Die Formulierung missbrauchen in Art. 191 StGB soll zum Ausdruck bringen, dass ein vor dem Eintritt der Urteilsund Widerstandsunfähigkeit gegebenes Einverständnis unter Umständen die Anwendung des Tatbestandes ausschliesst (BSK StGB II-M AIER, Art. 191 N 14). Falls demnach im vorliegenden Fall eine gül- tige Einwilligung im strafrechtlichen Sinn vorgelegen hätte, würde die Tatbestandsmässigkeit entfallen.
Als Grundvoraussetzung für eine wirksame Einwilligung müssen Einwilligende die Fähigkeit zur Einwilligung besitzen. Diese kann aufgrund des Alters und der Einsichtsfähigkeit oder aufgrund von Krankheiten oder Drogen dauerhaft oder vorübergehend ausgeschlossen sein. Die zum Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs mit dem Beschuldigten 18 Jahre alte Privatklägerin war nicht in ihrer Einsichtsfähigkeit eingeschränkt, zumal sie vor dem Geschlechtsverkehr auch nur eine kleine Menge Alkohol konsumiert hatte (vgl. Urk. 7/1 S. 4 F/A 29; Urk. 8/2 S. 7 F/A 16). Sie war damit ohne Weiteres fähig, gültig in den Geschlechtsverkehr einzuwilligen.
Sodann muss die Einwilligung freiwillig erfolgen. Die Freiwilligkeit ist massgebliches Kennzeichen der Einwilligung. Das betroffene Rechtsgut ist - wie gesehen
- die sexuelle Selbstbestimmung, mitunter also die Möglichkeit, sich sexuell frei und unabhängig zu entfalten und Beziehungen selbständig und eigenverantwortlich ohne Zwang zu gestalten. Gleichzeitig betrifft die sexuelle Selbstbestimmung
aber selbstverständlich auch die einzelnen Handlungen während des sexuellen Kontaktes. Die Einwilligung zum Geschlechtsverkehr bedeutet nicht per se die Zulässigkeit sämtlicher Varianten. So bedarf beispielsweise eine anale Penetration während des Geschlechtsverkehr einer eigenen Einwilligung. Entscheidend ist deshalb vorliegend, in welche Handlung die Privatklägerin eingewilligt hat. Daraus folgend ist die Frage zu beantworten, ob der geschützte und der ungeschützte Geschlechtsverkehr unterschiedliche sexuelle Handlungen darstellen.
Diese Ansicht wird von der Staatsanwaltschaft vertreten: Der Grund liege zwar nicht vorab auf der tatsächlichen Ebene, weil beim Tragen eines Kondoms zumindest im Bereich der Geschlechtsteile kein Hautkontakt stattfinde. Der viel wichtigere Unterschied liege darin, dass durch das Tragen des Kondoms der Austausch von Körperflüssigkeiten, wie Sperma oder Blut, weitestgehend verhindert werde, was wiederum das Ansteckungsrisiko für diverse Geschlechtskrankheiten und sexuell übertragbare Krankheiten, wie HIV und Hepatitis, entscheidend minimiere.
Deshalb könne die sexuelle Handlung Geschlechtsverkehr mit Kondom mit der sexuellen Handlung Geschlechtsverkehr ohne Kondom nicht als identisch angesehen werden. Mittels Kondom geschützter Geschlechtsverkehr und ungeschützter Geschlechtsverkehr seien genauso unterschiedlich wie Vaginalverkehr und Analverkehr. Die logische Konsequenz daraus sei, dass eine Einwilligung in die sexuelle Handlung Geschlechtsverkehr mit Kondom eben nicht auch eine Einwilligung in die sexuelle Handlung Geschlechtsverkehr ohne Kondom sei. Dass die Privatklägerin mit geschütztem Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen sei, könne aus diesen Gründen nicht dahingehend verstanden werden, dass sie mit sämtlichen sexuellen Handlungen einverstanden gewesen sei. Die Ansicht, dass die Frau mit dem Geschlechtsverkehr an und für sich einverstanden gewesen sei und darum auch die sexuelle Handlung Geschlechtsverkehr ohne Kondom grundsätzlich akzeptiert habe, sei somit im vorliegenden Fall in doppelter Hinsicht falsch: Zum einen, weil es nicht das gleiche sei und zum anderen, weil die Geschädigte im Vorfeld explizit gesagt habe, dass sie mit Geschlechtsverkehr ohne Kondom nicht einverstanden sei (Urk. 42 S. 5, Urk. 55 S. 7 f.).
Praktisch gesehen macht es natürlich einen Unterschied, ob der vaginale Geschlechtsverkehr mit oder ohne ein Kondom stattfindet. Nicht nur wird die Vereinigung mit oder ohne Kondom gemeinhin haptisch leicht anders empfunden, sondern stellt aufgrund des direkten Kontaktes der Geschlechtsorgane eine etwas andere Qualität von Intimität dar. Aus diesem Grund mag man mit der Staatsanwaltschaft zunächst geneigt sein, den Geschlechtsverkehr mit und ohne Kondom als unterschiedliche sexuelle Handlungen anzusehen. Bei genauerer Betrachtung geht es aber in beiden Fällen um die Penetration mit dem männlichen Geschlechtsorgan oder nach dem Gesetzeswortlaut eben um einen Beischlaf. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch wird in beiden Fällen von (vaginalem) Geschlechtsverkehr gesprochen, ob nun der Geschlechtsverkehr geschützt oder ungeschützt erfolgt. Zudem ist es so, dass der Geschlechtsverkehr, ob nun mit oder ohne Kondom, per se eine sehr intime Handlung darstellt und die Verwendung bzw. Nichtverwendung eines Kondoms diesbezüglich letztlich nur einen graduellen Unterschied ausmacht.
Weiter ist es zwar mit der Staatsanwaltschaft sicher richtig, dass durch die Benutzung eines Kondoms das Ansteckungsrisiko von Geschlechtskrankheiten und sexuell übertragbaren Krankheiten weitestgehend minimiert werden kann. Allerdings geht die Argumentation der Staatsanwaltschaft im vorliegenden Zusammenhang an der Sache vorbei. Denn auch wenn die (getäuschte) Privatklägerin natürlich ein berechtigtes Interesse an ihrer Forderung hat, dass der Beschuldigte ein Kondom benützt, um sie vor Geschlechtskrankheiten zu schützen, so bezieht sich dieses Interesse nicht auf die vom Tatbestand der Schändung geschützte sexuelle Integrität ihrer Person, also die Umstände ob und mit wem sie sexuelle Handlungen vornehmen will. Vielmehr betrifft dieses Anliegen im Kern ihre Gesundheit respektive ihre körperliche Unversehrtheit, worauf auch die Verteidigung hinweist (Urk. 56 S. 13). Die Verletzung der körperlichen Unversehrtheit wird aber nicht durch die Tatbestände nach Art. 187 ff. StGB, sondern durch die Delikte gegen Leib und Leben im Sinne von Art. 122 ff. StGB bzw. indirekt auch durch Art. 231 StGB pönalisiert.
Der Verwendungszweck eines Kondoms ist es denn auch, die körperliche Integrität der Sexualpartner zu schützen bzw. ungewollte Schwangerschaften zu verhindern. Die Verwendung eines Kondoms stellt dagegen nicht etwa eine spezielle Ausprägung des Geschlechtsverkehrs dar, wie zum Beispiel der Oraloder Analverkehr. Mit anderen Worten geht es in der absoluten Mehrheit der Fälle nicht darum, mit dem Kondom eine spezielle sexuelle Praktik auszuleben, sondern das Kondom dient lediglich dazu, eine sexuelle Handlung wie Vaginal-, Analoder Oralverkehr gefahrenminimiert durchführen zu können. Das Kondom ist sozusagen das Mittel zum Zweck und nicht der Zweck. Natürlich sind Fälle denkbar, in denen die Sexualpartner ein entsprechend beschaffenes Kondom (auch) zur Luststeigerung verwenden. Indessen dürfte es sich dabei um Ausnahmen handeln. Zudem geht es bei den Fällen von Stealthing - und insbesondere auch im konkret zu beurteilenden Fall - ja gerade nicht darum, dass die Sexualpartnerin über einen Lustentzug klagen würde, sondern darum, dass sich der Sexualpartner über ihren Willen hinweggesetzt und sie einem Risiko der Ansteckung mit einer Geschlechtskrankheit oder einer ungewollten Schwangerschaft ausgesetzt hat.
Dass die Benutzung eines Kondoms nicht die sexuelle Selbstbestimmung beschlägt, sondern vielmehr die körperliche Unversehrtheit bzw. Gesundheit betrifft, zeigt sich auch an folgendem, den vorliegenden Sachverhalt gleichsam spiegelnden Beispiel: Eine Person willigt in den Geschlechtsverkehr ein, möchte diesen aber nur unter der Bedingung vollziehen, dass der Sexualpartner kein Kondom benutzt. In der Folge benützt der Sexualpartner aber für den Geschlechtsverkehr ein Kondom. Auch hier würde in der Sache - würde man der Argumentation der Staatsanwaltschaft folgen - eine andere sexuelle Handlung vorliegen, welche gegen den explizit geäusserten Willen der betroffenen Person erfolgt ist. Mit Fug kann aber davon ausgegangen werden, dass es in einer solchen Konstellation weder zu einer Strafanzeige der betroffenen Person noch zu einer Anklage der Staatsanwaltschaft wegen Schändung kommen würde.
Ablehnend zu beantworten ist sodann die Frage, ob es möglich ist, die Einwilligung in den Geschlechtsverkehr von einer Bedingung (Benützung eines Kondoms) abhängig zu machen, bei deren Nichteinhaltung die Einwilligung wegfällt.
Würde man dies zulassen, wäre zugleich zu klären, welche Bedingungen massgebend sein sollen, bei deren Nichteinhaltung die Einwilligung entfällt und eine Strafbarkeit des Täters in Frage kommt. Damit würden sich mit der Vorinstanz zahlreiche, äusserst schwierige Abgrenzungsfragen stellen, auf welche weder das Gesetz noch Lehre oder Rechtsprechung eine Antwort bereithält. Klar wäre zwar wohl, dass nicht sämtliche denkbaren Bedingungen strafrechtlich relevant sein könnten. So wäre es naheliegend, dass zum Beispiel die Bedingung, dass der Sexualpartner ein bestimmtes Alter (über 16 Jahren) habe, zu keiner Strafbarkeit führen könnte, wenn der Sexualpartner effektiv nicht dieses Alter haben sollte. Wesentlicher wären aber wohl Bedingungen beispielsweise bezüglich Religionszugehörigkeit oder Geschlecht einer Person. Gerade die Religionszugehörigkeit bezeichnet die Staatsanwaltschaft aber pauschal als unwesentlich, da es nicht um eine ungewollte sexuelle Handlung gehe, sondern um eine religiöse Frage, welche vom schweizerischen Strafrecht nicht erfasst sei (Urk. 42 S. 6, Urk. 55 S. 9). Wollte man aber Bedingungen bei einer Einwilligung in den Geschlechtsverkehr zulassen, so wäre nicht einsichtig, weshalb dieser Fall gerade nicht erfasst sein sollte. So wäre es durchaus nachvollziehbar, wenn es für den einen Sexualpartner essentiell wichtig wäre, nur mit einer Person einer bestimmten religiösen Ausrichtung Geschlechtsverkehr zu haben. Denn gerade im Glaubensbereich kann die psychische Belastung gravierend sein, wenn sich eine strenggläubige Person aufgrund ihrer religiösen Ausrichtung versagt, mit einer Person eines bestimmten (anderen) Glaubens Geschlechtsverkehr zu haben und dies dann dennoch geschieht. Doch ob nun über die religiöse Ausrichtung oder die Benutzung eines Kondoms getäuscht wird: beiden Fällen gemeinsam ist, dass es zwar um einen Vertrauensbruch zwischen den Sexualpartnern geht, welcher aber nicht die sexuelle Selbstbestimmung betrifft und deshalb auch nicht durch den Schän- dungstatbestand geschützt ist. Der einzige wesentliche Unterschied zwischen dem erwähnten Beispiel und der vorliegend zu beurteilenden Konstellation besteht darin, dass die Verwendung eines Kondoms sich auch physisch zeigt.
Es ist weiter auf folgenden Umstand hinzuweisen: Es dürfte sich von selbst verstehen, dass eine Person konkludent oder ausdrücklich nur unter der Bedingung in ungeschützten Geschlechtsverkehr einwilligt, dass der Sexualpartner nicht Trä-
ger von Geschlechtskrankheiten ist oder Kontrazeptiva gegen ungewollte Schwangerschaften einnimmt, falls kein Kinderwunsch bestehen sollte. Indessen sind dem Gericht keine Fälle bekannt, in denen es zu einer Verurteilung oder nur schon zu einer Anklage wegen einer Schändung gekommen wäre, wenn der Sexualpartner Träger von Geschlechtskrankheiten war oder es aufgrund fehlender Verwendung von Kontrazeptiva zu einer ungewollten Schwangerschaft gekommen wäre. Dies obwohl offensichtlich auch hier eine Bedingung für den Geschlechtsverkehr nicht eingehalten worden wäre. Vielmehr ergingen in Fällen der Übertragung von Geschlechtskrankheiten Verurteilungen wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger (schwerer) Körperverletzung.
Zu verwerfen ist sodann die Argumentation der Staatsanwaltschaft, wenn sie die Erfüllung des Tatbestandes davon abhängig machen will, ob der Sexualpartner vorgängig gewisse Handlungen verbal explizit ausgeschlossen hat. So führt die Staatsanwaltschaft aus, wenn eine Frau vor dem Geschlechtsverkehr dem Partner explizit sage, sie wolle nicht an einer bestimmten Stelle geleckt werden und der Partner dies dennoch tue, indem er die Frau mit dieser Handlung derart überrasche, dass sich diese nicht dagegen zur Wehr setzen kann, sei dies ebenfalls eine Schändung. Würde es hingegen an einer solchen Absprache fehlen, würde der Tatbestand auf der subjektiven Seite scheitern (Urk. 42 S. 6, Urk. 55
S. 8 f.). Bei dieser Sichtweise erfüllte beim Geschlechtsverkehr grundsätzlich jede spontane Interaktion, mit welcher die eine Person überrascht wird, den objektiven Tatbestand einer Schändung. So würde in der Konsequenz grundsätzlich jede spontane Handlung während dem Geschlechtsverkehr a priori pönalisiert, da dadurch zumindest der objektive Tatbestand erfüllt wäre und - allenfalls - erst am subjektiven Tatbestand scheitern würde. Das kann nicht sein. Man stelle sich vor, der eine Sexualpartner schickt sich an, eine spontane Handlung vorzunehmen, obwohl er in diesem Moment schon Bedenken hat, dass dies für den anderen Sexualpartner auch in Ordnung ist. Wenn er die Handlung dann trotzdem vornimmt und diese dann vom anderen als unerwünscht empfunden wird, müsste eine eventualvorsätzliche Schändung bejaht werden. Dabei müsste es sich auch nicht um etwas sehr Ausgefallenes handeln, ist doch die Grenze des Erlaubten/Unerlaubten bei jedem Menschen individuell. Genau dieser individuelle Massstab wäre
jedoch mitunter entscheidend für die Frage, ob der Schändungstatbestand erfüllt wäre oder nicht.
Eine solche A-priori-Pönalisierung war nicht die Intention des Gesetzgebers. Mit dem Tatbestand der Schändung wollte der Gesetzgeber - wie bereits erwähnt - Personen schützen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Sicher nicht die Absicht war es, spontane sexuelle Interaktionen zwischen grundsätzlich einwilligungsfähigen Personen unter Generalverdacht zu stellen. Eine solche Auslegung des Tatbestandes würde nicht mehr dem Schutz der sexuellen Freiheit dienen, sondern quasi zu mehr sexueller Unfreiheit führen. Es kann nicht sein, dass man mit dem Sexualpartner vor dem Akt jede Einzelheit im Sinne eines Was geht, was nicht besprechen müsste, nur um anschliessend nicht Gefahr zu laufen, dass es zu einer Anzeige wegen einer Schändung kommt. Das wäre schlicht lebensfremd.
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