Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Einleitung

   1. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigten im Wesentlichen anklagegemäss wegen versuchter schwerer Körperverletzung und Angriffs schuldig. Der Beschul- digte 1 fordert einen Freispruch von diesen Tatbeständen und eine Verurteilung

      lediglich wegen einfacher Körperverletzung. Der Beschuldigte 2 beantragt einen vollumfänglichen Freispruch.

   2. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Zusammenfassung der Position der Beschuldigten, inwieweit sie geständig sind bzw. den Anklagevorwurf bestreiten, kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 89 S. 8 und 9). Auch wenn die amtliche Verteidigung des Beschuldigten 1 den Sachverhalt im Berufungsverfahren teilweise in Abrede stellte (Urk. 120 S. 3 ff.), ist erneut zu betonen, dass der Beschuldigte 1 den äusseren Sachverhalt betreffend seine Einwirkungen auf die Privatkläger 1 und 2 auch anlässlich der Befragung vor der Berufungsinstanz eingestanden hat (Urk. 119 S. 6 ff.). Wie vor Vorinstanz ist somit auch im Rahmen des Berufungsverfahrens betreffend den äusseren Anklagesachverhalt zu klären, ob die dem Beschuldigten 2 vorgeworfenen Fusstritte gegen den Privatkläger 1 und die bei- den Beschuldigten vorgeworfenen Fusstritte eines unbekannten Angreifers gegen Kopf, Rumpf und Rippen des Privatklägers 2 erstellt sind nicht. Auf den inneren Sachverhalt ist zweckmässigerweise anlässlich der rechtlichen Würdigung einzugehen.

2. Grundlagen der Sachverhaltswürdigung und allgemeine Glaubwürdigkeit der Aussagepersonen

   Bezüglich den Grundlagen der Sachverhaltswürdigung und der allgemeinen Glaubwürdigkeit der Aussagepersonen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 89 S. 10 - 13).

3. Würdigung des bestrittenen äusseren Sachverhalts

   1. Fusstritte des Beschuldigten 2 gegen den Privatkläger 1

      1. Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 89 S. 13 - 18) sind überzeugend, weswegen grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. Die nachfolgenden Erwägungen sind daher präzisierender Natur.

      2. Bezüglich des Aussageverhaltens des Beschuldigten 2 zum Vorwurf, dem am Boden liegenden Privatkläger 1 Fusstritte versetzt zu haben, ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass dieses von diversen Widersprüchen geprägt ist, die sich wie ein roter Faden hindurchziehen, wobei die Widersprüche das Resultat der Anpassung seiner Aussagen ans jeweilige Untersuchungsergebnis sind. Wenn seine Verteidigung zur Kritik an der vorinstanzlichen Würdigung seines Aussageverhaltens vorbringt, der Beschuldigte 2 habe auf Fragen zum Schuh und dem sich darauf befindlichen Blut nach einer schlüssigen Erklärung gesucht (Urk. 94 S. 4), so ist dem zu entgegnen, dass gerade diese Suche nach Erklärungen ohne sich selbst zu belasten im seitens der Vorinstanz aufgezeigten (Urk. 89 S. 13 f.), sich dem jeweiligen Vorhalt anpassenden und damit letztlich widersprüchlichen Aussageverhalten resultierte. Seine Aussagen zu diesem Vorwurf sind somit unglaubhaft.

      3. Hinsichtlich der Aussagen der Zeugin E. und des Privatklägers 1 ist demgegenüber festzustellen, dass sie frei von relevanten Widersprüchen sind, lebensnah geschildert wurden, grundsätzlich übereinstimmen und beide Aussagepersonen den Beschuldigten 2 keineswegs übermässig belasteten, sondern zurückhaltend aussagten. So identifizierte die Zeugin E. den Beschuldigten 2 an dessen teilweise roter Jacke und auch der Privatkläger 1 vermochte sich jedenfalls an eine Person zu erinnern, die weiss und rot getragen habe. Die Verteidigung des Beschuldigten 2 macht hierzu geltend, die Zeugin E. habe den Beschuldigten 2 nach dem Vorfall gesehen und nicht erkannt. Sie habe gemutmasst, dass er einer der Täter gewesen sein könnte, da sie ja dieses Rot im Kopf habe. Erst später, nachdem er ihr als Beschuldigter präsentiert worden sei, habe sie den Beschuldigten 2 anlässlich der Konfrontationseinvernahme identifiziert. Es habe deshalb eine Beeinflussung der Zeugin stattgefunden, weswegen auf ihre Aussagen nicht abzustellen sei (Urk. 94 S. 3; Urk. 66 S. 5; Urk. 122 S. 5). Um dies zu beurteilen, ist sind zunächst die fragli-

         chen Aussagen der Zeugin E.

         anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme

         kurz nach den fraglichen Ereignissen genau zu betrachten. Auf die Frage, ob sie nach der Tat nochmals einen der Täter habe sichten können, antwortete sie (Urk. 8/1 F/A 23): Nein. Ausser die Polizei hat danach einen angehalten mit einer roten

         Jacke, dies kann gut sein, dass dieser einer der Täter ist. Weil ich habe ja dieses Rot im Kopf. Dieser hat auch eine Beule am Kopf und D. _ hat sich zu Beginn wirklich gewehrt. Es kann wirklich gut sein, dass dieser einer der Täter ist. Aber eine rote Jacke habe ich im Kopf. Auf die präzisierende Frage, ob sie generell etwas Rotes im Kopf habe spezifisch eine rote Jacke, antwortete sie (Urk. 81 F/A 24): Es hat mit der Jacke zu tun, es war im oberen Bereich, keine Hose. Dies fiel mir auf, weil die anderen alle dunkel waren. Ohne, dass die Zeugin E. _ irgendwie beeinflusst worden wäre, wusste sie somit, dass einer der Täter eine mindestens teilweise rote Jacke trug. Auf den Fotos des Beschuldigten 2 nach dessen Verhaftung ist ersichtlich, dass seine Jacke rote Ärmel hatte, während er darunter ein langes, unter der Jacke hervorschauendes weisses Sweatshirt mit roter Schrift trug (vgl. Urk. 1/3 S. 5 und 6). Anzumerken ist, dass die - nur wenige Stunden nach den Tathandlungen erfolgte polizeiliche Einvernahme noch entsprechend wenig in die Details gehen konnte, wie dies später anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 11. Juni 2019 in Gegenwart der Beschuldigten 1 und 2 sowie von F. war, als die Staatsanwältin bereits über weitere Angaben verfügte und entsprechend detailliert nachzufragen vermochte. In jener Einvernahme identifizierte sie dann den Beschuldigten 2 als einen der Männer, die den am Bo- den liegenden Privatkläger 1 mehrfach kräftig gegen den Kopf getreten hätten, wobei sie wiederum zu schildern wusste, dass er eine rot-weisse Jacke getragen habe. Dabei war sich die wie dargelegt grundsätzlich zurückhaltend aussagende Zeugin sicher (Urk. 8/2 S. 6), wobei ihre Aussagen lebensnah und plausibel erfolgten. Entgegen der Ansicht der Verteidigung des Beschuldigten 2 kann mithin von einer Beeinflussung der Zeugin keine Rede sein. Vielmehr erfolgte die Identifikation des Beschuldigten 2 zunächst über die Farbe dessen Oberkörperbekleidung und später direkt in der Einvernahme. Anzumerken ist im Übrigen, dass sie in jener Einvernahme auch den Beschuldigten 1 identifizierte (Urk. 8/2 S. 7), was sich mit dessen Geständnis deckt. Dass die Zeugin einfach aus einem Gefühl heraus und weil sie eben dort sassen, den Beschuldigten gewisse Tathandlungen zugeordnet hätte, kann somit ausgeschlossen werden. Schliesslich ist auch kein Grund ersichtlich, weswegen die Zeugin E. wie auch der Privatkläger 1 ausgerechnet den Beschuldigten 2 in diesem Punkt

         übermässig belasten sollten. Dass die Zeugin E. die Partnerin des Privatklägers 2 ist, vermag kein Motiv für eine Falschbelastung zu begründen. Die Aus-

         sagen der Zeugin E.

         und des Privatklägers 1 zu diesem Element des

         Anklagesachverhalts sind daher als glaubhaft und überzeugend zu bezeichnen.

      4. Sodann stimmen die Aussagen der Zeugin E. und des Privatklägers 1 auch mit den objektiven Beweismitteln - den DNA- Spuren, insbesondere der Blutspuren und den Fotografien - überein. Wenn die Vorinstanz hierzu festhält, die Tatsache, dass sich Blut des Privatklägers 1 am Schuh des Beschuldigten 2 befunden habe, lege die Vermutung nahe, dass es einen Kontakt zwischen dem Beschuldigten 2 und dem Privatkläger 1 gegeben habe, und des Weiteren sei die Lage des Blutes an der Oberkante des Schuhes ein Indiz dafür, dass der Beschuldigte 2 den Privatkläger 1 gegen sein blutendes Gesicht bzw. seinen Kopf getreten habe, so ist zu präzisieren, dass selbstverständlich auch andere Möglichkeiten denkbar wären, wie das Blut des Privatklägers 1 auf die Oberkante des Turnschuhs des Beschuldigten 2 gelangte (vgl. die Fotografie in Urk. 1/3 S. 5). Insofern ist der Einwand der Verteidigung des Beschuldigten 2 (Urk. 94 S. 4) berechtigt. Die seitens der Vorinstanz geschilderte Variante ist aber jedenfalls sehr plausibel und korrespondiert mit den Aussagen der Zeugin E. und des Privatklägers 1. Umgekehrt werden jedenfalls die wie erwähnt bereits für sich allein betrachtet nicht glaubhaften - Aussagen des Beschuldigten 2 zu Beginn der Untersuchung, er sei wohl in eine Blutlache getreten, widerlegt, da sich an der Schuhsole kein Blut befand. Die Blutspur des Privatklägers 1 auf der Oberseite des Turnschuhs des Beschuldigten 2 spricht jedenfalls klar eher für die Aussage der Zeugin E. , zumal die spätere Aussage des Beschuldigten 2, wonach er über den am Boden liegenden Privatkläger 1 hingefallen sei, wie dargelegt nachgeschoben wurde, als er mit diesen Erkenntnissen konfrontiert wurde.

      5. Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz als erstellt zu betrachten, dass der Beschuldigte 2 anlässlich der gewaltsamen Auseinandersetzung nicht nur wie von ihm vor Vorinstanz eingestanden - dem Privatkläger 2 Faustschläge ins Gesicht verpasste, sondern auch Fusstritte gegen den Kopf des am Boden

         liegenden Privatklägers 1 versetzte, weswegen der diesbezügliche Anklagesachverhalt erstellt ist.

         1. Fusstritte eines unbekannten Angreifers gegen Kopf, Rumpf bzw. Rippen des Privatklägers 2

            1. Auch in diesem Punkt sind die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 89

               S. 18 - 22) überzeugend, so dass grundsätzlich darauf verwiesen werden kann. Die nachfolgenden Erwägungen sind daher präzisierender Natur.

            2. Hinsichtlich der Aussagen des Beschuldigten 1 können diese mit der Vorinstanz als glaubhaft und überzeugend bezeichnet werden, belastete er sich doch selbst durchaus erheblich, insbesondere hinsichtlich der Tritte gegen den Privatkläger 1. Soweit es um die Tathandlungen gegen den Privatkläger 2 geht, sind die Aussagen des Beschuldigten 1 daher glaubhaft, wenn er geltend macht, sowohl er selbst als auch der Beschuldigte 2 seien mit jenem zu Boden gegangen und er habe weiter auf diesen eingeprügelt, weswegen jedenfalls nicht er selbst den Privatkläger 2 getreten habe. Mit jener Aussage entlastete er zudem durchaus glaubhaft auch den Beschuldigten 2 betreffend Fusstritte gegen den Privatkläger 2. Ob eine andere Person den Privatläger 2 in jenem Zeitraum trat, vermochte er indessen nicht zu sagen.

            3. Die Aussagen des Beschuldigten 2 sind wie auch die vorstehend geschilderten Aussagen zu seinen Fusstritten gegen den Privatkläger 1 wiederum widersprüchlich und dem jeweiligen Beweisergebnis angepasst. Immerhin kann ab dem Zeitpunkt der zweiten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschul- digten 1 und dem Anpassen seiner Aussagen an diejenigen des Beschuldigten 1 insoweit von deren Richtigkeit ausgegangen werden, als dass er im Wesentlichen mit dem Beschuldigten 1 aufgrund der vorgenommenen Anpassung übereinstimmte. Bemerkenswert ist indessen, dass er auch danach im Gegensatz zum Beschuldigten 1 kaum Selbstbelastungen schilderte bezüglich dieses zu Boden Gehens mit dem Beschuldigten 1 und dem Privatkläger 2. Vor Vorinstanz bestätigte er entsprechend, dem Privatkläger 2 zweibis dreimal ins Gesicht geschlagen zu haben (Prot. I S. 26). Ob eine andere Person den Privatläger 2 in jenem

               Zeitraum trat, vermochte auch er nicht zu sagen. Wenn seitens seiner Verteidigung eingewendet wird, der Beschuldigte 2 habe, wie er während des gesamten Verfahrens ausgesagt habe, lediglich schlichtend eingegriffen, da der Privatkläger 2 augenscheinlich um einiges grösser und somit kräftiger sei (Urk. 94 S. 4; vgl. auch Urk. 119 S. 14), so ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass eine allfällige geringere Körpergrösse einer Person noch keineswegs etwas über deren Verhalten in einer solchen Konfliktsituation aussagt, zumal die Privatkläger auch überrascht wurden. Sodann ist das eingestandene Verabreichen von mindestens zwei Schlägen ins Gesicht des Privatklägers 2 seitens des Beschuldigten 2 nicht mit dem von ihm geltend gemachten Schlichten zu vereinbaren. Soweit der Beschul- digte 2 somit behauptet, er habe bloss schlichten wollen wohl mit den vor Vorinstanz eingeräumten Schlägen seien Kollegen helfen wollen, sind seine Aussagen widersprüchlich und damit unglaubhaft.

            4. Zu den Aussagen der Zeugin E. und des Privatklägers 2 ist festzustellen, dass sie auch in diesem Punkt frei von relevanten Widersprüchen sind, dass sie lebensnah geschildert sind, grundsätzlich übereinstimmen und beide Aussagepersonen die Beschuldigten keineswegs übermässig belasteten, sondern zurückhaltend aussagten. Sowohl der Privatkläger 2 wie auch die Zeugin schilderten zwar Fusstritte gegen diesen im fraglichen Zeitraum, konnten jedoch nichts dazu sagen, gegen welche Körperteile des Privatklägers 2 die Tritte erfolgten. Den Schluss der Zeugin, der Privatkläger 2 sei auch ins Gesicht getreten worden, zog sie indessen nur aufgrund eines mutmasslichen Schuhsolenabdrucks in dessen Gesicht, der sich jedoch nicht zweifellos als von einer Schuhsole verursacht zuordnen lässt. Die Aussagen des Privatklägers 2 wie auch der Zeugin E. sind daher grundsätzlich zu diesem Anklagesachverhalt glaubhaft und verlässlich, jedoch kann daraus nicht mit Sicherheit auch auf Tritte gegen den Kopf des Privatklägers 2 geschlossen werden.

            5. Soweit die Zeugin E.

               und der Privatkläger 2 Tritte gegen den

               Rumpf und dabei insbesondere gegen die Rippen des Privatklägers 2 schilderten, werden ihre Aussagen durch die weiteren objektiven Beweismittel, den ärztlichen

               Befund und die Tatortfotos, gestützt, dokumentieren diese doch die erlittenen Verletzungen des Privatklägers 2.

            6. Insgesamt sind mit der Vorinstanz Tritte durch einen unbekannten Täter gegen den Rumpf und dabei insbesondere in die Rippen des Privatklägers 2 als erstellt zu betrachten, nicht jedoch auch Tritte gegen dessen Kopf. Mit jener Einschränkung ist der Anklagesachverhalt betreffend die Tritte gegen den Privatkläger 2 somit erstellt.

4. Rechtliche Würdigung

   1. Vorinstanzliche Ausführungen zur Mittäterschaft

      Die Vorinstanz gelangte vorab zu ihrer rechtlichen Würdigung des erstellten Anklagesachverhalts zur Erkenntnis, eine Mittäterschaft zwischen den beiden Beschuldigten und namentlich bekannten auch unbekannten weiteren Tatbeteiligten lasse sich nicht erstellen (Urk. 89 S. 23 - 25). Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) kann und muss daher im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht überprüft werden, ob eine Mittäterschaft gegeben sein könnte.

   2. Grundlagen

      Bezüglich der rechtlichen Grundlagen zu den Tatbeständen der schweren Körperverletzung und des Angriffs sowie zum Versuch und zum Eventualvorsatz kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 89 S. 25 - 29 und 32).

   3. Tathandlungen gegen den Privatkläger 1

      1. Die Vorinstanz gelangte bezüglich der Tathandlungen der Beschuldigten gegen den Privatkläger 1 zum Ergebnis, dass diese als eventualvorsätzlich versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB zu qualifizieren seien, wobei sie den Tatbestand des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 118 IV 22 E.5.b) als vom Verletzungstatbestand konsumiert erachtete (Urk. 89 S. 25 - 31). Letztere Würdigung ist aufgrund des Verschlechterungsverbots im Berufungsverfahren nicht mehr überprüfbar. Die rechtliche Würdigung des erstellten Anklagesachverhalts hinsichtlich der Tathandlungen gegen den Privatkläger 1 der Vorinstanz ist überzeugend, weswegen grundsätzlich darauf zu verweisen ist. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher überwiegend präzisierender Natur.

      2. Die Beschuldigten 1 und 2 traten dem wehrlos, zusammengerollt am Boden liegenden Privatkläger 1 mehrfach mit einiger Intensität - der Beschuldigte 1 selbst sprach von der Intensität einer Flanke im Fussball gegen den Kopf. Im Rahmen des Berufungsverfahrens ergänzte der Beschuldigte 1, es sei bloss eine feine Flanke gewesen (Urk. 119 S. 11). Diesbezüglich ist indessen zu bemerken, dass es im vorliegenden dynamischen Geschehen lebensfremd erscheint, dass die Beschuldigten die Fusstritte bewusst und kontrolliert dosiert hätten. Im Übrigen ist eine Flanke im Fussball ein hoher, in der Regel weiter Pass vor das Tor, weshalb dies in jedem Fall einen Tritt von gewisser Intensität beschreibt. Es braucht entsprechend nicht weiter abgeklärt zu werden, was mit einer feinen Flanke genau gemeint sein sollte. Im Übrigen wurde diese Präzisierung erst im Berufungsverfahren vorgebracht und erscheint nachgeschoben. Dass der Privatkläger 1 als Resultat solcher Tritte nicht lebensgefährliche bleibende Verletzungen wie z.B. ein schweres Hirntrauma, Hirnblutungen etc. erlitt, ist dabei lediglich einem glücklichen Zufall zu verdanken. Die Beschuldigten hatten dabei keine Kontrolle darüber, ob ein solcher Taterfolg eintreten würde nicht, zumal bereits eine leichte Bewegung des Opfers egal, ob aufgrund eines Tritts auch aus eigenem Antrieb einen Treffer umso gefährlicher auch weniger gefährlich machen konnte, je nachdem wie dieser zufälligerweise erfolgte. Die Tatbestandsverwirklichung des Eintritts einer schweren Verletzung im Sinne von Art. 122 StGB lag daher durchaus nahe.

      3. In subjektiver Hinsicht kann nicht der Rückschluss gezogen werden, die Beschuldigten 1 und 2 wollten schwere Verletzungen des Privatklägers im Sinne von Art. 122 StGB bewirken. Indessen drängt sich aufgrund der Heftigkeit und der Anzahl an Tritten, die sie dem am Boden liegenden Opfer gegen dessen

         Kopf versetzten der zwingende Schluss auf, dass sie mit möglichen solchen Verletzungen rechneten und dies auch in Kauf nahmen. Die Beschuldigten räumten dabei im Rahmen der Untersuchung auch ein, um die Möglichkeit solcher Verletzungen zu wissen (Beschuldigter 1: Urk. 3/1 F/A 91 ff.; Beschuldigter 2: Urk. 2/4 F/A 80 und 86 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht es zudem der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Fusstritte und Faustschläge in den Kopfbereich eines am Boden liegenden Opfers selbst wenn dieses sich zusammenrollt und den Kopf mit den Händen zu schützen versucht zu schwerwiegenden Beeinträchtigungen der körperlichen Integrität führen können (BGer Urteile 6B_526/2020 vom 24. Juni 2021 E. 1.2.2; 6B_529/2020 vom 14. September

         2020 E. 3.2.2; 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 4.1; je mit Hinweisen). Für die Erfüllung des Tatbestandes der versuchten schweren Körperverletzung setzt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zudem nicht voraus, dass neben den eigentlichen Fusstritten Schlägen gegen den Kopf ein aggravierendes Moment, etwa eine besondere Heftigkeit der Tritte, die Wehrlosigkeit des Opfers, die Traktierung mit weiteren Gegenständen die Einwirkung mehrerer Personen, hinzutreten muss (BGer Urteile 6B_526/2020 vom 24. Juni 2021 E. 1.2.2; 6B_529/2020 vom 14. September 2020 E. 3.2.2; 6B_1180/2015 vom 13. Mai 2016 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die Beschuldigten 1 und 2 nahmen durch die Fusstritte gegen den Kopf des Privatklägers 1 entsprechend in Kauf, dass dieser schwere Verletzungen erleiden könnte.

      4. Somit erfüllten beide Beschuldigten den Tatbestand der eventualvorsätzlich versuchten vorsätzlichen Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB gegenüber dem Privatkläger 1.

   4. Tathandlungen gegen den Privatkläger 2

      1. Die Vorinstanz verneinte bezüglich der Tathandlungen der beiden Beschuldigten gegen den Privatkläger 2 das Vorliegen einer eventualvorsätzlich versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB und subsumierte die Tathandlungen der Beschuldigten dagegen unter den Tatbestand des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB (Urk. 89 S. 31 - 33). Anzumerken ist, dass die Vorinstanz die Parteien anlässlich der Hauptverhandlung korrekterweise gemäss Art. 344 StPO auf die Abweichung von den Anträgen bzw. der rechtlichen Würdigung der Staatsanwaltschaft hinwies (Prot. I S. 47). Die fehlende Erfüllung des Tatbestands der versuchten schweren Körperverletzung gemäss Würdigung der Vorinstanz ist aufgrund des Verschlechterungsverbots im Berufungsverfahren nicht mehr überprüfbar. Im Übrigen ist die rechtliche Würdigung der Vorinstanz des erstellten Anklagesachverhalts hinsichtlich der Tathandlungen gegen den Privatkläger 2 überzeugend, weswegen grundsätzlich darauf zu verweisen ist. Die nachfolgenden Ausführungen sind daher überwiegend präzisierender Natur.

      2. Die Beschuldigten 1 und 2 wirkten mittels mehrerer Faustschläge ins Gesicht sowie Kniestichen in die Rippen in gewaltsamer Weise auf den Privatkläger 2 ein, wobei der Beschuldigte 2 sich dem Angriff des Beschuldigten 1 anschloss. Zudem trat ein unbekannter Dritter hinzu, als die Beschuldigten 1 und 2 mit dem Privatkläger 2 am Boden lagen, und versetzte diesem mehrere Fusstritte in die Rippen. Der Privatkläger 2 blieb dabei passiv mit Ausnahme einer Abwehrhandlung gegen den ebenfalls beteiligten F. , den er an die Wand drückte bzw. sich zu wehren versuchte. Diese Abwehrversuche stellen kein eigentliches Tätigwerden dar, dass der Annahme eines Angriffs entgegenstünde, zumal er lediglich defensiv bzw. selbstschützend tätig war. Wer dem Privatkläger 2 welche Verletzungen zufügte, ist dabei irrelevant, zumal deren Vorliegen im Rahmen des Angriffs nach Art. 134 StGB bloss eine objektive Strafbarkeitsbedingung darstellt. Der objektive Tatbestand des Angriffs ist durch die Beteiligung an diesem erfüllt.

         Die Verteidigung des Beschuldigten 2 machte im Berufungsverfahren diesbezüglich erneut geltend, der Beschuldigte 2 habe einen Angriff auf seine Freunde wahrgenommen und sei diesen zu Hilfe geeilt, weshalb von einer Notstandssituation auszugehen sei (Urk. 122 S. 11). Der Beschuldigte 2 stiess gemäss erstelltem Sachverhalt aber erst dann zum Geschehen dazu, als der Beschuldigte 1 bereits auf den Privatkläger 2 einschlug. Das An-die-Wand Drücken durch den Privatkläger 2 war zudem bereits beendet. Von einer Notstandssituation bzw. von Notstandshilfe kann entsprechend von vornherein nicht ausgegangen werden.

      3. In subjektiver Hinsicht ist zu bemerken, dass sich die Beschuldigten 1 und 2 wissentlich und willentlich am Angriff beteiligten. Entgegen der Ansicht der Verteidigung des Beschuldigten 2 (Urk. 122 S. 10) ist hierbei im Rahmen des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB nicht von Bedeutung, ob der Beschuldigte 2 die einzelnen Tathandlungen der übrigen Angreifer mitgetragen hat (vgl. dazu TRECHSEL/MONA, Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, N 6 zu Art. 133 StGB; BGE 106 IV 251). Vorliegend war für den Beschuldigten 2 aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte 1 bereits gegen den Privatkläger 2 vorging, als er dazu gestossen war, ohne Weiteres klar, dass ein tätlicher Angriff auf den Privatkläger 2 im Gang war. An jenem hat er sich wissentlich und willentlich beteiligt, womit der subjektive Tatbestand erfüllt ist.

      4. In Form der erstellten Verletzungen des Privatklägers 2 trat die objektive Strafbarkeitsvoraussetzung von Körperverletzungen des Angegriffenen ein.

      5. Somit erfüllten die Beschuldigten 1 und 2 hinsichtlich des Privatklägers 2 den Tatbestand des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB.

1. Rechtfertigungsgrund des Notstands seitens des Beschuldigten 2

   Hinsichtlich des vom Beschuldigten 2 anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz geltend gemachten Rechtfertigungsgrunds des Notstands im Sinne von Art. 17 StGB kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 89 S. 34).

2. Fazit

   Zusammenfassend sind die Beschuldigten 1 und 2 der (eventualvorsätzlich) versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB und des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig zu sprechen.

   III. Strafzumessung

   1. Allgemeine Ausführungen

      1. Einleitung

         Die Vorinstanz bestrafte beide Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten (Urk. 89 S. 71). Aufgrund des Verbots der reformatio in peius (Art. 391 Abs. 2 StPO) stellt dies vorliegend somit die obere Grenze dar.

      2. Strafrahmen und Strafzumessungsregeln

      Bezüglich des Strafrahmens und der allgemeinen Strafzumessungsregeln kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 89 S. 35 f.).

   2. Beschuldigter 1

1. Tatkomponente

   1. Versuchte schwere Körperverletzung

      1. Objektive Tatschwere

         Der Beschuldigte 1 begann die körperliche Auseinandersetzung, indem er dem Privatkläger 1 ohne Vorwarnung mehrfach mit der Faust ins Gesicht schlug, wobei er schnell und für den Privatkläger 1 überraschend handelte, so dass jenem keine Möglichkeit blieb, sich darauf zwecks Verteidigung Rückzug einzustellen. Als beide am Boden lagen, versetzte der Beschuldigte 1 dem Privatkläger mehrere Faustschläge ins Gesicht, stand auf und versetzte dem wehrlos am Bo- den liegenden Privatkläger 1 mehrere gezielte kräftige Fusstritte gegen das Gesicht. Mit dieser massiven und brutalen Gewaltanwendung manifestierte er eine erhebliche Rücksichtslosigkeit gegenüber dem Opfer. Die Verletzungen des Privatklägers 1 waren nicht lebensgefährlich, weswegen bloss ein Versuch vorliegt, worauf nachfolgend einzugehen sein wird. Ohne Weiteres wären aber lebensgefährliche bleibende Verletzungen am/im Kopfbereich möglich gewesen. In

         objektiver Hinsicht ist für ein vollendetes Delikt von einem erheblichen Verschulden auszugehen und die Einsatzstrafe auf 48 Monate anzusetzen.

      2. Subjektives Verschulden

         Auslöser der Tat war eine vom Beschuldigten 1 gehörte Äusserung des Privatklägers 1, die er als Beleidigung gegenüber Asiaten aufgefasst habe, worauf er, nachdem dieser sich nicht entschuldigt habe, zu ihm gegangen sei und ihn geschlagen habe. Mithin beantwortete der Beschuldigte 1 eine als Beleidigung aufgefasste, rein verbale Äusserung mit massiver Gewalt, so dass die Tat - unabhängig von der Bewertung der angeblichen verbalen Provokation als aus völlig nichtigem Grund erfolgt zu bezeichnen ist. Insofern wird die objektive Tatschwere durch die subjektiven Zumessungsgründe nicht relativiert. Leicht verschuldensmindernd ist aber zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte 1 hinsichtlich des möglichen Taterfolgs schwerer Verletzungen nicht mit direktem Vorsatz, sondern lediglich eventualvorsätzlich handelte, während er die Tathandlungen selbst direkt vorsätzlich beging. Sodann ist ihm wie auch seitens der Vorinstanz erfolgt (Urk. 89 S. 38 f.) zu seinen Gunsten aufgrund seiner Alkoholisierung im Tatzeitpunkt eine leichte Verminderung der Steuerungs- und damit Schuldfähigkeit strafmin- dernd anzurechnen. Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 120 S. 3 f. und

         S. 14 f.) ist indessen keine mittelbzw. schwergradige Verminderung der Schuldfähigkeit gar eine Aufhebung zu erkennen. Dies zeigt sich unter anderem auch daran, dass sich der Beschuldigte 1 an den Vorfall gut zu erinnern vermag und dort insoweit strukturiert handeln konnte. Da eine Verminderung der Schuldfähigkeit zudem nicht bereits bei einer leichten Alkoholisierung angenommen würde, bleibt vorliegend bloss eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit festzustellen. Unter Berücksichtigung auch der subjektiven Zumessungsgründe ist von einem keineswegs mehr leichten Verschulden auszugehen und die Einsatzstrafe auf 42 Monate festzusetzen.

      3. Versuch

         Vorliegend war es lediglich einem glücklichen Zufall zu verdanken, dass der Privatkläger 1 nicht lebensgefährliche bleibende Verletzungen erlitt, der Taterfolg also nicht eintrat. Aufgrund des Versuchs erscheint es gerechtfertigt, die Einsatzstrafe um 6 Monate zu senken.

      4. Fazit

         Ausgehend von einem keineswegs mehr leichten Verschulden ist für die eventualvorsätzlich versuchte schwere Körperverletzung von einer Einsatzstrafe von 36 Monaten auszugehen.

         1. Angriff

            1. Objektive Tatschwere

               In objektiver Hinsicht wurde der Privatkläger 2 von mindestens drei bis maximal fünf Personen angegriffen, wobei sich der Beschuldigte 1 daran beteiligte. Dabei wurde dem Privatkläger 2 in massiver Art und Weise zugesetzt, indem er im Verlauf der Auseinandersetzung mehrfach brutal mit Fäusten ins Gesicht, an den Kopf und in die Rippen geschlagen sowie mit Tritten und Kniestichen malträtiert wurde. Hierdurch erlitt er Verletzungen, die zwar noch unter den Tatbestand der einfachen Körperverletzung zu subsumieren wären, innerhalb dessen aber als durchaus erheblich zu bezeichnen sind. In objektiver Hinsicht ist im von einer Geldstrafe bis zu fünf Jahren reichenden Strafrahmen von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen und die Strafe auf 15 Monate Freiheitsstrafe anzusetzen.

            2. Subjektives Verschulden

               In subjektiver Hinsicht kann hinsichtlich des Tatmotivs grundsätzlich auf die vorstehenden Ausführungen zum Tatbestand der versuchten schweren Körperverletzung verwiesen werden, indem der Beschuldigte 1 auch auf den Privatkläger 2 aufgrund einer vermeintlichen verbalen Beleidigung und damit aus nichtigem Grund losging. Er handelte dabei mit direktem Vorsatz und gänzlich rücksichtslos. Wiederum ist ihm aufgrund der Alkoholisierung eine leicht verminderte Steuerungs- und damit Schuldfähigkeit strafmindernd anzurechnen. Unter Berücksichtigung auch der subjektiven Zumessungsgründe ist von einem nicht mehr leichten

               Verschulden auszugehen und die Strafe auf 12 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.

            3. Fazit

         Ausgehend von einem nicht mehr leichten Verschulden ist für den Angriff von ei- ner Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.

         1. Asperation

            Vorliegend wurden zwar beide Taten im selben Tatzeitpunkt und aus demselben Motiv begangen, doch richteten sie sich gegen zwei verschiedene Opfer. Im Rahmen der Asperation erscheint es daher gerechtfertigt, von der Strafe für den Angriff die Hälfte, also 6 Monate zu berücksichtigen und die Einsatzstrafe von 36 Monaten somit auf 42 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.

         2. Fazit bezüglich Tatkomponente

         Insgesamt ist das Tatverschulden des Beschuldigten 1 sowohl von der objektiven Tatschwere her wie auch unter Berücksichtigung seines subjektiven Verschuldens ausgehend von einem Strafrahmen bis zu zehn Jahren als erheblich zu bezeich- nen. Gestützt auf die erwähnten Faktoren nach Würdigung der Tatkomponente gelangt man somit zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten.

2. Täterkomponente

   1. Geständnis/Reue und Einsicht

      Der Beschuldigte 1 war seit Beginn der Untersuchung wenigstens im äusseren Sachverhalt voll geständig und er war auch kooperativ. Hierdurch erleichterte er die Untersuchung erheblich, wobei ihm einige Tathandlandungen ohne dieses Geständnis nicht hätten persönlich zugeordnet werden können. Zudem zeigte er Reue und Einsicht, indem er auch plausibel darlegte, dass ihn das Ereignis - und nicht bloss das Verfahren und die möglichen Sanktionen belastete. Das Geständnis im äusseren Sachverhalt ist deutlich strafmindernd zu berücksichtigen.

   2. Vorstrafen

      Der Beschuldigte 1 weist mehrere Vorstrafen wegen Delikten im Strassenverkehr auf, die indessen nicht einschlägig sind. Eine Vorstrafe wegen Vernachlässigung von Unterhalt aus dem Jahr 2009 (vgl. Urk. 23/1) wurde seit der Verhandlung vor Vorinstanz gelöscht und ist damit nicht mehr beachtlich. Die Vorstrafen betragen jeweils wenige Tagessätze Geldstrafe, indem die höchsten gegen den Beschul- digten 1 ausgesprochenen Strafen je eine Geldstrafe von 45 Tagessätzen waren. Der Beschuldigte 1 beging diese Delikte zwischen 2013 bis 2016, womit die Vergehen mehrere Jahre zurück liegen (Urk. 117). Die Vorstrafen wirken sich somit nur leicht aber entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 120 S. 13) doch immerhin straferhöhend aus.

   3. Persönliche Verhältnisse/Vorleben/allgemeiner Leumund

      Im Rahmen der Untersuchung und vor Vorinstanz führte der Beschuldigte 1 zu seinen persönlichen Verhältnissen, seinem Vorleben und seinem allgemeinen Leumund aus, er sei in G. aufgewachsen und auch dort zur Schule gegangen. 1998 sei er im Alter von 12 Jahren in die Schweiz gekommen, da seine Mutter seinen Stiefvater geheiratet habe, der Schweizer sei. Er habe einen jüngeren Bruder und eine jüngere Schwester, die ebenfalls in Zürich wohnten. Das Verhält- nis zu seiner Familie sei sehr gut. Seinen leiblichen Vater habe er noch nie getroffen und er kenne nur dessen Namen. Er habe aber noch Verwandte in Thailand und reise mindestens einmal pro Jahr nach G. . Er könne sowohl Deutsch als auch Thailändisch sprechen, jedoch habe er Mühe, auf Thailändisch zu schreiben. In der Schweiz habe er von der 5. Klasse der Primarschule bis zum 4. Realschuljahr die Schule besucht. Im Anschluss habe er eine Schreinerlehre begonnen, die er aber nach einem Jahr abgebrochen habe. Danach habe er bei sei- ner Mutter, welche ein Thai-Restaurant geführt habe, gearbeitet. Zurzeit sei er als

      Chef de Service im Restaurant H.

      im I.

      angestellt, wo er zwischen

      Fr. 4'800.bis Fr. 4'900.pro Monat inkl. Kinderzulagen verdiene. Er lebe mit seiner Frau und dem gemeinsamen 5-jährigen Sohn und der 18-jährigen Tochter seiner Frau in einer Wohnung. Seine Frau sei Schweizerin. Er habe zudem noch zwei weitere Kinder, die 13 und 14 Jahre alt seien. Das eine Kind lebe bei dessen

      Mutter und das andere bei seinen Eltern, den Grosseltern des Kindes. Das ältere Kind habe einen Schweizer Pass und das zweite Kind einen C-Ausweis. Er habe sodann Schulden in der Höhe von Fr. 80'000.oder Fr. 70'000.-, die er in monatlichen Raten von Fr. 100.bis Fr. 200.abzahle, weshalb er sich bisher noch nicht habe einbürgern lassen können (Urk. 3/1 F/A 104 ff.; Urk. 23/7 F/A 6 ff.; Prot. I S. 10 ff.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung ergänzte er, er sei mittlerweile im Restaurant H. zum stellvertretenden Geschäftsführer befördert worden. Dort verdiene er deswegen ca. Fr. 200.mehr pro Monat. Die Schulden würden sich gemäss aktuellem Betreibungsregisterauszug aber noch immer auf über Fr. 100'000.belaufen (Urk. 119 S. 1 ff.). Vorleben, persönliche Verhältnisse wie auch der allgemeine Leumund wirken sich zumessungsneutral aus.

   4. Strafempfindlichkeit

      Eine besondere Strafempfindlichkeit (Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters; Art. 47 StGB) ist beim Beschuldigten 1 nicht gegeben. Es ist ihm mithin unter diesem Titel nichts zu Gute zu halten.

   5. Verfahrensdauer/Zeitablauf

      Untersuchung und gerichtliche Verfahren wurden vorliegend für ein Verfahren dieses Umfangs sehr beförderlich geführt. So vergingen zwischen Tathandlung und vorinstanzlichem Urteil lediglich rund 14 Monate. Eine Strafminderung aufgrund der Verfahrensdauer und/oder des Zeitablaufs fällt daher ausser Betracht.

   6. Fazit bezüglich Täterkomponente

      Insgesamt ist mit den Vorstrafen ein leicht straferhöhendes Zumessungskriterium im Rahmen der Täterkomponente festzustellen, das zu berücksichtigen ist, während sich das Geständnis deutlich strafmindernd auswirkt. Die aufgrund der Tatkomponente ermittelte Freiheitsstrafe ist daher von 42 Monaten um 12 Monate auf 30 Monate zu senken.

3. Gesamtwürdigung

   1. Freiheitsstrafe

      In Würdigung sämtlicher dargelegter Strafzumessungsgründe erscheint eine Gesamt-Freiheitsstrafe von 30 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 1 angemessen.

   2. Anrechnung von Untersuchungshaft

Der Beschuldigte 1 befand sich vom 4. Februar 2019, 07.55 Uhr, bis am 5. Februar 2019, 16.45 Uhr, in Haft. Diese 2 Tage Untersuchungshaft sind ihm auf die Freiheitsstrafe als erstanden anzurechnen (Art. 51 StGB).