als Geschäftsführer der F. GmbH gehalten gewesen, das Aufstellen des Automaten durch Überwachung, Weisungen und falls notwendig durch Eingreifen zu verhindern. Er hat es vorliegend jedoch trotz seiner Garantenpflicht unterlassen, Massnahmen gegen das Aufstellen des Glücksspielautomaten zum Zwecke des Betriebs durch seinen Mitarbeiter E. und damit gegen eine Widerhandlung gegen das SBG zu ergreifen. Nach dem Gesagten hat der Beschuldigte die Handlungen seines Mitarbeiters für die F. GmbH nach Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR aufgrund seiner Organstellung und als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer strafrechtlich zu verantworten.

   14. Bei der Prüfung des subjektiven Tatbestands sind infolge des Verweises in Art. 2 VStrR die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches anwendbar. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt, wobei sich der Vorsatz wie erwähnt nicht auf die konkrete Anlasstat, sondern auf die Nichtverhinderung derselben beziehen muss. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nicht zum Wissen als Bestandteil des Vorsatzes gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder dasjenige der Strafbarkeit (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2016.51 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.1 mit Verweis auf D ONATSCH, StGB Kommentar, Zürich 2010, Art. 12 N 6).

   15. Der Beschuldigte macht wie dargetan geltend, sämtliche ihm möglichen Vorkehrungen betreffend die Legalität des Gerätes Super Competition getroffen zu haben (Urk. 33 S. 5), woraus sich für den subjektiven Tatbestand immerhin ableiten lässt, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt wusste, dass das Gerät allenfalls als Glücksspielautomat zu qualifizieren und für dieses noch keine Konformitätsbewertung erfolgt ist. Dies auch, da der Beschuldigte selbst ausführen lässt, dass er selbst hinter den betreffend Zulässigkeit der Automaten getätigten Abklärungen gestanden sei (Urk. 33 S. 5 f.), was eine grundsätzliche Kenntnis betreffend die Prüfungspflicht impliziert. Die Argumentation des Beschuldigten be-

       schlägt damit nicht die Erfüllung des subjektiven Tatbestands in Bezug auf die objektiven Tatbestandselemente, nämlich das Nichtverhindern des Aufstellens eines Glückspielautomaten zum Zwecke des Betriebs ohne vorgängig erfolgte Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulassung durch die ESBK (Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG

       i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und Abs. 3 VStrR). Ein allenfalls vorhandener Verbotsirrtum (Unkenntnis betreffend die Pflicht zur Prüfung bzw. Konformitätsbewertung) lässt den Vorsatz zur Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nicht entfallen, weshalb das genannte Vorbringen der Verteidigung nachfolgend auf der Ebene der Schuld unter dem Titel des Verbotsirrtums (Art. 21 StGB) zu prüfen ist. Auch macht der Beschuldigte nicht geltend, dass er nicht gewusst hätte, dass sein Mitarbeiter den Automat aufgestellt hat. Gestützt auf die vorgenannte, im Recht liegenden Vereinbarung muss davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte wissentlich und willentlich nicht verhindert hat, dass sein Mitarbeiter den Glücksspielautomat - ohne diesen vorab der ESBK zur Prüfung vorzulegen - im Lokal

       C. aufgestellt hat, zumal die F.

       GmbH dem Restaurant C.

       das Gerät Super Competition gerade zum Zwecke der Durchführung des Wettbewerbs vermietet hat (vgl. Urk. 1/020 f.).

   16. Im Ergebnis ist deshalb mit der ESBK festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR erfüllt hat.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

   1. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, setzt die Strafbarkeit eines Verhaltens neben der Erfüllung des objektiven und des subjektiven Tatbestands auch voraus, dass keine Rechtfertigungsgründe gegeben sind und dass ein schuldhaftes Handeln vorliegt (Urk. 17 S. 15). Rechtfertigungsgründe - wie insbesondere Notwehr oder Notstand - sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben. Als Schuldausschlussgründe kommen insbesondere die Schuldunfähigkeit einer handelnden Person, ein Sachverhaltsirrtum sowie ein Rechtsirrtum in Betracht (Urk. 17 S. 15), wobei vorliegend aufgrund der vorgenannten Rüge der Verteidigung Letzterer näher zu prüfen ist.

   2. Ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR liegt vor, wenn der Täter nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, das heisst, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berechtigt. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Die Frage der Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums orientiert sich daran, ob sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen, oder ob der Täter hinreichenden Anlass gehabt hätte, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen oder in Erfahrung zu bringen. Die Überprüfung des eigenen Verhaltens auf seine Rechtmässigkeit ist insbesondere dann verlangt, wenn der Täter weiss, dass sein Verhalten rechtlicher Regelung unterliegt, ohne sich näher über deren Inhalt und Reichweite zu informieren. Wenn Anlass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht, muss sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor näher informieren. In diesem Sinn gilt ein Verbotsirrtum nach der Rechtsprechung in der Regel unter anderem als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Handelns zweifelte oder hätte zweifeln müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (BGE 129 IV 6

      E. 4.1; 120 IV 208 E. 5b; je m.w.H.). Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass sich der Rechtsunterworfene um die Kenntnis der Rechtslage zu bemühen hat und deren Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor Strafe schützt (Urteil des Bundesgerichts 6B_387/2017 vom 26. September 2017 m.w.H.).

   3. Die Verteidigung macht betreffend Rechtsirrtum zusammengefasst geltend, es seien auf Anraten des Bundesamtes für Justiz (nachfolgend BJ) Meinungs- äusserungen der Kantone eingeholt worden, wobei der für die Bewilligung der Automaten zuständige Kanton mit Schreiben vom 14. Mai 2008 ausgeführt habe, dass das Lotterierecht auf Super-Competition nicht zur Anwendung gelange und das Gerät in der vorliegenden Konzeption soweit ersichtlich auch keinen anderen kantonalen gesetzlichen Einschränkungen unterliegen würde. Die zuständige Bundesstelle und die zuständige kantonale Stelle hätten keine Einwendungen gegen den Betrieb des Gerätes erhoben, wobei man zweifellos habe davon ausgehen dürfen, dass Bundesbehörden untereinander kommunizieren würden und die ESBK allenfalls eine andere Meinung hätte kommunizieren können bzw. müs-

      sen. Auf die Meinungsäusserung bzw. Auskünfte des BJ und der kantonalen

      Sicherheitsdirektion hätte vertraut werden dürfen. Der bei H.

      eingetretene

      Rechtsirrtum gelte auch für den Beschuldigten, welcher sich zu Recht darauf berufen könne (Urk. 33 S. 6 ff.).

   4. Die Vorinstanz hat hierzu richtig ausgeführt, im vorliegenden Fall habe sich H. - der Gesellschafter der F. GmbH wie auch der G. ... GmbH war - offensichtlich an das BJ gewendet, um sich über die Zulässigkeit von Super Competition zu erkundigen. Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 habe das BJ H. informiert, dass es - wie dies bereits in einem Schreiben vom 23. November 2007 festgehalten worden sei - in erster Linie Sache der Kantone sei, zu beurteilen, ob der fragliche Automat unter die Lotteriegesetzgebung fällt oder nicht. Im Weiteren sandte das BJ H. eine Liste mit den Adressen der kantonalen Dienststellen, die für den Lotterieund Wettbereich zuständig sind (Urk. 17 S. 16 mit Verweis auf Urk. 3/048). In der Folge habe sich H. - wie vom BJ angeregt - an diverse Kantone gewandt, wobei auch diverse Antwortschreiben der Kantone aktenkundig seien, welche von der Vorinstanz allesamt richtig aufgeführt wurden (Urk. 17 S. 16 f.). Auf diese Erwägungen kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Weiter hat die Vorinstanz richtig festgehalten, dass sich die (offenbar von mehreren Kantonen informierte) ESBK in der Zwischenzeit, nämlich am 15. Juli 2008, direkt mit einem Schreiben an H. gewendet und ihn dazu aufgefordert habe, einen Automaten Super Competition samt Unterlagen an die ESBK zur Vorführung einzureichen. Auf dieses Schreiben habe der heutige Verteidiger des Beschuldigten mit einem Schreiben reagiert, in welchem er festgehalten habe, dass seine Klientin - die G. ... GmbH - die Meinung vertrete, dass das SBG nicht zur Anwendung gelange und die ESBK demzufolge nicht zuständig sei, aus welchem Grund er um Zustellung einer rekurrablen Verfügung bitte (Urk. 17 S. 18 mit Verweis auf Urk. 3/107).

   5. Sodann hat die Vorinstanz ausgeführt, dass sich die F. GmbH das Wissen von H. anrechnen lassen dürfe und müsse, da es keine Rolle spiele, ob H. nun im Namen der G._ ... GmbH oder im Namen der F. GmbH Abklärungen bei den Behörden vorgenommen habe (Urk. 17 S. 18 f.).

      Auch diese vorinstanzlichen Erwägungen können vollumfänglich übernommen werden, zumal dies von der Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren ausdrücklich anerkannt wurde. So führt die Verteidigung im Rahmen ihrer Berufungsbegründung vom 4. August 2017 wie erwähnt explizit aus, dass der Beschuldigte selbst hinter den Vorkehren, welche zwecks Abklärung der Legalität des Gerätes getroffen worden seien, gestanden sei, indem die Firma G. tä- tig geworden sei, welcher die Kenntnisse der F. GmbH anzurechnen gewesen seien, da beide Firmen durch dieselbe Person - H. - repräsentiert worden seien (Urk. 33 S. 5).

   6. In der Folge prüfte die Vorinstanz, ob sich der Beschuldigte infolge des

      Handelns von H.

      entlasten könne bzw. ob ein allfälliger Rechtsirrtum von

      H.

      auch für den Beschuldigten entlastend wirkt. Dies verneinte die Vorinstanz, welches Ergebnis mit nachfolgenden Ergänzungen zu übernehmen ist (Urk. 17 S. 19 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).

   7. Dem Beschuldigten war als Geschäftsführer der F. GmbH bewusst, dass der Spielbankenbereich reguliert und folglich die Tätigkeit seiner GmbH, welche im Wettbewerbsbereich agiert, rechtlichen Restriktionen unterliegen könnte. Nachdem die Verteidigung wie dargetan festgehalten hat, dass der Beschuldigte selbst hinter den betreffend die Legalität des Automaten getätigten Abklärungen gestanden sei, war sich der Beschuldigte offenbar auch durchaus von Anfang an bewusst, dass der Betrieb von Spielautomaten gesetzlichen Einschränkungen unterliegen könnte. Darauf deutet bereits der Umstand hin, dass sich H. wie bereits erwähnt erstmals im Dezember 2007 (vgl. Schreiben des BJ vom 9. Januar 2008, Urk. 3/048) an das BJ und in der Folge mit diversen Anfragen an verschiedene Kantone wandte, um die Zulässigkeit des Betriebs des Automaten abzuklären. Die ins Recht gereichten Antwortschreiben der Kantone sind in diesem Zusammenhang entgegen der Verteidigung jedoch von vorherein nicht geeignet, den Beschuldigten zu entlasten und einen Rechtsirrtum - weder bei H. noch beim Beschuldigten - zu belegen, da diese von den Kantonen und damit nicht von der zuständigen staatlichen Behörde stammen. Aus diesem Grund ist auch die Berufung auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht zu

      hören, zumal die erfolgreiche Berufung auf diesen allgemeinen Verfassungsgrundsatz voraussetzt, dass die Auskunft von der zuständigen staatlichen Behörde erteilt wird.

   8. Aus den genannten Antwortschreiben der Kantone erhellt indessen, dass H. , dessen Wissen dem Beschuldigten unbestrittenermassen anzurechnen war, bereits mit Antwortschreiben des Finanzdepartements des Kantons St. Gallen vom 6. Februar 2008, der Verfügung des Departements für Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau vom 17. April 2008 sowie des Antwortschreibens des Bauinspektorates Basel-Stadt vom 9. Mai 2008 - und damit vor dem Zeitpunkt der Tatbegehung - explizit auf die Zuständigkeit der ESBK hingewiesen wurde (vgl. Urk. 3/102; Urk. 3/103; Urk. 3/105). Demnach hätte der Beschuldigte spätestens ab diesem Zeitpunkt Zweifel an der Rechtsmässigkeit seines Handelns haben sollen, wobei für das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit weder das Wissen um die Strafbarkeit noch die Kenntnis der anwendbaren Gesetzesbestimmung erforderlich ist (NIGGLI/MAEDER, a.a.O., Art. 21 N 15). Als Geschäftsführer der F. GmbH hätte sich der Beschuldigte daraufhin bei der zuständigen staatlichen Behörde - der ESBK - betreffend die gesetzlichen Vorschriften für das Aufstellen des Automaten informieren und als Geschäftsführer der GmbH auch für deren Einhaltung durch seinen Mitarbeiter einsetzen müssen. Für die Annahme eines Verbotsirrtums fehlt es aufgrund des Gesagten an der Voraussetzung der Unvermeidbarkeit. Ein Entfallen der Schuld beim Beschuldigten aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums ist nicht gegeben.

   9. Lediglich der Vollständigkeit halber ist schliesslich anzuführen, dass der Beschuldigte mit Schreiben der ESBK vom 15. Juli 2008 und somit noch während der Tatbegehung aufgefordert wurde, das Gerät Super Competition der ESBK zur Prüfung vorzuführen, woraufhin das Aufstellen und Betreiben der Geräte des Typs Super Competition mit Verfügung der ESBK vom 28. November 2008 unter Strafandrohung untersagt wurde, wohingegen der Beschuldigte Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte. Mitnichten kann deshalb gesagt werden, weder die zuständige Bundesstelle noch die zuständige kantonale Stelle hät- ten Einwendungen gegen den Betrieb des Gerätes erhoben und man habe davon

      ausgehen dürfen, dass Bundesbehörden untereinander kommunizieren würden bzw. die ESBK allenfalls eine andere Meinung hätte kommunizieren müssen (Urk. 33 S. 7).

   10. Zusammengefasst sind keine Schuldausschlussgründe gegeben. Der Beschuldigte ist folglich der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR schuldig zu sprechen.

1. Strafzumessung im konkreten Fall

   1. Die Vorinstanz hat die von der ESBK festgesetzte Busse von Fr. 2'000.- bestätigt (Urk. 17 S. 19). Vorliegend reicht der gesetzliche Strafrahmen von Haft oder Busse bis Fr. 500'000.-. Anzumerken ist, dass die Haftstrafe bei der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches abgeschafft wurde, wobei das Spielbankengesetz offensichtlich noch nicht entsprechend revidiert wurde.

   2. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den theoretischen Grundsätzen der Strafzumessung sind korrekt und können - ebenso wie die angestellten Überlegungen zur Strafhöhe im konkreten Fall - mit nachfolgenden Ergänzungen übernommen werden (Urk. 17 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO).

   3. Gemäss der Spezialbestimmung in Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu Fr. 5'000.- nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens (also aufgrund der Tatkomponente) zu bemessen. Andere Strafzumessungsgründe (und damit insbesondere die persönlichen Verhältnisse des Täters bzw. die Tä- terkomponente) dürfen, müssen aber nicht berücksichtigt werden (E ICKER/FRANK/ ACHERMANN, a.a.O., S. 71 f.).

   4. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist ergänzend festzuhalten, dass die Schwere der Verletzung des Rechtsgutes bzw. die objektive Tatschwere bei Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG anhand der Sozialgefährlichkeit des Glücksspielautomaten zu bewerten ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. c SBG). Nachdem der Beschuldigte die

      Aussage verweigert hat, lassen sich einzig der technischen Geräteanalyse der ESBK Hinweise zur Sozialgefährlichkeit des Automaten entnehmen. Gemäss dieser beträgt der Einsatz pro Spiel Fr. 1.-, wobei die Spieldauer mit 1.5 bis 3 Sekunden sehr kurz ist. Bei Gewinn (10 Punkte) gibt der eingebaute Carddispenser eine Karte aus (Urk. 5/086 ff.). Ob diese hernach gegen Bargeld eingetauscht, oder lediglich gegen neue Jetons oder Waren eingetauscht wird, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass der Automat im Restaurant C. einem unbeschränkten Personenkreis offen stand, anders als beispielsweise in einem Vereinslokal. Es ist damit davon auszugehen, dass der Schutz der potentiellen Spielenden und der Gesellschaft vor den Gefahren der Spielsucht durchaus beeinträchtigt war. Ein weiterer Zweck des SBG ist der Schutz ökonomischer bzw. fiskalischer Interessen des Staates am Angebot von Glücksspielen einzig in konzessionierten Spielbanken. Da auch keine Angaben über zur Deliktssumme vorliegen, ist zugunsten des Beschuldigten von einem noch geringeren Betrag auszugehen, weshalb die fiskalischen Interessen des Staates nicht in grossem Masse geschädigt wurden.

   5. Wenn die Vorinstanz die objektive Tatschwere als noch leicht taxiert, kann dies im weiten Feld des Möglichen übernommen werden, was zu einer Einsatzstrafe im untersten Drittel des bis zu Fr. 500'000.- Busse (oder Haft) reichenden Strafrahmens führen muss.

   6. Bei der subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen, dass der Beschuldigte aus rein finanziellen Motiven handelte, erhielt er doch gemäss der im Recht liegenden Vereinbarung den monatlichen Mietbetrag in der Höhe von Fr. 750.- (Urk. 1/020). Ob der Beschuldigte überdies auch an dem mit dem Automaten erzielten Gewinn partizipierte, lässt sich entgegen den Ausfüh- rungen der ESBK in der Strafverfügung vom 27. Juni 2016 (vgl. Urk. 3/396 ff.) nicht erstellen.

   7. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere damit nicht zu relativieren. Das Verschulden wiegt insgesamt noch leicht.

   8. Die Erwägungen der Vorinstanz zu den Täterkomponenten sind zutreffend und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 17 S. 23; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wiegen strafzumessungsneutral.

   9. In Anbetracht sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe ist die von der ESBK ausgesprochene und der Vorinstanz bestätigte Busse in der Höhe von Fr. 2'000.- dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen. Der Beschuldigte ist folglich mit einer Busse von Fr. 2'000.- zu bestrafen.

2. Ersatzfreiheitsstrafe

   1. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse hat die Vorinstanz mit Hinweis auf die ständige Praxis gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB (Umwandlungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.- Busse) eine Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen festgesetzt (Urk. 17 S. 20). Die ESBK beantragt diesbezüglich, es sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 66 Tagen festzulegen, da gemäss Art. 10 Abs. 3 VStrR im Geltungsbereich des Verwaltungsstrafrechts Bussen in der Höhe von Fr. 30.- einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe gleichzusetzen seien, welche Spezialbestimmung gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB noch immer anwendbar sei (Urk. 35 S. 2). Die Verteidigung führt hierzu sinngemäss aus, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 66 Tagen sei unangemessen bzw. verstosse gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Bestimmungen des VstrR seien nicht anwendbar (Urk. 46 S. 2).

   2. Die Umwandlung einer Busse in Haft wegen einer Übertretung im Anwendungsbereich des VstrR richtet sich auch nach dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nach Art. 10 VStrR und nicht nach Art. 106 StGB. Diese Bestimmung sieht ein von den allgemeinen Bestimmungen des StGB abweichendes Sonderregime betreffend Umwandlung einer Busse in Haft vor, soweit sie nicht eingebracht werden kann (Art. 10 Abs. 1 VstrR). Insbesondere gelten ein starrer Umwandlungsschlüssel von einem Tag Haft pro 30 Franken Busse und eine Obergrenze von maximal drei Monaten (Art. 10 Abs. 3 VstrR). Diese Ordnung gilt, wie das Bundesgericht mit einlässlicher Be-

      gründung festgehalten hat, für die Bussenumwandlung auf Grundlage des VStrR nach wie vor und ist nicht von der Neuregelung der Ersatzfreiheitsstrafe per Anfang 2007 abgelöst worden (BGE 141 IV 407).

   3. Gestützt auf Art. 91 VstrR ist eine Ersatzfreiheitsstrafe allerdings nicht schon mit heutigem Urteil, sondern erst in einem Nachverfahren, d.h. nach Rechtskraft des Bussenentscheides und Nachweis der Uneinbringlichkeit der Busse, festzusetzen, wobei zur Umwandlung der Richter, der die Widerhandlung beurteilt hat oder zur Beurteilung zuständig gewesen wäre, zuständig ist.

1. Einziehung

   Auf die Ausführungen der Vorinstanz zur Einziehung und Vernichtung des beschlagnahmten Spielautomaten samt Zubehör (3 Rollen Jetons und 239 Konsumationsgutscheine) kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 17 S. 24; Art. 82 Abs. 4 StPO). Demnach sind der mit Verfügung der ESBK vom 24. Februar 2009 beschlagnahmte Spielautomat Super Competition sowie die 3 Rollen Jetons und

   239 Konsumationsgutscheine einzuziehen und der ESBK zur Vernichtung zu überlassen.

2. Kosten

1. Gemäss Art. 97 Abs. 1 VStrR bestimmen sich die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und deren Verlegung, vorbehältlich Art. 78 Abs. 4, nach den Artikeln 417-428 StPO.

2. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, sodass die erstinstanzliche Kostenfestsetzung und -auflage (Dispositivziff. 5 und 6) zu bestätigen ist. Zudem sind ihm bei diesem Ausgang des Verfahrens die gesamten Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens aufzuerlegen und es ist die entsprechende vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziff. 7) zu bestätigen.

3. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten in Anwendung von Art. 95 Abs. 3 VstrR für die Kosten des Strafbescheids gegen B. vom 24. Juni 2015 in der

   Höhe von Fr. 1'690.- für solidarisch haftbar erklärt, wobei eine allfällige Einforderung dieser Kosten über die ESBK erfolge. Dies mit der Begründung, dass es sich bei B. um einen Mitbeschuldigten des Beschuldigten handle (Urk. 17 S. 25).

   Art. 95 Abs. 3 VStrR sieht (zwar) betreffend die Auferlegung der Kosten im Verwaltungsstrafverfahren bei mehreren Beschuldigten die solidarische Haftung derselben vor, wenn der Strafbescheid oder die Strafverfügung nichts anderes bestimmt. Nachdem vorliegend die Verfahren gegen den Beschuldigten und B. jedoch getrennt geführt wurden und aus den Akten nicht ersichtlich ist, ob dem Beschuldigten im Verfahren gegen B. das rechtliche Gehör gewährt wurde, rechtfertigt sich keine solidarische Haftung des Beschuldigten. Dispositivziff. 8 des vorinstanzlichen Urteils ist demnach nicht zu bestätigen.

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.- festzusetzen.

5. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten auch die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 97 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 428 StPO).

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte A.

   ist schuldig der Übertretung des Spielbankengesetzes im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und 3 VStrR.

2. Der Beschuldigte wird bestraft einer Busse von Fr. 2'000.-.

3. Die Busse ist zu bezahlen.

4. Der mit Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 24. Februar 2009 beschlagnahmte Spielautomat Super Competition sowie die 3 Rollen Jetons und 239 Konsumationsgutscheine werden eingezogen und der ESBK zur Vernichtung überlassen.

5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 bis 7) wird bestätigt.

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500 -.

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.

8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

   • die erbetene Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Eidgenössische Spielbankenkommission

   • die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • die Eidgenössische Spielbankenkommission mit Rechtskraftstempel.

9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer Zürich, 23. Januar 2018

Der Präsident:

lic. iur. R. Naef

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw M. Konrad