Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB170243-O/U/cw

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Schärer und lic. iur. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Guennéguès

Urteil vom 20. Februar 2018

in Sachen

Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X.

gegen

Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

sowie

1. B. ,
2. C. ,

Privatklägerinnen

1 vertreten durch Inhaber der elterlichen Sorge D. 2 vertreten durch Inhaber der elterlichen Sorge E.

betreffend mehrfachen Exhibitionismus

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 25. Januar 2017 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).

Urteil der Vorinstanz:

1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen Exhibitionismus im Sinne von Art. 194 Abs. 1 StGB.

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.- (entsprechend Fr. 3'600.-), wovon 29 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.

3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.

4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:

   Fr. 12'535.85 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Fr. 423.90 Barauslagen und MwSt)

5. Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel.

6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.

7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

Berufungsanträge:

1. Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 57 S. 2)

   1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Exhibitionismus i.S. von Art. 194 Abs. 1 StGB von Schuld und Strafe frei zu sprechen.

   2. Dem Beschuldigten sei für die Dauer der Untersuchungshaft eine Entschädigung von CHF 5'800.00 (29 Tage à CHF 200.00) zuzusprechen. Zudem sei ihm zusätzlich eine Genugtuung von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

   3. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern i.S. von Art. 187 Ziff. 1 StGB von Schuld und Strafe frei zu sprechen.

   4. Die Kosten des Untersuchungsverfahrens und des erstund zweitinstanzlichen Gerichtsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, die Kosten der amtlichen Verteidigung des erstund zweitinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, wobei der Sprechenden für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von insgesamt CHF 6'279.90 zuzusprechen sei.

   5. Es sei die Ehefrau des Beschuldigten zum 22. September 2016 einzuvernehmen und eine Auskunft von ihr zum Fenster einzuholen.

2. Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 56 S. 1)

Der Beschuldigte A. sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.sowie einer Busse von Fr. 1'400.zu bestrafen. Der Vollzug der Geldstrafe sei bei einer Probezeit von drei Jahren aufzuschieben.

Erwägungen:

1. Gegenstand des Berufungsverfahrens

   Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 6. April 2017 des mehrfachen Exhibitionismus im Sinne von Art. 194 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.bestraft. Die Probezeit wurde auf 3 Jahre festgesetzt.

   Gegen das am 6. April 2017 mündlich eröffnete Urteil hat der Beschuldigte mit Eingabe vom 10. April 2017 fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 32) und innert Frist mit Eingabe vom 26. Juni 2017 die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 36 und Urk. 42). Er beantragt vollumfänglichen Freispruch, Zusprechung einer Entschädigung von Fr. 5'800.für die erlittene Haft sowie einer Genugtuung von

   Fr. 1'000.- (Urk. 42). Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Zeugeneinvernahme seiner Ehefrau durch das Berufungsgericht. Dieser Beweisantrag wurde mit Präsidialverfügung vom 19. September 2017 einstweilen abgewiesen (Urk. 51).

   Innert der mit Präsidialverfügung vom 4. Juli 2017 angesetzten Frist hat die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 12. Juli 2017 Anschlussberufung erhoben (Urk. 46). Sie beantragt, der Beschuldigte sei der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen und mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.sowie einer Busse von Fr 1'400.zu bestrafen. Die Probezeit für die bedingte Geldstrafe sei auf 3 Jahre anzusetzen. Die Privatklägerinnen haben keine Anschlussberufung erhoben.

   Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 4) blieb unangefochten, in diesem Punkt ist der Eintritt der Rechtskraft festzustellen. In allen übrigen Punkten ist das Urteil der Vorinstanz angefochten und bildet Gegenstand des Berufungsverfahrens.

2. Prozessuales

   1. Strafanträge

      Der Beschuldigte liess im Berufungsverfahren geltend machen, dass die für eine Verurteilung wegen Exhibitionismus notwendigen Strafanträge nicht vorliegen, da nicht von der Erhebung einer Strafanzeige auf das Vorliegen eines gültigen Strafantrages geschlossen werden könne (Urk. 42 S. 2).

      Die Vorinstanz hat sich detailliert mit der Frage des Vorliegens der Strafanträge auseinandergesetzt. Es kann auf ihre zutreffenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 39 S. 6 f.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Strafanzeige als Strafantrag genügen kann, zumal davon auszugehen ist, dass sie im Regelfall die Willensbekundung des Anzeigeerstatters auf eine Strafverfolgung des Täters enthält und es nicht bloss um die Information an die Strafverfolgungsbehörden geht. Der gesetzliche Vertreter der Privatklägerin 1, D. , hat am 6. Dezember 2016 innert der dreimonatigen Strafantragsfrist - die Erklärung unterzeichnet, sich am Verfahren zu beteiligen und als Privatklägerschaft Parteirechte ausüben zu wollen, sowie als Strafkläger am Verfahren mitwirken zu wollen (Urk. 6/4). Mit dieser Erklärung wird klar der Wille zum Ausdruck gebracht, dass der Täter verfolgt werden soll. Betreffend die Privatklägerin 1 liegt somit ein gültiger Strafantrag vor. Demgegenüber erklärte der gesetzliche Vertreter der Privatklägerin 2 am

      20. Dezember 2016 innerhalb der Strafantragsfrist, sich am Verfahren beteiligen zu wollen und Parteirechte als Privatklägerschaft ausüben zu wollen, jedoch nicht als Strafkläger am Verfahren mitwirken zu wollen (Urk. 6/8). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt beinhaltet die Erklärung, sich am Verfahren beteiligen zu wollen auch den Willen, dass ein solches durchgeführt wird und führt ein Verzicht auf Beteiligung am Verfahren als Strafkläger nicht automatisch zum Rückzug eines Strafantrages. Demzufolge ist auch betreffend die Privatklägerin 2 von einem gültigen Strafantrag auszugehen.

      Da gültige Strafanträge vorliegen, sind die Prozessvoraussetzungen auch für eine Beurteilung des Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt des Antragsdeliktes des Exhibitionismus im Sinne von Art. 194 StGB erfüllt, nicht nur bezüglich des Offizialdeliktes der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB.

      2. Wahrung des Anklagegrundsatzes

      Vor Vorinstanz rügte die Verteidigung, die Zeitangaben in der Anklageschrift seien zu ungenau und würden auf Rekonstruktionen der Eltern der Privatklägerin 1 aufgrund deren Aussagen beruhen. Die Zeitangaben seien reine Annahmen und Vermutungen der Eltern, welche von der Anklägerin ohne zu hinterfragen übernommen worden seien (Urk. 27 S. 4). Ob sich die Deliktszeitpunkte erstellen lassen, ist eine Frage der Sachverhaltserstellung. Auf die Vorbringen der Verteidigung ist daher im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen. Dass in der Anklageschrift nur ungenaue Angaben bezüglich der Deliktsdaten und Zeiten aufgeführt sind, führt vorliegend nicht zu einer Verletzung des Anklageprinzips. Es können (mit Ausnahme des Verhaftsdatums vom 14. November 2016) keine genaueren Angaben gemacht werden, da die entsprechenden Daten und Zeiten auf den Äusserungen der 5-jährigen Privatklägerin 1 beruhen, welche naturgemäss keine Uhrzeiten Daten angeben konnte. Die Deliktsvorwürfe sind in zeitlicher Hinsicht jedoch so eng eingegrenzt (22. September 2016 ca. 11.55 Uhr, ca. 24. Oktober 2016, ca. 26. Oktober 2016 sowie 14. November 2016 ca. 15.30 Uhr), dass der Beschuldigte weiss, was ihm vorgeworfen wird und er sich gegen die Vorwürfe auch verteidigen kann, was sich darin zeigt, dass er sich bezüglich verschiedener Daten auf ein Alibi beruft. Die Verteidigung machte denn auch zu Recht nicht explizit eine Verletzung des Anklageprinzips geltend.

3. Sachverhalt

   1. Anklagesachverhalt

      In der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 25. Januar 2017 wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe zu nicht genau bekannten Zeitpunkten am 22. September 2016 (ca. 11:55 Uhr), ca. am 24. Oktober

      2016, ca. am 26. Oktober 2016 sowie am 14. November 2016 (ca. 15:30 Uhr) nackt an seinem Badezimmerfenster gestanden und habe darauf gewartet, dass

      B. auf dem Nachhauseweg vom Kindergarten an seiner Wohnung vorbeiging, habe ihr seinen Penis gezeigt und mit seiner Hand onaniert, wobei B. am 22. September 2016 von C. begleitet worden sei, welche ihn ebenfalls nackt und onanierend wahrgenommen habe.

   2. Standpunkt des Beschuldigten

      Der Beschuldigte machte im Vorverfahren, vor Vorinstanz und im Berufungsverfahren konstant geltend, es sei nur zu einem Vorfall am 14. November 2016 gekommen, bei welchem die Privatklägerin 1 ihn nackt am Badezimmerfenster gesehen habe. Dies sei geschehen, weil er das Fenster habe kippen wollen, um den Dampf aus dem Badezimmer abzuleiten, wobei das Fenster ausgehängt habe und er dieses habe festhalten und wieder einhängen müssen. Der Sachverhalt wird vom Beschuldigten somit vollumfänglich bestritten.

   3. Beweismittel

      Als Beweismittel stehen neben den Aussagen des Beschuldigten diejenigen der beiden Privatklägerinnen, die Zeugenaussage der Polizistin F. und der Ehefrau des Beschuldigten sowie die Aussagen der Mutter der Privatklägerin 1 als Auskunftsperson zur Verfügung. Ferner liegen eine Fotodokumentation der Polizei vom 14. November 2016 (Urk. 5/1), die von der Ehefrau des Beschuldigten erstellten Fotos des Badezimmers (Urk. 4/2 Beilagen 4 und 5), die Arbeitszeittabelle des Beschuldigten für die Zeit vom 1. September 2016 bis 14. November 2016 (Urk. 7/4), die Arztbestätigung betreffend die Konsultation vom 26. Oktober 2016 (Urk. 22/1) sowie eine Kopie der Agenda der Ehefrau des Beschuldigten vor (Urk. 28).

      Festzuhalten ist, dass die Aussagen des Beschuldigten und der beiden Privatklägerinnen sowie die Zeugenaussage der Polizistin F. die zentralen Beweismittel darstellen. Nur diese Personen haben eigene Wahrnehmungen betreffend die angeklagten Vorfälle gemacht. Die Mutter der Privatklägerin 1 konnte nur Aussagen darüber machen, was ihr die Privatklägerin 1 erzählt hat. Die Aussagen der Ehefrau des Beschuldigten beziehen sich auf Alibiangaben, Ausführungen

      zum Defekt am Badezimmerfenster und zur gesundheitlichen Situation des Beschuldigten. Die Fotodokumentationen zeigen die Sicht von aussen auf das Badezimmerfenster und beinhaltet Aufnahmen vom Innern des Badezimmers. Die Arbeitszeittabelle des Beschuldigten und die Bestätigung betreffend Arztkonsultation können als Indizien für ein Alibi und als Hinweise für die Aussagenwürdigung der verschiedenen Personen herangezogen werden.

   4. Grundsätze der Beweiswürdigung

      1. Allgemeines

         Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung umfassend und zutreffend dargelegt. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden

         (Urk. 39 S. 9 ff.).

      2. Aussagen von Kindern

         Die Verteidigung machte geltend, Kinder seien per se weniger glaubwürdig als Erwachsene. Sie würden oft Geschichten erfinden ausschmücken (Urk. 27 S. 7).

         Festzuhalten ist vorab, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Prüfung der Glaubhaftigkeit von Beweisaussagen primär Sache der Gerichte ist und sich der Beizug eines Sachverständigen für die Prüfung der Aussagen nur bei besonderen Umständen aufdrängt, z.B. bei bruchstückhaften schwer interpretierbaren Äusserungen eines Kleinkindes, bei konkreten Hinweisen auf eine Beeinflussung durch eine Drittperson bei Vorliegen einer geistigen Störung, die Einfluss auf die Aussageehrlichkeit haben könnte (BGer 6B_23/2017 Urteil vom 14.11.2017 E 1.2. mit Hinweisen). Wie sogleich darzulegen ist, weisen die Äusserungen der beiden Privatklägerinnen weder schwer interpretierbare Auffälligkeiten auf noch liegen Hinweise auf eine Beeinflussung durch eine Drittperson vor. Eine Begutachtung der Privatklägerinnen ist nicht angezeigt. Es gelten für die Würdigung ihrer Aussagen die gleichen Grundsätze wie für die Würdigung der Aussagen Erwachsener, wobei den altersbedingten Besonderheiten bezüglich ihrer kognitiven Fähigkeiten Rechnung zu tragen ist. Jedenfalls kann der von der

         Verteidigung vertretenen Auffassung, dass Kinder per se weniger glaubwürdig seien als Erwachsene, nicht gefolgt werden.

   5. Beweiswürdigung

      1. Aussagen des Beschuldigten

         Betreffend den Beschuldigten liegen keine Anhaltspunkte vor, welche an seiner Glaubwürdigkeit zweifeln liessen.

         Bei der Würdigung seiner Aussagen ist jedoch mit zu berücksichtigen, dass er als beschuldigte Person ein legitimes Interesse daran haben kann, die Geschehnisse in einem für ihn günstigen Licht darzustellen.

         Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten zutreffend zusammengefasst. Es kann vorab darauf verwiesen werden (Urk. 39 S. 14 ff.). Der Beschuldigte bestritt die Anklagevorwürfe konstant. Er hat im Kerngehalt gleichbleibend ausgesagt, er habe am Verhaftstag (14. November 2016) duschen wollen und zur Dampfableitung das Badezimmerfenster kippen wollen. Dabei sei das Fester aus der Führung gefallen. Er habe nackt das Fenster festgehalten und dieses wieder eingehängt. Die Privatklägerin 1 sei draussen gestanden und habe ihn nackt gesehen. Er sei auf den Beckenrand gestiegen, um das Fenster festzuhalten und einzurenken, er habe nicht onaniert, sondern habe sich geschützt (Urk. 2/1 S. 3 ff., Prot. II S. 15 ff.). Er habe sich geschützt, da er erschrocken sei als die Privatklägerin 1 plötzlich da gewesen sei (Urk. 2/1 S. 7). Er sei erschrocken, als er das Mädchen gesehen habe, dann habe er schnell die Hand vorne hingehalten und das Fenster wieder eingehängt (Urk. 2/2 S. 3). Er habe mit einem Fuss auf dem Badewannenrand gestanden, habe mit der linken Hand das Fenster gehalten und mit der rechten Hand seine Genitalien bedeckt, weil die Privatklägerin 1 draussen gestanden sei und ihn gesehen habe (Urk. 2/4 S. 7; Prot. I S. 12 und S. 16,

         Prot. II S. 16 f.).

         Die Aussagen des Beschuldigten sind zwar eher pauschal und detailarm ausgefallen. In Bezug auf seine Erklärung, er habe das ausgehängte Fenster wieder einhängen müssen, sagte er indessen konstant aus. Auch sonst sind keine bedeutenden Widersprüche in seinen Aussagen auszumachen, jedoch wirken sie aufgrund ihrer Stereotypie nicht lebensnah. Seiner Darstellung ist zu entnehmen, dass er selber bemerkte, dass die Privatklägerin 1 am 14. November 2016 sein Geschlechtsteil sehen konnte, zumal er geltend machte, er sei erschrocken als er sie gesehen habe und habe eine Hand vor seinen Penis gehalten und auch erklärte, er sei für das Befestigen des Fensters auf den Beckenrand gestiegen (Urk. 2/1 S. 4 Randziffer 28 Ich ging auf den Beckenrand, damit ich dort hinaufsteigen konnte und es wieder einrenken).

         Auffällig wirkt seine Erklärung, er habe am 14. November 2016 einen Fehler gemacht, wofür er sich bei der Mutter der Privatklägerin denn auch unter Tränen entschuldigte (Urk 4/4 S. 1 Protokollnotiz). Hätte es sich bloss um einen Unfall mit dem Fenster gehandelt, wäre nicht einzusehen, weshalb der Beschuldigte einen Fehler zugeben und sich entschuldigen müsste.

         Ganz und gar nicht nachvollziehbar ist seine diffuse Erklärung für eine Falschbelastung durch die Privatklägerin 1 und die Polizistin F. , wonach eventuell ein Nachbar, der in der Attikawohnung vis à vis wohne, ihn belasten wolle, weil er einen Hass auf ihn habe. Dieser sei der Big Boss der Siedlung. Der Beschuldigte kann selber nicht erklären, was dieser Nachbar mit der Familie B. D. zu tun haben soll (Urk. 2/3 S. 6). Ausserdem ist keine Verbindung zur Polizistin F. erkennbar.

         Insgesamt erscheinen die Aussagen des Beschuldigten wenig glaubhaft. Daran ändert auch nichts, dass seine Aussagen betreffend den Defekt am Badezimmerfenster sowie seine Motorradausfahrt am 22. September 2016 durch die Aussagen seiner Ehefrau und deren Agendaeintrag gestützt werden.

      2. Aussagen von F.

         Die Polizistin F. wurde am 21. Dezember 2016 als Zeugin unter der strengen Strafandrohung von Art. 307 StGB einvernommen. Es ist bei ihr kein Motiv für eine Falschbelastung des Beschuldigten erkennbar. Eine solche hätte für sie denn auch schwerwiegende Konsequenzen in beruflicher Hinsicht.

         Die Verteidigung wendet ein, dass F. nach der Anzeigeerstattung durch den Vater der Privatklägerin 1 diese zu Hause aufgesucht und mit ihr ein Gespräch geführt habe und die polizeiliche Einvernahme mit der Mutter der Privatklägerin 1 vom 1. November 2016 durchgeführt habe, weshalb sie stark vorbefasst gewesen sei und im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme über zu viel Hintergrundwissen verfügt habe (Urk. 27 S. 8). Mit diesem Vorbringen wird unterstellt, dass die Zeugin nicht mehr in der Lage gewesen sein soll, zwischen eigenen Wahrnehmungen am

         14. November 2016 und Informationen zu unterscheiden, die sie von der Privatklägerin 1 und deren Eltern erhalten hatte. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Zeugin aufgrund ihrer beruflichen Ausbildung und Tätigkeit geschult ist, eigene Wahrnehmungen und Drittinformationen zu trennen. Dass sie diese Trennung in concreto auch vorgenommen hat, lässt sich daraus entnehmen, dass die Privatklägerin 1 der Zeugin gesagt haben soll, der Beschuldigte habe mit dem Pfiifeli gewackelt, wogegen die Zeugin in ihrer Einvernahme ausdrücklich erklärte, sie habe nicht gesehen, ob der Beschuldigte onaniert habe (Urk. 4/5 S. 7 und

         S. 9). Aus dieser Klarstellung geht hervor, dass keine Tendenz der Zeugin erkennbar ist, Drittinformationen mit eigenen Wahrnehmungen zu vermischen und den Beschuldigten unnötig zu belasten.

         Die Zeugenaussagen von F. wurden von der Vorinstanz zutreffend zusammengefasst; um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwiesen werden (Urk. 39 S. 22). Von zentraler Bedeutung ist die Aussage der Zeugin, dass der Beschuldigte am 14. November 2016 vor dem Eintreffen der Privatklägerin 1 nackt am Badezimmerfenster gewesen sei, das Fenster mehrmals geöffnet habe und nach rechts geschaut habe in die Richtung, aus der die Privatklägerin 1 später gekommen sei, das Fenster ganz geöffnet habe, als sie eingetroffen sei und sich ihr mit entblösstem Körper gezeigt habe, sie habe nicht den Eindruck gehabt, dass er auf etwas draufgestanden sei (Urk. 4/5 S. 5). Sie sei der Meinung, dass die Privatklägerin 1 seinen Penis gesehen habe (Urk. 4/5 S. 5). Zur Frage, ob die Privatklägerin 1 das Geschlechtsteil des Beschuldigten sehen konnte, sagte die Zeugin somit sehr unbestimmt aus, beschränkte sich auf eine blosse Einschätzung. Zu beachten ist auch, dass die Zeugin ihre Beobachtungen aus einer Distanz von ca. 40 Metern machte (Urk. 4/5 S: 5) und erklärte, sie habe Fotos gemacht, auf welchen man aufgrund der Öffnungsrichtung des Fensters den Beschuldigten jedoch nicht so gut sehe (Urk. 4/5 S. 5). Gestützt auf diese Aussage ist aber auch davon auszugehen, dass der Beschuldigte aufgrund der Öffnungsrichtung des Fensters und der relativ grossen Entfernung von der Zeugin nicht genau gesehen werden konnte. Sie räumte denn auch ein, sie habe nicht gesehen, ob er onaniert habe und könne nicht so genau sagen, wo bzw. auf welcher Höhe er seine Hände gehabt habe (Urk. 4/5 S. 6). Da die Privatklägerin 1 stehen blieb und zum Fenster hochschaute, was darauf hindeutet, dass sie etwas Besonderes gesehen hat, der Beschuldigte unbestrittenermassen in diesem Zeitpunkt nackt war und auch nach seiner eigenen Darstellung davon ausging, dass die Privatklägerin 1 seinen Penis sehen konnte, zumal er erklärte, er sei auf dem Beckenrand gestanden, habe die Hand vor seinen Penis gehalten als er die Privatklägerin gesehen habe, sowie die entsprechende Aussage der Privatklägerin 1, sie habe den nackten Mann mehr als ein Mal gesehen, einmal zusammen mit C. , ist erstellt, dass die Privatklägerin 1 den Penis des Beschuldigten sehen konnte. Von zentraler Bedeutung sind die glaubhaften Aussagen der Zeugin, dass sie bereits vor dem Auftauchen der Privatklägerin 1 gesehen habe, dass der Beschuldigte komplett nackt aus dem offenen Fenster nach rechts geschaut habe. Dann habe er das Fenster wieder geschlossen, wieder einen Spalt breit geöffnet und nach rechts geschaut. Dies habe er ca. 3 bis 4 Mal wiederholt. Aufgrund der von der Zeugin erstellten Fotos aus ihrer Beobachtungsposition (Anhänge zu

         Urk. 4/5) bestehen keine Zweifel, dass sie diese Vorgänge von ihrer Position aus wahrnehmen konnte. Ihre Darstellung erscheint als glaubhaft.

      3. Zeugenaussagen von G.

         Auch bezüglich der Aussagen der Ehefrau des Beschuldigten ist vorab auf die Zusammenfassung durch die Vorinstanz zu verweisen (Urk. 39 S. 24 f.). G. hat in ihrer Zeugeneinvernahmen bestätigt, dass das Badezimmerfenster zwischendurch aushänge, das passiere nur 5-6 Mal pro Jahr (Urk. 4/2 S. 5). Ferner erklärte sie, dass der Beschuldigte die Mittagspause jeweils am Arbeitsort verbringe. Eigene Wahrnehmungen zu den Tatvorwürfen hat sie nicht gemacht. Ihre Aussagen sind von Bedeutung für das vom Beschuldigten geltend gemachten Alibi für den 22. September 2016. Sie führte aus, sie sei an jenem Donnerstag erst um 16.30 Uhr nach Hause gekommen und der Beschuldigte sei zu Hause gewesen. Sie wisse nicht, ob er an diesem Tag Ferien gehabt habe (Urk. 4/2 S. 8). Betreffend Erektionsstörungen des Beschuldigten sagte sie aus, es sei möglich, dass er ein steifes Glied bekomme, wenn er sich selbst befriedige, er brauche dazu aber Pornografie (Urk. 4/2 S. 11). Aufgrund dieser Aussage kann nicht geschlossen werden, dass sich der Sachverhalt wegen Erektionsstörungen des Beschuldigten nicht wie in der Anklage umschrieben zugetragen haben kann.

      4. Aussagen der Privatklägerinnen

         Die Aussagen der beiden Privatklägerinnen wurden von der Vorinstanz korrekt wiedergegeben (Urk. 39 S. 18 f. betreffend die Privatklägerin 1 und Urk. 39 S. 22 betreffend die Privatklägerin 2). Beide Kinder haben über das Vorgefallene in einer ihrem Alter entsprechenden Art und Weise ausgesagt. Bei keinem der beiden Mädchen entstand der Eindruck einer von Dritten beeinflussten Aussage einer Absprache zwischen den beiden Mädchen. Sie haben sich in ihrer eigenen Kindersprache ausgedrückt, was sich beispielhaft in ihren unterschiedlichen Bezeichnungen für das männliche Geschlechtsteil (Privatklägerin 1 Pfiffeli und Privatklägerin 2 Schnäbi) zeigt. Die Privatklägerin 1 führte als Erklärung für die Bewegungen, die der Beschuldigte an seinem Geschlechtsteil ausgeführt habe, aus, sie glaube, er habe dies getan, weil er kalt gehabt habe. Auch dies deutet auf eine authentische unbeeinflusste Aussage des Kindes hin, zumal die von der Privatklägerin 1 gezeigte Geste klar als Handlung des Onanierens gedeutet werden muss. Beide Privatklägerinnen konnten das Gesehene offensichtlich nicht einordnen. Ihre nur sehr kurzen, über weite Strecken einsilbigen Antworten sind vor diesem Hintergrund zu sehen und erscheinen altersund situationsadäquat. Ihr Aussageverhalten zeigte gerade keine Tendenz, eine Geschichte zu erzählen Erlebtes auszuschmücken, was die Verteidigung als Argument gegen die Glaubwürdigkeit von Kindern anführte.

         Gemäss übereinstimmenden glaubhaften Aussagen der beiden Privatklägerinnen haben sie einmal auf dem Nachhauseweg vom Kindergarten einen vollkommen nackten Mann am Fenster gesehen, dessen Geschlechtsteil auf nicht näher definierbare Weise useglueget hät. Während die Privatklägerin 2 keine Onanierbewegungen gesehen hat, vielmehr aussagte, der Mann habe seine Hände auf dem Fenstersims gehabt und nur kurz aus dem Fenster geschaut, sagte die Privatklägerin 1 aus, der nackte Mann habe diese Bewegungen an seinem Geschlechtsteil gemacht. Dieser Widerspruch zwischen den Aussagen der beiden Kinder lässt sich damit erklären, dass die Privatklägerin 1 den Mann mehr als einmal gesehen hat, die Privatklägerin 2 dagegen nur einmal und dass die Privatklägerin 1 das einmal Gesehene auf beide Situationen überträgt.

         Aufgrund der glaubhaften Aussagen der beiden Privatklägerinnen ist erstellt, dass sie einmal gemeinsam einen nackten Mann am Fenster gesehen haben, sie auch dessen Geschlechtsteil gesehen haben, welches irgendwie herausschaute. Die Privatklägerin 1 hat mindestens bei einem weiteren Mal gesehen, dass dieser Mann Onanierbewegungen gemacht hat. Gestützt auf die Beobachtungen der Zeugin F. vom 14. November 2016 bestehen keine Zweifel, dass es sich beim fraglichen Fenster um das Badezimmerfenster der Wohnung des Beschuldigten handelte und bei dem nackten Mann um den Beschuldigten. Dass die Privatklägerin 1 den Beschuldigten mehr als zwei Mal gesehen hat, lässt sich aufgrund ihrer Aussagen nicht erstellen. Die Aussagen der Privatklägerin 1 werden durch diejenigen der Zeugin F. gestützt und geben zusammen ein stimmiges Ganzes.

      5. Aussagen H.

         H. , die Mutter der Privatklägerin 1, wurde am 1. November 2016 polizeilich und am 12. Dezember 2016 als Auskunftsperson durch die Staatsanwaltschaft einvernommen. Sie hat ausser dem Schutzinstinkt gegenüber ihrer Tochter und dem daraus fliessenden Strafverfolgungsinteresse kein persönliches und kein finanzielles Interesse am Ausgang des Verfahrens. Sie kennt den Beschuldigten nicht und es ist kein Motiv für eine Falschbelastung erkennbar.

         Die Vorinstanz hat ihre Aussagen korrekt wiedergegeben, es kann darauf verwiesen werden (Urk. 39 S. 19 ff.). H. hat in beiden Einvernahmen gleichbleibend und widerspruchslos geschildert, was die Privatklägerin 1 ihr erzählt hat. Ihre Aussagen zeigen keine Tendenz zur Dramatisierung. Sie sagte beispielsweise aus, C. und B. seien an jenem Tag ganz fröhlich gewesen, an welchem sie den nackten Mann gesehen haben müssen. Ferner erklärte sie, die Vorfälle hätten B. zwar beschäftigt, sie habe aber nicht das Gefühl, dass sie gross einen Schaden davongetragen habe. Sie hätten versucht, die Sache möglichst klein zu halten zum Schutz von B. und auch des Beschuldigten, sie hätten nichts im Kindergarten erzählt (Urk. 4/4 S. 7 f.). Die Auskunftsperson hat glaubhaft geschildert, dass die Privatklägerin 1 nach dem Vorfall vom 14. November 2016 der Empfehlung von F. folgend nicht darauf angesprochen habe. Die Privatklägerin 1 habe erst am nächsten Morgen beim Frühstück von sich aus erzählt, sie habe gestern den bluddi Maa gesehen und habe einer Handbewegung vor ihrem Genitalbereich gemacht, die für sie wie eine Handlung der Selbstbefriedigung ausgesehen habe (Urk. 4/4 S. 7). Diese Beobachtungen der Mutter der Privatklägerin 1 vom 15. November 2016 entsprechen den Handbewegungen, welche die Privatklägerin 1 in ihrer Videobefragung vom 13. Dezember 2016 zeigte. Ausserdem sagte sie gegenüber ihrer Mutter, der Mann habe gwagglet mit em Pfiffeli, was eine altersgerechte Umschreibung eines Kindes im Alter der Privatklägerin 1 für einen Vorgang der Selbstbefriedigung darstellt und den Schluss nahelegt, dass die Privatklägerin 1 am 14. November 2016 Selbstbefriedigungshandlungen gesehen hat als der Beschuldigte nackt im Fenster stand. H. sagte auf die Frage, wie viele Male die Privatklägerin 1 den nackten Mann gesehen habe, aus, sie wisse es nicht, sie sei nicht so schlau geworden aus den Aussagen der Privatklägerin 1, es sei sicher mehr als ein Mal gewesen (Urk. 4/4 S. 5). Ausser bezüglich des Vorfalls vom 14. November 2016, welcher auch von der Zeugin F. beobachtet wurde, konnte H. nur noch bezüglich des Vorfalls, bei welchem die Privatklägerin 1 von der Privatklägerin 2 begleitet wurde, genauere Angaben machen. Sie führte nachvollziehbar aus, C. habe

         B. nur ein Mal begleitet, dies sei an dem Tag gewesen, an welchem der Elternabend im Kindergarten gewesen sei, sie glaube es sei Donnerstag, der 22. September 2016, gewesen vor dem Samstag, an welchem B. das erste Mal vom nackten Mann erzählt habe (Urk. 4/4 S. 3 und S. 4). An dieser Stelle ist festzuhalten, dass der Einwand der Verteidigung nicht zutrifft, wonach H. zuerst

         den 22. September erwähnt habe und dann den 25. September 2016 (Urk. 27 S. 4). Die Auskunftsperson hat vielmehr bereits in der ersten polizeilichen Einvernahme den 22. September 2016 erwähnt und das Datum des 25. September 2016 korrigiert, bei welchem es sich offensichtlich um einen Verschrieb der einvernehmenden Person handelte, da die Auskunftsperson ausführte, C. habe B. vor dem 24. September 2016, einmal nach Hause begleitet (Urk. 4/1 S. 2).

      6. Fotodokumentation

         Aus der Fotodokumentation des Badezimmers in der Wohnung des Beschuldigten, welche von der Polizei erstellt wurde (Urk. 5/1 S. 3) und derjenigen, welche die Ehefrau des Beschuldigten erstellte (Urk. 4/2 Beilagen 4 und 5), geht hervor, dass die Fensteröffnung sich auf einer Höhe von ca. 107 cm ab Boden befindet und dass sich auf der linken Seite des Fensters die Toilette und auf der rechten Seite die Badewanne befindet. Es ist daher möglich, dass sich der Beschuldigte auf die Toilette gestellt haben könnte wie er selber betreffend den Vorfall vom 14. November 2016 geltend machte auf den Rand der Badewanne.

      7. Urkunden

Aus der Arbeitszeittabelle des Beschuldigten (Urk. 7/4) geht hervor, dass er am

22. September 2016 Ferien hatte. Den Agendaeinträgen seiner Ehefrau ist zu entnehmen, dass er am 22. September 2016 einen Töffausflug unternahm

(Urk. 28). Der Beschuldigte machte geltend, er sei am Morgen losgefahren nachdem seine Ehefrau zur Arbeit gegangen sei, auf den Klausen gefahren und um ca. 15.50 Uhr wieder zu Hause gewesen (Prot. I S. 15). In der Anklageschrift wird am 22. September 2016 als Tatzeitpunkt ca. 11:55 Uhr angeführt. Da die Privatklägerin 1 aufgrund ihres Alters keine konkreten Uhrzeiten nennen konnte, basieren die Zeitangaben in der Anklage auf den Aussagen von H. . Sie sagte in der polizeilichen Befragung aus, B. habe am Anfang nicht klar sagen kön- nen, wann sie den nackten Mann gesehen habe. Sie habe gesagt, sie sehe ihn wenn sie aus dem Kindergarten heimkomme (Urk. 4/1 S. 2). Betreffend den Vorfall von Ende Oktober habe B. gesagt, sie habe den Mann vor dem Zmittag, nöd bim Zvieri esse gesehen (Urk. 4/1 S. 3). In der untersuchungsrichterlichen Einvernahme erklärte H. nochmals, B. habe nicht sagen kön- nen, wie oft und wann sie den Mann gesehen habe. Sie habe gesagt, es sei jeweils gewesen, wenn sie nach Hause gekommen sei. Was sie mit Heimweg gemeint habe, sei nicht ganz klar, es könne Mittag Nachmittag bedeuten. Sie habe es so verstanden, dass es eventuell auch mal am Mittag gewesen sei, kön- ne es jedoch nicht genauer sagen (Urk. 4/4 S. 5). Den Aussagen von H. , welche als einziges Beweismittel für den Zeitpunkt der Vorfälle vorliegen, ist eindeutig zu entnehmen, dass der Vorfall, bei welchem die Privatklägerin 1 in Begleitung der Privatklägerin 2 war, sich am 22. September 2016 ereignet haben muss auf dem Nachhauseweg der Privatklägerin 1 aus dem Kindergarten. Ob dies am Mittag am Nachmittag war, lässt sich nicht ermitteln. Der Vorfall vom 14. November 2016 ereignete sich jedenfalls am Nachmittag. Mit der Vorinstanz ist zudem festzuhalten, dass es aufgrund der Fahrzeit vom Wohnort des Beschuldigten bis zum Klausenpass auch nicht ausgeschlossen ist, dass er am Mittag des

22. September 2016 bereits wieder zu Hause war (Urk. 39 S. 38). Die Ehefrau des Beschuldigten hat als Zeugin ausgesagt, sie sei an diesem Tag ca. um 16.30 Uhr nach Hause gekommen und der Beschuldigte sei zu Hause gewesen. Da sie den ganzen Tag auf der Arbeit war, ist es nicht möglich, dass sie aus eigener Wahrnehmung sagen kann, wann der Beschuldigte wieder zu Hause eingetroffen ist. Eine erneute Zeugenbefragung der Ehefrau des Beschuldigten ist nicht geeignet, verlässliche Erkenntnisse zu bringen, weshalb davon abzusehen ist.

6. Fazit Sachverhaltserstellung

Betreffend die angeklagten Vorfälle vom 24. Oktober 2016 und vom 26. Oktober 2016 liegen einzig die Aussagen von H. vor, wonach die Privatklägerin 1 am Dienstag vor dem 1. November 2016 (das war der 25. Oktober 2016) gesagt habe, der nackte Mann habe ihr gestern (das wäre der 24. Oktober 2016) gesagt, er sei krank (Urk. 4/1 S. 3). In ihrer Befragung als Auskunftsperson vom 12. Dezember 2016 sagte sie betreffend den 24. Oktober 2016 und den 26. Oktober 2016, sie wisse nur noch, dass B. es jeweils erzählt habe, nicht jedoch, wie die Situation genau gewesen sei (Urk. 4/4 S. 5). Aufgrund dieser Aussagen lässt

sich jedenfalls betreffend den 24. Oktober 2016 und den 26. Oktober 2016 der Sachverhalt gemäss Anklage nicht erstellen. Entsprechend erübrigen sich weitere Ausführungen zum Vorbringen des Beschuldigten, wonach er am 26. Oktober 2016 nach der Arbeit einen Arzttermin gehabt habe und den dazu eingereichten Unterlagen (Bestätigung des Arztes und Terminkarte [Urk. 22/1+2]).

Am 22. September 2016 wurde der Beschuldigte aufgrund der übereinstimmenden glaubhaften Aussagen der beiden Privatklägerinnen nackt im Fenster gesehen. Beide Kinder haben seinen Penis gesehen, welcher useglueget hät. Aus der Foto-Dokumentation ist ersichtlich, dass das Fenster nicht hoch genug ist, um den Kopf und den Genitalbereich des Beschuldigten gleichzeitig sehen zu kön- nen. Dass die Privatklägerin 2 seinen Kopf gesehen hat, deutet darauf hin, dass der Beschuldigte im Badezimmer auf dem Boden stand und daher nicht zweifelsfrei erstellt werden kann, dass er sich wissentlich und willentlich nackt am Fenster zeigte. Onanierbewegungen hat die Privatklägerin 2 sodann keine gesehen. Sie sagte aus, der Mann habe die Hände auf dem Fenstersims gehabt. Obwohl die Privatklägerin 1 am 24. September 2016 gemäss den glaubhaften Aussagen von H. Handbewegungen vor ihrem Schambereich machte, die wie Onanieren aussahen (Urk. 4/1 S. 1, Urk. 4/4 S. 3), kann nicht mit rechtsgenüglicher Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Privatklägerin 1 diese Bewegungen ein anderes Mal gesehen hat. Weder, dass der Beschuldigte den beiden Privatklägerinnen am 22. September 2016 wissentlich und willentlich sein Geschlechtsteil zur Schau stellte, noch dass er vor ihnen onanierte, lässt sich daher zweifelsfrei erstellen.

Betreffend den Vorfall vom 14. November 2016 ist aufgrund der Aussagen der Zeugin F. erstellt, dass der Beschuldigte vor dem Eintreffen der Privatklägerin 1 nackt am Fenster stand, dieses mehrmals öffnete und wieder schloss und dabei in die Richtung schaute, aus der die Privatklägerin 1 jeweils auf ihrem Kindergartenweg auf das Haus zukam, in welchem der Beschuldigte wohnt. Dies deutet darauf hin, dass der Beschuldigte nackt auf das Erscheinen der Privatklägerin wartete, welche denn auch stehen blieb und zum Fenster emporschaute, in welchem der Beschuldigte stand. Der Beschuldigte selber räumte ein, dass er

nackt war (mindestens mit einem Fuss) auf dem Beckenrand stand, er die Privatklägerin 1 gesehen hat, erschrocken ist und sein Geschlechtsteil abgedeckt hat. Daraus ist zu schliessen, dass er selber davon ausging, dass die Privatklägerin 1 sein Geschlechtsteil sehen konnte. Gestützt auf die Aussage von H. ist ferner erstellt, dass die Privatklägerin 1 am 15. November 2016 beim Frühstück erzählte, sie habe den nackten Mann gesehen und dabei eine Handbewegung vor ihrem Genitalbereich machte, welche von ihrer Mutter als Selbstbefriedigungshandlung interpretiert wurde. Entsprechende Handbewegungen vor dem Genitalbereich machte die Privatklägerin 1 auch in ihrer Videobefragung und erklärte, der Mann habe dies gemacht, weil er kalt gehabt habe. Die von der Privatklägerin 1 vorgemachten Handbewegungen vor dem Gentalbereich sind eindeutig als Onanierbewegungen zu interpretieren. Die Beobachtungen der Zeugin F. vom

14. November 2016 deuten daraufhin, dass der Beschuldigte darauf wartete, dass die Privatklägerin 1 auf ihrem Nachhauseweg vom Kindergarten an seiner Wohnung vorbeigehe. Die Erklärung des Beschuldigten, wonach er das verhedderte Fenster habe einhängen müssen, und sich dabei eine Hand zum Schutz vor die Genitalien hielt, weil die Privatklägerin 1 ihn sehen konnte, erscheint jedoch insbesondere aufgrund der konstanten Schilderung durch den Beschuldigten als nachvollziehbare Möglichkeit des Ablaufs des Vorfalls. Dass die Zeugin F. keine Onanierbewegungen gesehen hat, wurde bereits erwähnt. Ausserdem kann nicht mit rechtsgenüglicher Sicherheit widerlegt werden, dass es sich bei den von ihr beobachteten Vorgängen (Öffnen und Schliessen des Fensters) um Bemühungen des Beschuldigten handelte, das Fenster wieder einzuhängen. Dass die Privatklägerin 1 die Onanierbewegungen obschon sie diese gemäss den glaubhaften Aussagen von H. am 15. November 2016 beim Frühstück nachahmte an einem anderen Tag beobachtet hatte, kann ebenfalls nicht ausgeschlossen werden, weshalb dem Grundsatz in dubio pro reo folgend ein Freispruch zu ergehen hat.

1. Kostenund Entschädigungsfolgen

   Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldige. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren beider Instanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

   Der Beschuldigten macht für 29 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 5'800.geltend. Dieser Betrag scheint angemessen und ist ihm aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Im Mehrbetrag ist die Genugtuungsforderung des Beschuldigten abzuweisen, da kein Kausalzusammenhang zwischen dem Strafverfahren und dem epileptischen Anfall, den er erlitten hat, nachgewiesen wurde.

   Es wird beschlossen:

   1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Strafsachen, vom 6. April 2017 bezüglich der Dispositivziffer 4 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.

   2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

1. Der Beschuldigte ist der eingeklagten Delikte nicht schuldig und wird freigesprochen.

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.

3. Die amtliche Verteidigerin wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 6'300.entschädigt.

4. Die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen Verfahren beider Instanzen, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen.

5. Dem Beschuldigten wird für 29 Tage erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 5'800.aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Mehrbetrag wird die Genugtuungsforderung des Beschuldigten abgewiesen.

6. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)

   • die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (übergeben)

   • an die Privatklägerschaft

     (Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)

     sowie in vollständiger Ausfertigung an

   • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

   • die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich

   • die Privatklägerschaft (falls verlangt)

     und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

   • die Vorinstanz

   • die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 54

   • die KOST Zürich mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten

   • die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG)

7. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Strafkammer

Zürich, 20. Februar 2018

Der Präsident:

Oberrichter lic. iur. Spiess

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw Guennéguès