Obergericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: SB150006-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti Vorsitzender, und lic. iur.
M. Langmeier, Ersatzoberrichterin lic. iur. M. Bertschi sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Truninger
Urteil vom 18. Juni 2015
in Sachen
A. ,
Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. U. Krättli
Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Raufhandel
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht, vom 30. April 2014 (GB120016)
Anklage:
Der Strafbefehl des Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 26. September 2012 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 27).
Urteil der Vorinstanz :
Es w ird e rka nnt:
Der Beschuldigte ist schuldig des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 70.- (insgesamt Fr. 10'500.-), wovon 42 Tagessätze durch Haft erstanden sind.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
Der von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte Gegenstand (Lagerort Forensisches Institut Zürich), nämlich: Herrenhose Diesel (Asservat-Nr. A...) wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem Beschuldigten auf erstes Verlangen innerhalb von drei Monaten herausgegeben und ansonsten durch die Lagerbehörde (Forensisches Institut Zürich) vernichtet.
Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'800.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten
Fr. 1'256.95 Auslagen Untersuchung Fr. 20'559.00 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Der amtliche Verteidiger wird für seine Aufwendungen aus der Gerichtskasse mit Fr. 20'559.- (inkl. Barauslagen und 8% MwSt.) entschädigt.
Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 65 S. 1)
Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten sei einzustellen. Eventualiter sei der Beschuldigte freizusprechen.
Dem Beschuldigten sei für die erlittene Untersuchungshaft von 42 Tagen eine Genugtuung von CHF 10'500 zuzüglich 5 % Zins ab mittlerem Verfalltag zuzusprechen.
Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 59)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Das Gericht z ieht in Erwägung:
I.
Verfahrensgang und Umfang der Berufung
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 30. April 2014 wurde der Beschuldigte des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Er wurde bestraft mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 70.-- unter Ansetzung eine Probezeit von 3 Jahren. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wurde abgewiesen (Urk. 43).
Gegen das schriftlich eröffnete Urteil hat der Beschuldigte fristgerecht mit Eingabe vom 5. Mai 2014 Berufung angemeldet (Urk. 45) und nach Zustellung des begründeten Entscheids mit Eingabe vom 21. Januar 2015 die Berufungserklärung eingereicht (Urk. 51). Er ficht das vorinstanzliche Urteil bezüglich der DispositivZiffern 1-3, 6 und 8 an. Unangefochten blieb die Herausgabe der sichergestellten Herrenhose (Dispositiv-Ziffer 4) und die Festsetzung der Kosten und der Entschädigung für den amtlicher Verteidiger (Dispositiv-Ziffern 5 und 7), weshalb Dispositiv-Ziffern 1-3, 6 und 8 des erstinstanzlichen Urteils Berufungsgegenstand bilden.
Die Privatkläger haben innert der mit Präsidialverfügung vom 23. Januar 2015 angesetzten Frist (Urk. 53) keine Anschlussberufung erhoben. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte mit Eingabe vom
16. Februar 2015 die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 59).
Mit Eingabe vom 16. Februar 2015 reichte der Beschuldigte die mit Verfügung vom 23. Januar 2015 angeforderten Unterlagen zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen ein (Urk. 56 und 58/1-7).
II.
Prozessuales
Örtliche Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft
Der Beschuldigte liess anlässlich der Berufungsverhandlung die noch vor Vorinstanz vorgetragene Rüge der mangelnden örtlichen Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat nicht mehr geltend machen. Dies zu recht. Die Vorinstanz hat die dazu erforderlichen Argumente vorgetragen. Entscheidend ist angesichts der Organisation und Struktur der Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich (vgl. dazu § 93 ff. GOG), dass der verfassungsmässige Richter die Sache beurteilt hat.
Sperrwirkung der Einstellungsverfügung vom 26. September 2012
Mit Verfügung vom 26. September 2012 hat die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen den Beschuldigten hinsichtlich der Vorwürfe der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung, des Angriffs und der mehrfachen einfachen Körperverletzung eingestellt (Urk. HD 25). Gleichentags erging der Strafbefehl betreffend Raufhandel, welcher vorliegend als Anklage gilt. Die Einstellung wurde von der Staatsanwaltschaft damit begründet, es sei rechtsgenügend erstellt, dass der Beschuldigte aktiv und mehrfach zugeschlagen habe und dabei auch Gegenstände in der Hand gehalten habe. Da die eingesetzten Schlaginstrumente nicht aufgefunden werden konnten, lasse sich nicht mehr rechtsgenügend erstellen, dass die vom Beschuldigten ausgeführten Schläge, insbesondere in Richtung der
Köpfe von B.
und C. , einen Versuch der schweren Körperverletzung
darstellen (Urk. HD 25 S. 11). Ausserdem sei eine genaue Zuordnung der auf Seiten des BCDEFG. -Clans erlittenen Verletzungen zum Beschuldigten nicht möglich, so dass auch eine Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung nicht erfolgen könne (Urk. HD 25 S. 13). Wegen der nachgewiesenen Wechselseitigkeit der Gewalttätigkeiten könne nicht von einem Angriff im Sinne von Art. 134 StGB gesprochen werden, weshalb der Beschuldigte wegen Raufhandels zur Rechenschaft gezogen werden müsse (Urk. HD 25 S. 13).
Die Verteidigung machte vor Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren (Urk. 65
S. 2) geltend, die Sperrwirkung dieser Einstellungsverfügung stehe einer Verurteilung des Beschuldigten wegen Raufhandels entgegen. Das Verfahren sei daher gestützt auf den Grundsatz ne bis in idem einzustellen.
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass der vorliegend zu beurteilende Anklagevorwurf, wonach der Beschuldigte sich aktiv an einer wechselseitigen gewalttätigen Auseinandersetzung zwischen der BCDEFG.
und der
AHI. -Gruppe beteiligt habe, nicht den gleichen Sachverhalt wie bei einem Angriff und bei einer Körperverletzung betrifft (vgl. Urk. 49 S. 5 ff.). Einseitige tätliche Einwirkung von Seiten des Beschuldigten bzw. seiner Gruppierung wie auch Verursachung von Körperverletzungen durch ihn konnten nicht erstellt werden und führten zur erwähnten Einstellungsverfügung. Die Teileinstellung erfolgte
demnach entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht aufgrund einer anderen rechtlichen Würdigung des ein und desselben Lebenssachverhalts (Urk. 65 S. 1), vielmehr liegt ein anderer Sachverhalt, eben derjenige des wechselseitigen gewalttätigen Vorgehens, dem Vorwurf des Raufhandels gemäss Art. 133 StGB zugrunde.
Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass kein Verstoss gegen das Doppelbestrafungsverbot vorliegt.
Wahrung des Anklageprinzips
Dem Beschuldigten wird im Strafbefehl vom 26. September 2012 vorgeworfen, er habe sich am 6. Februar 2011, ca. 03.50 Uhr, auf dem Parkplatz vor dem Club
J.
in K.
an einer gewaltsamen wechselseitigen Auseinandersetzung
zwischen zwei Personengruppen beteiligt. Die eine Gruppierung habe aus dem Beschuldigten und mindestens zwei unbekannten Personen bestanden, die andere Gruppierung aus B. , D. , C. , E. , F.
und
G. . Der Beschuldigte habe bei dieser Auseinandersetzung aktiv Gewalt ausgeübt, indem er ein Schlaginstrument (eine Eisenstange, einen Holzstock oder ein ähnliches Schlaginstrument) eingesetzt und damit mehrfach gegen die Köpfe der Gegnerschaft geschlagen habe. Auch die unbekannten weiteren Personen der Gruppe um den Beschuldigten hätten mit nicht genau bekannten Schlaginstrumenten zugeschlagen. B. auf der anderen Seite habe ein Messer gegen den Beschuldigten eingesetzt und habe ihm eine Schnitt-/Stichverletzung am Oberbauch links und eine Schnittwunde am linken Unterarm zugefügt. Auf der Seite der Gruppe um B. hätten D. und C. je eine Rissquetsch-
wunde am Hinterkopf erlitten und E.
einen Bruch eines kleinen Fingers der
rechten Hand. F.
habe mindestens einen Schlag auf den Rücken/Nacken
und G.
Schläge gegen einen Arm und ein Bein kassiert. Der Beschuldigte
sei wissentlich und willentlich mit den anderen Personen aus seinem Umfeld ge-
gen die Gruppe um B.
gewalttätig vorgegangen und habe die Verletzung
von Personen zumindest in Kauf genommen.
Die Verteidigung macht zusammengefasst geltend, diese Umschreibung des Anklagevorwurfes genüge den Anforderungen an das Anklageprinzip nicht. Die Tathandlungen seien ungenau und unbestimmt umschrieben bezüglich Anzahl der geführten Schläge, bezüglich Schlaginstrument und weiteren unbekannten Beteiligten auf der Seite des Beschuldigten (Urk. 65 S. 11). An dieser Stelle ist in Erinnerung zu rufen, dass dem Beschuldigten gerade nicht der Vorwurf einer Körperverletzung gemacht wird. Die Beschaffenheit des Schlaginstrumentes wurde deshalb bewusst offen gelassen. Ebenfalls nicht entscheidend ist unter dem Aspekt der Tatbestandsmässigkeit, wie oft der Beschuldigte dieses Schlaginstrument und gegen welche Person(en) auf der gegnerischen Seite er es einsetzte. Klar umschrieben ist im Anklagevorwurf, dass der Beschuldigte sich aktiv unter Einsatz eines Schlaginstrumentes an einer wechselseitigen tätlichen Auseinandersetzung zwischen seiner Gruppe (bestehend aus ihm und zwei weiteren unbekannten Personen) und der BCDEFG. -Gruppe beteiligt habe, dass ihm im Laufe
dieser Auseinandersetzung von B.
eine Schnitt-/Stichverletzung am Oberbauch und eine Schnittwunde am linken Unterarm zugefügt wurde und die Mitglieder der BCDEFG. -Gruppe die im Anklagvorwurf angeführten Verletzungen davontrugen.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten (vgl. Urk. 49 S. 7 f.), dass diese Umschreibung des Sachverhaltes die Anforderungen für die Wahrung des Anklageprinzips mit Bezug auf den Vorwurf des Raufhandels erfüllt.
Soweit die Verteidigung im Zusammenhang mit den vor ihr aufgeführten formellen Mängeln im Vorverfahren allgemein eine Verletzung des Fairnessgebotes gemäss Art. 3 StPO rügt (vgl. Urk. 65 S. 15), ist nicht begründet und auch nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschuldigten insgesamt nicht ein faires Verfahren zuteil geworden sein soll.
Prozessrechtswidrige Durchführung der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
Anlässlich der Berufungsverhandlung rügte die Verteidigung, die vorinstanzliche Verfahrensleitung habe den Parteien weder vor Abschluss des Beweisverfahrens Gelegenheit zur Stellung von Beweisanträgen gewährt, noch sei ihnen der Abschluss des Beweisverfahrens mitgeteilt worden. Der formelle Abschluss des Beweisverfahrens erfolge aber normalerweise dadurch, dass die Verfahrensleitung dieses gegenüber den Parteien als geschlossen erkläre. Die gesetzlichen Bestimmungen betreffend Durchführung der Hauptverhandlung hätten zwingenden Charakter, weshalb solche schwere, elementare Verfahrensfehler die Nichtigkeit der Hauptverhandlung zur Folge hätten (vgl. Urk. 65 S. 15 f.).
Es ist zwar zutreffend, dass der Vorderrichter das Beweisverfahren nicht formell für abgeschlossen erklärt hat. Die Verteidigung hat dies aber weder vor Vorinstanz gerügt, noch hat sie selber einen Beweisantrag gestellt (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_1192/2014 vom 24.4.2015, E. 2). Ein fehlender Abschluss des Beweisverfahrens kann - dies entgegen der Ansicht der Verteidigung
- demnach zum jetzigen Zeitpunkt des Verfahrens nicht zur Nichtigkeit der Hauptverhandlung führen.
Weiter führte die Verteidigung unter Verweis auf den Gesetzestext von Art. 341 Abs. 1 StPO und die diesbezügliche Lehre aus, der Umstand, dass die Gerichtsschreiberin anlässlich der Hauptverhandlung eine Ergänzungsfrage prozessrechtswidrig gestellt habe, führe zur Nichtigkeit der gerichtlichen Einvernahme des Beschuldigten und schliesslich auch der Hauptverhandlung (Urk. 65 S. 16). Zu berücksichtigen ist, dass Gerichtsschreiber gemäss Art. 335 Abs. 1 StPO wäh- rend der gesamten Hauptverhandlung anwesend sein müssen, ansonsten ein Gericht nicht gesetzesmässig besetzt ist, und dass sie im Sinne von Art. 348 Abs. 2 StPO bei der Urteilsberatung mit beratender Stimme teilnehmen. Demnach kann die Tatsache, dass die Gerichtsschreiberin eine einzige Ergänzungsfrage selber gestellt (vgl. Prot. I S. 10) und diese nicht gegenüber den Richtern angeregt hat bzw. über diesen hat stellen lassen, was wohl die richtige Vorgehensweise gewesen wäre, nicht die Nichtigkeit der gerichtlichen Einvernahme des Beschuldigten bzw. der gesamten Hauptverhandlung zur Folge haben.
Soweit die Verteidigung geltend macht, in den Einvernahmen des Beschuldigten sei kein genügender Tatvorhalt gemacht worden und in den Einvernahmen der Auskunftspersonen seien diese nur ungenügend über den Verfahrensgegenstand informiert worden (vgl. Urk. 65 S. 4 ff.), ist darauf in den Erwägungen betreffend
Beweismittel und Aussagen des Beschuldigten bzw. der Mitbeteiligten Stellung zu nehmen (Erw. III. 2.1.1.).
Schliesslich ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheide des Bundesgerichtes vom 9. September 2002, 1P.378/2002 E. 5.1 und 6B_1130/2014 vom
8. Juni 2015, E. 4, sowie Entscheid des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 2. Februar 2004, AC030110 E. III. 1 b aa). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
III.
Sachverhalt
Standpunkt des Beschuldigten
Der Beschuldigte bestreitet, sich aktiv an der Auseinandersetzung beteiligt zu haben. Er macht geltend, er sei aus dem Club gegangen, da er gesehen habe, dass
B.
und E.
sein Auto demoliert hätten. Als er um die Hausecke gekommen sei, hätten ihn C. und B. angegriffen. Er habe versucht, sich zu wehren, habe zwei drei Schritte gemacht, dann seien alle auf ihn losgegangen und hätten versucht, ihn mit den Fäusten zu schlagen. Plötzlich habe er etwas Warmes gespürt und es sei ihm schlecht und schwindlig geworden (Prot. I
S. 7 ff.). Dies wiederholte er sinngemäss auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 64 S. 4).
Der Anklagesachverhalt ist somit weitgehend bestritten. Nachfolgend ist zu prüfen, wieweit sich dieser erstellen lässt.
Beweismittel
Übersicht
Aussagen
Als Beweismittel stehen die Aussagen des Beschuldigten, die Aussagen der Mitbeteiligten B. , E. und H. in der Konfrontationseinvernahme vom
23. Februar 2011 (Urk. HD 4/4) und die Aussagen von I.
(Urk. HD 8/3),
(Urk. HD 9/5), C.
(Urk. HD 9/6), D.
(Urk. HD 9/7) und
(Urk. HD 9/8) als Auskunftspersonen zur Verfügung. Weitere Aussagen
von diesen Personen und von weiteren Personen, die nicht mit dem Beschuldigten konfrontiert wurden, sind mangels Wahrung des Teilnahmerechtes nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar (Art. 147 Abs. 4 StPO). Die Aussagen des Beschuldigten in seiner ersten Einvernahme vom 6. Februar 2011 (Urk. HD 4/1) können ebenfalls nicht zu seinen Lasten verwertet werden, denn sie erfolgten als Auskunftsperson ohne Hinweis auf die Rechte als Beschuldigter (Art. 158 Abs. 2 StPO).
Die Verteidigung macht geltend, auch die Aussagen der Mitbeteiligten in der Kon-
frontationseinvernahme sowie der Auskunftspersonen F.
(Urk. HD 9/5),
C.
(Urk. HD 9/6), D.
(Urk. HD 9/7) und G. (Urk. HD 9/8) seien
nicht verwertbar, da die Einvernommenen nicht gebührend über den Verfahrensgegenstand informiert worden seien und kein Hinweis betreffend den Vorwurf erfolgt sei. Darin liege ein Verstoss gegen das Fairnessgebot (Urk. 41/2 S. 4 ff.). Dem Beschuldigten selber sei ebenfalls nie ein detaillierter Tatvorhalt des Raufhandels gemacht worden, was zu einer Unverwertbarkeit seiner Einvernahmen führe (Urk. 41/2 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 65 S. 4 ff.).
Die Vorinstanz hat die Anforderungen an einen Mindestumfang eines Tatvorhaltes im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit a StPO zutreffend dargelegt und erwogen, dem Beschuldigten sei bei seiner ersten Einvernahme als Beschuldigter unter Ortsund Zeitangabe mitgeteilt worden, dass er dringend verdächtigt werde, mehrere Personen angegriffen, geschlagen und verletzt zu haben. Es kann auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 49 S. 10 f.). Ergänzend ist auf das Urteil 6B_518/2014 vom 4.12.2014, E. 1 des Bundesgerichts hinzuweisen, welches unter Verweis auf frühere Entscheide ausführt, dass die einzuvernehmende Person zu Beginn der Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache über den Gegenstand des Strafverfahrens und die Eigenschaft, in der sie einvernommen werde, zu informieren sei. Werde eine beschuldigte Person befragt, müssten Polizei oder Staatsanwaltschaft gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache darauf hinweisen, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden sei und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden würden. Vorzuhalten sei im Rahmen von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO - nach dem aktuellen Verfahrensstand - ein möglichst präziser einzelner Lebenssachverhalt und der daran geknüpfte Deliktsvorwurf, nicht aber bereits die genaue rechtliche Würdigung. Der Vorhalt müsse so konkret sein, dass die beschuldigte Person den gegen sie gerichteten Vorwurf erfassen und sich entsprechend verteidigen könne (Urteile 6B_1191/2013 vom 28. August 2014 E. 3.4; 6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Nicht zwingend sei, dass die Behörden in diesem Zusammenhang bereits detaillierte Angaben zur Kokainmenge, zu den konkreten Tathandlungen und zu den Mittätern machen müssten. Der Tatvorhalt im Anfangsstadium der Untersuchung könne zwangsläufig nicht demjenigen nach abgeschlossener Untersuchung entsprechen. Die Behörden seien zudem nicht verpflichtet, ihr gesamtes Wissen vor der ersten Einvernahme offenzulegen.
Umgesetzt auf vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Untersuchungsbehörden im Anfangsstadium nicht verpflichtet waren - und dies angesichts des Umstandes, dass sich die Untersuchung eben im Anfangsstadium befand, auch nicht konnten - allen befragten Personen einen umfassenden Vorhalt vorzulegen, enthaltend jedes Tatmittel, jede konkrete Tathandlung, sei dies nun von der befragten Person selbst oder von anderen an der Auseinandersetzung beteiligten Personen. Im Übrigen würde auch ein allenfalls mangelhafter Vorhalt - dies entgegen der Ansicht des Verteidigers - nicht zur Unverwertbarkeit der fraglichen Einvernahme führen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1021/2013 vom 29.9.2014,
E. 2; 6B_1021/2013 vom 29.9.2014, E. 2.4). Mit der Vorinstanz ist demnach zu schliessen, dass der Beschuldigte hinreichend detailliert über die Tatvorwürfe informiert wurde, weshalb seine Einvernahmen (ausgenommen die Einvernahme als Auskunftsperson) verwertbar sind.
Betreffend Rüge des fehlenden Tatvorhaltes in der Konfrontationseinvernahme ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass sich die Orientierungspflicht im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO auf die erste Einvernahme bezieht (Urk. 49 S. 11 f.) und dass der Beschuldigte, B. , E. und H. in den der Konfrontationseinvernahme vorangehenden Befragungen vorschriftskonform über die ihnen zur Last gelegten Taten informiert wurden, weshalb die Aussagen in der Konfrontationseinvernahme verwertbar sind.
Die als Auskunftspersonen einvernommenen I. (Urk. HD 8/3), F. (Urk.
HD 9/5), C.
(Urk. HD 9/6), D.
(Urk. HD 9/7) und G.
(Urk. HD
9/8) wurden anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme, welche der Konfrontationseinvernahme voranging, alle darüber informiert, dass sie im Strafverfahren gegen H. , A. , I. , E. und B. betreffend Körperverletzung, Angriff sowie unberechtigtes Verwenden einer Schusswaffe am 6. Februar
2011 in K.
an der ...strasse einvernommen werden (vgl. Urk. HD 8/1 S. 1,
Urk. HD 9/1 S. 1, Urk. HD 9/2 S. 1, Urk. HD 9/3 S. 1, Urk. HD 9/4 S. 1), I.
wurde dieser Hinweis in der Einvernahme als Auskunftsperson gemacht (Urk. HD 8/3 S. 1 und S. 2). Demzufolge wurde ihnen der Gegenstand der Einvernahme rechtsgenügend umschrieben und waren sie gestützt darauf in der Lage zu entscheiden, ob sie aussagen oder die Aussage verweigern wollten. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass der Verwertbarkeit der Einvernahmen der Auskunftspersonen nichts entgegensteht.
Wenn die Verteidigung rügt, das rechtliche Gehör des Beschuldigten sei verletzt worden, indem ihm in ganzen Vorverfahren nie ein Raufhandel vorgeworfen worden sei, zielt diese Sichtweise ins Leere. Dem Beschuldigten wurde der entsprechende Vorwurf im Hauptverfahren und im Berufungsfahren vorgehalten, sodass ein allfälliger Mangel (wenn ein solcher überhaupt bestanden hätte) ohnehin geteilt wäre. Indes liegt auch keine Verletzung von Art. 317 StPO vor, handelt es
sich doch vorliegend nicht um ein kompliziertes oder umfangreiches Verfahren, weshalb auch keine Schlusseinvernahme erforderlich war. Bei Art. 317 StPO handelt es sich ohnehin um eine Ordnungsvorschrift (vgl. zum ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_676/2013 vom 28. April 2014, E. 3.2).
DNA-Gutachten, Arztberichte und Fotoaufnahmen
Blutspuren am Tatort
Die Staatsanwaltschaft holte beim IRM ein Gutachten über die am Tatort sichergestellten Blutspuren ein (Urk. HD 13/4). Diese wurden DNAanalytisch ausgewertet und mit den DNA-Profilen des Beschuldigten, von H. , B. ,
E. , D.
und C.
verglichen. Das IRM erstattete sein Gutachten
am 10. Mai 2012 (Urk. HD 13/10/1). Die Verteidigung rügte vor Vorinstanz noch eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da das Gutachten dem Beschuldigten nicht in einer Einvernahme vorgehalten worden sei (Urk. HD 41/2 S. 8). Diese Rüge erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Gutachten der Verteidigung mit Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 26. Juni 2012 zugestellt wurde. In diesem Schreiben erläuterte die Staatsanwaltschaft, welche Schlüsse sich aus ihrer Sicht mit Bezug auf den Tatvorwurf gegenüber dem Beschuldigten aus diesem Gutachten ergeben (Urk. HD 16/23). Das Gutachten wurde somit dem Beschuldigten zur Kenntnis gebracht und die Verteidigung hätte Gelegenheit gehabt, zum Gutachten und zu den Schlussfolgerungen der Staatsanwaltschaft Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des Gehörsanspruches ist nicht auszumachen und das entsprechende Gutachten ist verwertbar.
Arztberichte
Betreffend die von E.
erlittenen Verletzungen liegt ein ärztlicher Kurzbericht
des Stadtspitals Triemli vom 11. Februar 2011 vor (Urk. HD 11/3), betreffend diejenigen von D. ein Kurzbericht des Stadtspitals Triemli vom 6. Februar 2011 (Urk. HD 12/2). Die Verletzungen des Beschuldigten gemäss Umschreibung im Anklagesachverhalt sind unbestritten und ebenfalls dokumentiert. Betreffend Verletzungen von C.
machte die Verteidigung geltend, dass diese mangels
Arztzeugnis überhaupt nicht nachgewiesen und deshalb bestritten seien (Urk. 65
S. 22). Mit der Verteidigung ist davon auszugehen, dass zwar kein Arztbericht be-
treffend Verletzungen von C.
vorliegt, er aber anlässlich seiner Einvernahme als Auskunftsperson seine Verletzungen schilderte und diese auch zeigte (vgl. Urk. HD 9/6 S. 4 und S. 8), weshalb davon ausgegangen werden kann, dass diese auch vorlagen. Weiter machte die Verteidigung geltend (Urk. 41/2 S. 30), dass die für einen Raufhandel massgeblichen Verletzungen dem Beschuldigten nie vorgehalten worden seien, was auch hier eine Verweigerung des rechtlichen Ge-
hörs bedeute. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sowohl C.
als auch
D. ihre Verletzungen in der Einvernahme als Auskunftsperson vom 25. Februar 2011 in Anwesenheit des Beschuldigten schilderten und zeigten (Urk. HD 9/6
S. 4 und S. 8; Urk. HD 9/7 S. 5). Auch in diesem Punkt ist die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unbegründet.
Fotodokumentation betreffend Tatort
Die Fotodokumentation betreffend den Tatort (Urk. HD 3/2) ist verwertbar. Daraus ist neben der Örtlichkeit auch die Position der Fahrzeuge erkennbar, die Lage der aufgefundenen Patronenhülsen sowie die Beschädigungen am Fahrzeug des Beschuldigten.
Zusammenfassung der Aussagen
Aussagen des Beschuldigten
In der Hafteinvernahme vom 9. Februar 2011 (Urk. HD 4/2) sagte der Beschuldigte aus, er habe versucht, sich zu wehren, nachdem er angegriffen worden sei. Er
sei mit I.
aus dem Club gegangen, weil ihm jemand gesagt habe, dass unten auf dem Parkplatz ein schwarzer BMW kaputt gemacht werde. Nur er und I. seien runter gegangen. Als er um die Ecke zum Parkplatz gekommen sei, sei er angegriffen worden. Er habe versucht, sich vor den Schlägen zu schützen und jemand sei mit einem Messer und einem Schlagring gekommen. Weder er
noch I. hört.
hätten einen Gegenstand dabei gehabt. Er habe keinen Schuss geIn der Konfrontationseinvernahme mit H. , B.
und E.
vom 23.
Februar 2011 (Urk. HD 4/4 S. 12 ff.) hielt der Beschuldigte daran fest, dass
I.
ihm gesagt habe, die aus dem Club gewiesenen Personen würden auf
Autos einschlagen, den BMW kaputt machen. Er sei mit I.
losgerannt und
als er unten gewesen sei, seien B.
und E.
zusammen auf ihn losge-
gangen. Alle Personen aus der BCDEFG. -Gruppe hätten ihn mit Schlägen
angegriffen. B.
sei auf ihn losgegangen, er habe versucht, sich zu wehren
und sei rückwärts gegangen, nachher sei er auf das rechte Knie gefallen und habe B. mit dem Messer und dem Schlagring gesehen. Er habe etwas auf die rechte Seite des Kopfes bekommen. Danach wisse er nichts mehr. Er habe nur I. rufen gehört, dass er blute, I. habe versucht das Blut zu stillen.
In der Hauptverhandlung vor Vorinstanz hielt der Beschuldigte an seiner bisherigen Darstellung fest (Prot. I S. 7 ff.). Neu sagte er aus, er sei von C. (nicht
E. ) und B.
angegriffen worden (Prot. I S. 8). Anlässlich der Berufungsverhandlung präzisierte der Beschuldigte, er selber habe nicht geschlagen. Er habe sich nur schützen wollen, damit er selber keine Schläge erhalte. Es seien mehrere Leute auf ihn losgegangen, weshalb er sich habe schützen wollen. Er habe die Hände vor dem Kopf gehabt und mit den Armen versucht, die Schläge abzuwehren. Einen Gegenstand habe er nicht in den Händen gehabt. Er habe nicht damit gerechnet, dass es eine Auseinandersetzung geben würde. Er habe nur gewollt, dass sein Auto nicht demoliert werde (Urk. 64 S. 7 ff.).
Aussagen des B.
B.
sagte aus, er sei mit E. , F. , D. und C. im Club
gewesen. F.
habe eine Bierflasche kaputt gemacht und die Flasche sei zu
einem anderen Tisch geflogen. H.
habe sie aus dem Club geworfen. Im
Club habe er den Beschuldigten mit einer Eisenstange in der Hand gesehen (Urk. HD 4/4 S. 3). Der Beschuldigte habe die Eisenstange über den Tisch geschlagen und gesagt, sie sollten rausgehen. Er habe noch gehört, dass jemand einen Taser
betätigt habe. F. sei hässig gewesen. Dann seien 5-6 Leute, darunter der
Beschuldigte und H.
sowie weitere ihm unbekannte Personen, herunter gekommen. Der Beschuldigte habe gefragt, wer sein Auto angefasst habe und habe sie angegriffen. Er habe einen Schlag mit der Eisenstange auf die Schulter kassiert. Sein Vater, C. , habe versucht, dem Beschuldigten die Eisenstange wegzunehmen, dies sei ihm nicht gelungen und er sei vom Beschuldigten mit der Eisenstange gegen den Kopf zu Boden geschlagen worden. Dann habe er (B. ) das Messer aus dem Auto geholt und habe den Beschuldigten an der Hand gestochen. Zwischendrin habe man Waffenschüsse gehört. Nach dem
Messerstich habe der Beschuldigte dann D.
mit der Eisenstange auf den
Kopf geschlagen und sei ihm (B. ) hinterhergerannt (HD 4/4 S. 4 f.). Er habe nicht gesehen, ob ausser dem Beschuldigten noch jemand aus der gegnerischen Gruppe Gewalt angewendet habe (Urk. HD 4/4 S. 9). Er habe nicht gesehen, was H. und E. gemacht hätten (Urk. HD 4/4 S. 10).
Aussagen E.
E. sagte aus, er habe im Club eine Eisenstange gesehen, wisse aber nicht, wer diese gehabt habe (Urk. HD 4/4 S. 17). Auch ein Elektroschockgerät habe er gesehen und gehört, wisse aber nicht mehr, wer dieses gehabt habe (Urk. HD 4/4
S. 18). Unten auf dem Parkplatz habe er ca. 2 bis 3 Holzstöcke oder Eisenstangen gesehen, eine habe der Beschuldigte gehabt, wer die anderen gehabt habe, wisse er nicht (Urk. HD 4/4 S. 18). Der AHI. -Clan sei unten auf dem Parkplatz auf sie losgekommen. Er könne nicht sagen, wie viele Personen es gewesen seien, er schätze 5-6 Personen. Der Beschuldigte sei der erste gewesen, der gekommen sei und dreingeschlagen habe (Urk. HD 4/4 S. 18). Er sei von einem andern verletzt worden, könne sich aber nicht an diesen erinnern (Urk. HD 4/4 S. 19). Er nehme an, dass alle 5-6 Personen sie mit Fäusten und Eisenstangen geschlagen hätten. Er sei am Rücken getroffen worden und sie hätten ihm den rechten Finger gebrochen. Er sei nicht vom Beschuldigten geschlagen worden und habe nicht gesehen, was H. und was B. gemacht hätten (Urk. HD 4/4
S. 19). Er wisse nicht, ob ausser B.
andere Leute aus seiner Gruppe gewaltsam gegen Leute der anderen Gruppe vorgegangen seien. Er wisse nicht,
wer den BMW des Beschuldigten beschädigt habe, es könnte sein, dass er es gewesen sei, er sei damals ziemlich angetrunken gewesen (Urk. HD 4/4 S. 20).
Aussagen H.
sagte aus, er habe nicht gesehen, ob jemand eine Eisenstange in der
Bar gehabt habe. Er sei als Letzter auf den Parkplatz gekommen und habe gesehen, dass 2 oder 3 Leute auf den Beschuldigten losgegangen seien, dort habe er den ersten Schuss abgefeuert. Er habe gesehen, dass der Beschuldigte und
und auch ein paar Gäste nach unten gegangen seien. Der Beschuldigte
sei raus gegangen und die 2, 3 Leute seien auf ihn losgegangen. Er habe noch nicht schlagen gesehen, er habe einfach das Messer gesehen. Dann sei die Schlägerei losgegangen (Urk. HD 4/4 S. 21). Er habe geschossen und die Leute hätten begonnen wegzurennen. Nachher habe er nochmal in die Luft geschossen. Den dritten Schuss habe er auf dem Parkplatz abgefeuert und geschrien, die Leute sollen abhauen (Urk. HD 4/4 S. 21). Auf die Frage, was I. bei der Auseinandersetzung gemacht habe, erklärte H. , er habe ihn nicht viel gesehen und habe sich auf den Beschuldigten konzentriert.
Aussagen I.
I. sagte als Auskunftsperson aus, der Beschuldigte habe ihn aufgefordert zu beobachten, was auf dem Parkplatz passiere, nachdem die BCDEFG. - Gruppe das Lokal verlassen habe. Er habe gesehen, wie ein junger Mann auf den
BMW des Beschuldigten geschlagen habe, er glaube, es sei E.
gewesen
(Urk. HD 8/3 S. 8). Er habe dies dem Beschuldigten gesagt, dieser habe sofort nach unten gehen wollen. Er sei mit dem Beschuldigten nach unten gegangen. Er könne nicht sagen, ob ihnen noch weitere Personen gefolgt seien. Er habe nicht gesehen, ob der Beschuldigte etwas in der Hand gehabt habe, soviel er wisse, habe er nichts dabei gehabt. Der Beschuldigte sei in Richtung seines Wagens
gegangen. Er habe B.
gesehen, welcher ein Messer in der Hand gehabt
habe und dem Beschuldigten gegenüber gestanden sei (Urk. HD 8/3 S. 9). Er habe gar nichts mehr gesehen, nur noch den Beschuldigten. Die Person mit dem Messer habe eine Stichbewegung in Richtung des Beschuldigten gemacht. Er sei
unter Schock gestanden und könne nicht mehr sagen, wie er reagiert habe (Urk. HD 8/3 S. 10). Er könne nicht mehr sagen, ob er zum Restaurant gegangen sei und ob die Leute auf dem Platz ihn angegriffen hätten. Er könne sich noch erinnern, dass er den Pullover ausgezogen habe und versucht habe, das Blut des Beschuldigten zu stoppen. Es sei sehr laut gewesen, es sei geflucht und geschrien worden. Nachdem der Beschuldigte verletzt worden sei, habe er eine Art Knall wahrgenommen, wie wenn jemand auf ein Auto schlage, er habe dies nicht als Schuss wahrgenommen. Auf die Frage, ob er gesehen habe, wie der Beschuldigte unten vor dem Club mit einem Gegenstand auf Personen eingeschlagen habe, erklärte er, das habe er nicht gesehen, er habe Angst gehabt, er habe ein black out gehabt und gedacht, er müsse sterben (Urk. HD 8/3 S. 11).
Aussagen F.
F. sagte als Auskunftsperson aus, er habe im Club eine Flasche kaputt gemacht. Ein junger Mann namens [Nachname von A. / H. / I. ] sei gekommen und habe sie dazu gebracht, sich zu streiten und zu beschimpfen. Mit
einer weiteren Person mit dem Namen [Nachname von A.
/ H. /
I. ], die an der Bar gearbeitet habe, hätten sie auch eine Auseinandersetzung gehabt. Dieser habe dann eine Stange herausgenommen und irgendein Elektroschockgerät. Er identifizierte den Beschuldigten als die Person, welche das Elektroschockgerät und die Stange in den Händen gehabt habe (Urk. HD 9/5 S. 3). Der Beschuldigte habe oben im Club nichts mit dem Elektroschockgerät und der Stange gemacht (Urk. HD 9/5 S. 4). G. habe ihn nach unten gebracht, dort hätten sie auf ein Taxi gewartet, als der Inhaber des Lokals, H. , nach unten gekommen sei und zweimal mit der Waffe geschossen habe. Ausser H. und dem Beschuldigten seien noch weitere Personen nach unten gekommen, die weiteren Personen kenne er nicht. Insgesamt seien es 7 bis 8 Personen gewesen. Alle Personen der anderen Gruppe seien mit Stangen und Hölzern nach unten gekommen (Urk. HD 9/5 S. 6). H. habe sofort geschossen, als sie nach unten gekommen seien. Als der Schuss gefallen sei, seien sie auseinander gegangen. Er sei geflüchtet (Urk. HD 9/5 S. 3). Sein Schwiegervater, C. , sei vom Kaffeebesitzer geschlagen worden. Während er weggerannt sei, sei er von hinten
auf den Rücken geschlagen worden und habe weitere Schüsse gehört, er könne nicht sagen wie viele. Er habe nicht gesehen, wer ihn geschlagen habe und womit er geschlagen worden sei (Urk. HD 9/5 S. 7). Er selber habe nicht geschlagen, keine Gewalt angewandt und habe auch nicht gesehen, dass jemand von seiner Gruppe dies getan hätte (Urk. HD 9/5 S. 7). Er habe nicht beobachten können, dass jemand der anderen Gruppe mit Stangen oder Stöcken oder auf andere Art jemanden seiner Gruppe geschlagen habe (Urk. HD 9/5 S. 9).
Aussagen C.
C.
sagte als Auskunftsperson aus, es habe wegen zwei zerbrochenen Flaschen Streit im Club gegeben. F. habe eine Flasche zerschlagen und habe im Lokal ausgerufen. Er habe das Lokal mit den Kindern verlassen wollen, da habe der Beschuldigte die Kinder mit einer Eisenstange und einem Elektroschockgerät schlagen wollen (Urk. HD 9/6 S. 3). Im Restaurant sei es zu keiner Schlägerei gekommen, oben habe nur eine verbale Auseinandersetzung stattgefunden. Als sie unten gewesen seien, sei H. an die Restaurant-Tür gekommen und
habe zweimal geschossen. Der Beschuldigte sei auf B.
losgegangen, mit
einer Eisenstange in der Hand. Er habe ihn nicht getroffen und er (C. ) habe ihm von hinten die Eisenstange wegnehmen wollen. Er habe die Stange so lange gehalten, bis H. gekommen sei und mit dem linken Fuss gegen seine rechte Rippenseite und die rechte Schulter sowie gegen den Hinterkopf geschlagen habe (Urk. HD 9/6 S. 4). Er sei bewusstlos geworden und habe nur noch gese-
hen, dass der Beschuldigte auf B.
losgegangen sei. Ob dieser sonst je-
manden geschlagen habe, habe er nicht gesehen (Urk. HD 9/6 S. 6). Er habe bei
B.
B.
kein Messer gesehen, auch keinen Schlagring und er wisse nicht, was genau gemacht habe und wie sie sich genau geschlagen hätten (Urk.
HD 9/6 S. 6). Er habe nur die Eisenstange beim Beschuldigten gesehen, bei kei-
nem anderen (Urk. HD 9/6 S. 7). Weder B.
noch sonst jemand aus seiner
Gruppe habe Gewalt angewendet (Urk. HD 9/6 S. 7). H. habe einen ersten Schuss abgefeuert, als er aus der Tür gekommen sei, weitere Schüsse habe er abgegeben, als er ihn (C. ) geschlagen habe (Urk. HD 9/6 S. 7 f.).
Aussagen D.
D.
sagte in der Einvernahme vom 25. Februar 2011 als Auskunftsperson
aus, er wisse nicht, was im Club drin sondern nur was draussen geschehen sei. Auf dem Parkplatz habe er einen Schuss gehört, er sei gegen den Kopf geschlagen worden und er wisse nichts mehr. Er habe auch einen Schlag gegen die linke Körperseite im Rippenbereich erhalten (Urk. HD 9/7 S. 4). Er habe nicht gesehen, wer alles zum Parkplatz runtergekommen sei. Er könne nicht sagen, wie viele Leute ausser seiner Gruppe runtergekommen seien (Urk. HD 9/7 S. 5). Da er hinter seinem Rücken geschlagen worden sei, wisse er nicht, von wem er geschlagen worden sei und mit welchem Gegenstand. Er habe nur einen Schuss gehört. Nachdem er geschlagen worden sei, sei er in Richtung Wasser gegangen, um sein Gesicht zu waschen (Urk. HD 9/7 S. 5).
Aussagen G.
G.
bestätigte in seiner Einvernahme als Auskunftsperson vom 18. März
2011, dass es im Club zu einer Auseinandersetzung gekommen sei, weil D. und F. eine Flasche zerschlagen hätten. F. habe mit Beschimpfungen angefangen (Urk. HD 9/8 S. 4). Er habe zusammen mit L. den F. aus dem Lokal geführt. Im Lokal sei es zu gegenseitigen Beschimpfungen gekommen. Der Beschuldigte habe ein Elektroschockgerät in der Hand gehabt und habe gesagt, falls sie etwas tun würden, würde er reagieren (Urk. HD 9/8 S. 5). Zu Schlä- gen sei es im Club nicht gekommen, es sei nur herumgestossen worden. Unten auf dem Parkplatz habe er mit seinen Leuten auf ein Taxi gewartet, als H. mit dem Beschuldigten und weiteren zwei oder drei Personen, die er nicht gekannt habe, nach unten gekommen sei (Urk. HD 9/8 S. 7). Jemand aus der Grup-
pe AHI.
habe gerufen, wer das Auto beschädigt habe. Der Beschuldigte
und andere hätten Holzschläger in der Hand gehabt (Urk. HD 9/8 S. 7). Der Beschuldigte habe etwas Glänzendes in den Händen gehabt, er habe das Material des Gegenstandes nicht erkennen können. Es sei sehr hektisch gewesen und es sei auch geschossen worden (Urk. HD 9/8 S. 7). Er könne nicht sagen, ob der Beschuldigte ein Staubsaugerrohr oder einen voll metallenen Gegenstand gehabt habe, die anderen hätten Gegenstände aus Holz getragen (Urk. HD9/8 S. 7). Es sei geschossen worden und die Leute seien weggerannt. Er habe sich hinter zwei
Autos versteckt und wisse nicht, was dann noch passiert sei. Er habe nicht gesehen, wer geschossen habe. Es sei 3 bis 4 Mal geschossen worden (Urk. HD 9/8 S. 8).
Beweiswürdigung
Vorbemerkungen
Vorweg ist festzuhalten, dass sich bei der fraglichen Auseinandersetzung in der Tatnacht vom 6. Februar 2011 zwei feindlich gesinnte Gruppen gegenüberstanden: Auf der einen Seite waren der Beschuldigte, sein Onkel H. und dessen
Sohn (und Cousin des Beschuldigten) I.
involviert. Ob noch weitere unbekannte Personen zur Gruppe des Beschuldigten gehörten, ist umstritten. Auf der anderen Seite bestand die Gruppe um B. aus C. (Vater von B. und E. ), E. (Bruder des B. ) und D. (Bruder des C.
und Onkel des B. ). Bei G.
und F.
handelt es sich um zwei
Schwager von B. und E. . Bereits die unter den verschiedenen Personen bestehende Verwandtschaft und Schwägerschaft zeigt auf, dass keine der einvernommenen Personen eine neutrale Position einnimmt. Aufgrund ihrer familiären Verbindungen besteht die Gefahr, dass sie versucht sein könnten, die Geschehnisse in einem für ihre jeweiligen Familienangehörigen möglichst günstigen Licht darzustellen. Als Beispiel für ein Bemühen, Familienangehörige nicht zu belasten, kann auf die Aussage des Beschuldigten hingewiesen werden, dass er
keinen Schuss gehört habe, wogegen sein Onkel H.
selber einräumte, er
habe mehrmals in die Luft geschossen, Schüsse von den Personen der BCDEFG. -Gruppe ebenfalls erwähnt wurden und entsprechend Patronenhülsen am Tatort gefunden wurden.
Wie der vorstehenden Zusammenfassung der Aussagen zu entnehmen ist, blieben die Aussagen verschiedener einvernommener Personen über weite Strecken dürftig oder schwammig. So gaben sie an, sich nicht mehr zu erinnern oder nichts gesehen zu haben. Hinzu kommt, dass einzelne der einvernommenen Personen selber Beschuldigte waren und ein legitimes Interesse daran hatten, ihr Verhalten
beschönigend darzustellen. Vorab ist hier B.
zu erwähnen, der den Beschuldigten mit einem Messer verletzt hat. Seine Aussagen zu Lasten des Beschuldigten sind vor dem Hintergrund der eigenen Interessenlage zu sehen. Zu beachten ist ferner, dass alle am Vorfall beteiligten Personen flohen und erst befragt werden konnten, nachdem die Möglichkeit für Absprachen bestanden hat und Beweismittel beiseite geschafft werden konnten. Entsprechend wurden weder das Messer sichergestellt, mit welchem der Beschuldigte verletzt wurde, noch die
Pistole, mit welcher H.
schoss oder Schlagwerkzeuge, welche seitens der
AHI. -Gruppe zum Einsatz gebracht worden sein sollen.
Würdigung der Aussagen im einzelnen
Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte hat gleichbleibend ausgesagt, er sei von der gegnerischen Gruppierung angegriffen worden, als er mit I. aus dem Club gekommen sei. Er habe nur versucht, sich nur zu wehren. Er stellte konstant in Abrede, selbst Gewalt angewendet zu haben und erklärte, es sei ihm nach dem Messerstich schlecht geworden und er könne sich nicht erinnern, was nachher geschehen sei. Es habe viele Leute gehabt, es sei viel geschrien worden. I. habe mit dem Pullover versucht, das Blut an seinem linken Arm zu stoppen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte keinen Schuss gehört haben will, ob-
wohl H.
zugab, mehrmals in die Luft geschossen zu haben. Dies kann als
Hinweis dafür gelten, dass der Beschuldigte bemüht war, sein eigenes Verhalten und dasjenige seiner Familienangehörigen zu beschönigen. Ferner ist festzuhalten, dass die Blutspuren des Beschuldigten, welche am Tatort aufgefunden wurden und gemäss DNA-Gutachten eindeutig dem Beschuldigten zuzuordnen sind, gegen seine Darstellung sprechen, wonach ihm sofort schlecht und er praktisch
ohnmächtig geworden sei, nachdem er von B.
mit dem Messer verletzt
worden sei und er nicht mehr wisse, was danach geschehen sei. Gemäss Gutachten des Institutes für Rechtsmedizin vom 10. Mai 2012 (Urk. HD 13/10/1) wurden Blutspuren des Beschuldigten nicht nur bei seinem Auto, sondern auch auf der Brücke gefunden, was die Aussage von B. stützt, wonach der Beschuldigte ihm nach dem Messerstich hinterhergerannt sei und sie verfolgt habe, als sie über die Brücke weggerannt seien (Urk. HD 4/4 S. 4 f.). Es bestehen somit Indizien, welche die Glaubhaftigkeit der Darstellung des Beschuldigten in Frage stellen.
Aussagen B.
hat eingestanden, den Beschuldigten mit einem Messer verletzt zu haben, er machte jedoch geltend, er sei zuvor vom Beschuldigten mit einer Eisenstange auf die Schulter geschlagen worden. Sein Vater (C. ) habe versucht, dem Beschuldigten die Eisenstange wegzunehmen, was ihm nicht gelungen sei;
vielmehr habe der Beschuldigte C.
mit der Eisenstange gegen den Kopf
geschlagen. Erst dann habe er das Messer aus dem Auto geholt und habe den Beschuldigten an der Hand verletzt. Nach dem Messerstich habe der Beschuldigte dann D.
mit der Eisenstange auf den Kopf geschlagen und sei ihm hin-
terhergerannt. Er habe nicht gesehen, ob ausser dem Beschuldigten jemand aus
dessen Gruppe Gewalt angewendet habe. Die Aussagen von B.
sind vor
dem Hintergrund des gegen ihn selber gerichteten schweren Tatvorwurfes zu sehen. Er hat ein legitimes Interesse daran, den Vorgang in einem für ihn günstigen Licht darzustellen, insbesondere seinen Messereinsatz mit einem vorgängigen Angriff des Beschuldigten zu rechtfertigen. Seine Darstellung, wonach ihm der Beschuldigte nachgerannt sei, nachdem er ihn verletzt habe, wird jedoch durch das Bild der Blutspuren gestützt. Zudem spricht für die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen, dass er niemanden aus der gegnerischen Gruppierung unnötig anschwärzte, sondern stets angab, er wisse nur, dass der Beschuldigte Gewalt angewandt habe.
Aussagen E.
Auffällig ist in den Aussagen von E. , dass er erklärt, er wisse nicht, wer den BMW des Beschuldigten beschädigt habe, es könne sein, dass er es gewesen sei, er sei damals ziemlich angetrunken gewesen (Urk. HD 4/4 S. 20). Im Gegensatz zu dieser diffusen Aussage betreffend die Verursachung der Beschädigung
am Fahrzeug des Beschuldigten beruft er sich bezüglich seiner Erinnerung an die
gewalttätige Auseinandersetzung nicht auf seine Angetrunkenheit. E.
schildert vielmehr klar, der AHI. -Clan (bestehend aus 5-6 Personen) sei auf sie losgekommen. Der Beschuldigte sei der erste gewesen, der dreingeschlagen habe. Er habe 2 bis 3 Holzstöcke oder Eisenstangen auf dem Parkplatz gesehen, einen habe der Beschuldigte gehabt, wer die andern gehabt habe, wisse er nicht. Er sei am Rücken getroffen worden und sein Finger sei gebrochen, er wisse nicht
von wem. Er wisse nicht, ob ausser B.
andere Leute aus seiner Gruppe
gewaltsam gegen Leute der anderen Gruppe vorgegangen seien. Die Aussagen von E. sind insgesamt detailarm und pauschal ausgefallen.
Aussagen H.
Den Darstellung der Geschehnisse durch H. , der seinerseits von C. beschuldigt wurde, ihn in die Rippen getreten zu haben, lassen sich einerseits keine belastenden Angaben zum Nachteil des Beschuldigten entnehmen, anderseits sind seine pauschalen Vorbringen auch nicht geeignet, den Beschuldigten
glaubhaft zu entlasten. Festzuhalten ist, dass H.
den Beschuldigten zu-
sammen mit I.
und weiteren Gästen zum Parkplatz gehen sah, was die An-
nahme stützt, dass sich die Gruppierung des Beschuldigten neben ihm selber,
I.
und H.
aus weiteren Personen zusammensetzte, was mit den Aus-
sagen der Personen aus der BCDEFG.
Gruppe übereinstimmt. Soweit die
Ausführungen von H.
mit den Ausführungen der übrigen Beteiligten über-
einstimmen, kann demnach auf sie abgestellt werden.
Aussagen I.
Bei den Aussagen von I. fällt auf, dass er betreffend Geschehnisse im Club und die Beobachtung der Beschädigungen am Fahrzeug des Beschuldigten detaillierte und nachvollziehbare Aussagen machen konnte. Als Person, die gegen das Fahrzeug schlug, identifizierte er E. , der seinerseits einräumte, dass er möglicherweise das Auto beschädigt habe. Als Person, welche mit dem Messer
auf den Beschuldigten einstach, identifizierte er zutreffend B. . Erst bezüg- lich der Geschehnisse auf dem Parkplatz nach dem Messerstich beruft er sich auf ein black out, um dann aber wieder auszusagen, dass der Knall, welcher eine
Schussabgabe durch H.
gewesen sein muss, sich erst ereignet habe,
nachdem der Beschuldigte mit dem Messer verletzt worden sei. Diese selektive Erinnerung zugunsten seiner Familienangehörigen spricht klar für Schutzbehauptungen, weshalb sich daraus keine glaubhaften Entlastungen zugunsten des Beschuldigten ergeben.
Aussagen F.
Er sagte aus, dass alle Personen aus der Gruppe um den Beschuldigten mit Hölzern und Stangen auf den Parkplatz gekommen seien. Er habe gesehen, das
vom Besitzer des Lokals geschlagen worden sei. Er selber sei geschlagen worden, habe aber nicht gesehen von wem und womit. Er habe nicht beobachten können, dass jemand aus der anderen Gruppe mit Stangen oder Stö- cken jemanden aus seiner Gruppe geschlagen habe. Diese Aussagen sind insgesamt zwar knapp ausgefallen aber grundsätzlich nicht als unglaubhaft zu wür- digen.
Aussagen C.
Er sagte aus, der Beschuldigte sei mit einer Eisenstange in der Hand auf B.
losgegangen und habe B.
nicht getroffen. Er habe dem Beschuldigten die
Eisenstange wegnehmen wollen. Da sei H. gekommen und habe ihn gegen die Rippen getreten und gegen die Schulter und den Hinterkopf geschlagen. Er sei bewusstlos geworden und habe nur noch gesehen, dass der Beschuldigte auf
B.
losgegangen sei. Er habe bei B. kein Messer gesehen. Auch bezüglich seiner Aussage fällt auf, dass er sich darauf beruft, ohnmächtig geworden zu sein und nichts mehr beobachtet zu haben. Aufhorchen lässt seine Aussage,
wonach H.
nach einem ersten Schuss, als er zur Tür herausgekommen sei,
weitere Schüsse abgegeben habe, während er ihn (C. ) geschlagen habe. Es ist nicht nachvollziehbar, wie sich das zugetragen haben soll. Seine Aussagen sind offensichtlich vom Bemühen getragen, seinen Sohn (B. ) zu schützen
und die Geschehnisse in einem für die eigene Gruppierung günstigen Licht darzustellen.
Aussagen D.
Seinen Aussagen ist gar keine konkrete Schilderung über die Abläufe zu entnehmen. Er macht im Wesentlichen geltend, auf dem Parkplatz habe er einen Schuss gehört, sei gegen den Kopf geschlagen worden und wisse nichts mehr. Entsprechend liefern seine Aussagen keine Belastungen des Beschuldigten.
Aussagen G.
G.
sagte aus, dass der Beschuldigte und andere Personen Holzschläger in
der Hand gehabt hätten. Der Gegenstand des Beschuldigten habe geglänzt. Es sei hektisch gewesen und es sei geschossen worden. Er habe sich hinter zwei Autos versteckt und wisse nicht, was dann passiert sei. Die Ausführungen von
G.
betreffend Schlaginstrumenten sind detailliert und anschaulich und decken sich mit den Schilderungen von weiteren Beteiligten zu den Schlaginstrumenten, weshalb darauf abgestellt werden kann. Die Ausführung von Schlägen hat er dagegen nicht gesehen beziehungsweise sich diesbezüglich zurückhaltend geäussert und den Beschuldigten somit nicht unnötig belastet.
3.3. Schlussfolgerung
Erstellt ist, dass es vor den Geschehnissen auf dem Parkplatz zu einer verbalen Auseinandersetzung im Club gekommen ist, weil aus der Gruppe BCDEFG. Flaschen kaputt gemacht worden waren. Dies hatte zur Folge, dass die Mitglieder der BCDEFG. -Gruppe vom Beschuldigten und H. aus dem Lokal gewiesen wurden. Dass das Fahrzeug des Beschuldigten, welches auf dem Parkplatz vor dem Lokal stand, von Personen aus der BCDEFG. -Gruppe (mutmasslich von E. ) beschädigt wurde, ist ebenfalls erstellt. Dies zeigt auf, dass sich Aggressionspotential aus der BCDEFG. -Gruppierung bereits manifestiert hatte. Der Beschuldigte hatte gesehen oder vernommen, dass sein
Fahrzeug beschädigt wurde, worauf er sich mit I.
zum Parkplatz hinunter
begab. Auf dem Parkplatz kam es zu einer gewalttätigen Auseinandersetzung, in
deren Verlauf H.
mehrere Schüsse in die Luft abgab und bei der verschiedene Personen durch die Akten belegte Verletzungen erlitten. Der Beschuldigte erlitt Schnitt-/Stichverletzungen am Oberbauch linksseitig und eine Schnittwunde am linken Unterarm, wobei als erstellt gelten darf, dass es B. war, welcher
A.
diese Verletzungen mit einem Messer zugefügt hat. D.
und
C.
trugen je eine Rissquetschwunde am Hinterkopf davon und E.
brach den kleinen Finger an der rechten Hand. Wie diese Verletzungen entstanden bzw. wer für diese Verletzungen letztlich verantwortlich ist und wer zuerst angegriffen hat, konnte nicht eruiert werden, was aber gerade ein typisches Merkmal des Raufhandels ist. Aus diversen Ausführungen ergibt sich weiter, dass neben
dem Beschuldigten und I.
noch weitere unbekannt gebliebene Personen
hinuntergingen. So ist unbestritten, dass sich auch H.
nach unten begab,
was auch vom Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigt wurde (vgl. Urk. 64 S. 6).
Wie wahrheitsgemäss die Aussagen der einzelnen Personen zur stattgefunden Auseinandersetzung sind, kann offen gelassen werden. Zu berücksichtigen ist diesbezüglich, dass eine solche Auseinandersetzung sehr hektisch und dynamisch abläuft und die einzelnen Beteiligten je nach Standort nur Teile dieser Auseinandersetzung mitbekommen. Gemeinsam ist den diversen Aussagen auf jeden Fall, dass es zu einer Rauferei gekommen ist, bei welcher der Beschuldigte entgegen seiner Behauptung nicht nur abwehrte, sondern sich vielmehr aktiv beteiligte. Wie insbesondere von G. detailliert geschildert, rannte der Beschuldigte mit einem Schlaginstrument bewaffnet und von anderen Personen aus seiner Gruppe begleitet nach unten zur BCDEFG. -Gruppe. Der mit Wut erfüllte Beschuldigte signalisierte durch die aufgebrachte Vorgehensweise, insbesondere durch das Mitführen des Schlaginstrumentes und die Unterstützung durch weitere
bewaffnete AHI.
Mitglieder, dass er jederzeit bereit gewesen wäre, dieses
Schlaginstrument auch einzusetzen. Seine Haltung war demnach provozierend
und keineswegs defensiv. Ob er dann, wie von B.
geschildert, mit dem
Schlaginstrument in der danach erfolgten Rauferei auch tatsächlich zugeschlagen hat, ist nicht nachgewiesen, wird aber auch nicht vorausgesetzt. Nachdem
B.
eingestanden hat, den Beschuldigten in der Auseinandersetzung als seinen Gegner mit einem Messer verletzt zu haben, ist auch von der Wechselseitigkeit dieser Auseinandersetzung auszugehen.
Bezüglich der Frage, ob sich noch mindestens zwei weitere Personen aus der Gruppierung des Beschuldigten an der Auseinandersetzung beteiligt haben, kann
auf die Aussagen von H.
(vgl. Erw. III 3.2.4.) und verschiedenen Personen
aus der BCDEFG. -Gruppe, insbesondere E. und G. verwiesen werden.
E. sagte aus, er sei von einem anderen als dem Beschuldigten geschlagen worden, könne sich aber nicht an die Person erinnern und wisse nicht, wie sie ausgesehen habe (Urk. HD 4/4 S. 19). Er könne sich nur an den Beschuldigten erinnern, dass dieser der erste gewesen sei, der dreingeschlagen habe, den Rest wisse er nicht (Urk. HD 4/4 S. 18). Er nehme an, dass die anderen Personen der Gegenseite auch Gewalt angewendet hätten (Urk. HD 4/4 S. 19).
G.
sagte aus, er habe den Beschuldigten mit zwei oder drei Personen, die
er nicht kenne, auf den Parkplatz kommen sehen. Er habe gesehen, dass der Beschuldigte und andere Personen Holzschläger hatten, der Gegenstand des Beschuldigten sei glänzend gewesen, er wisse nicht, ob es sich um ein Staubsaugerrohr oder einen vollmetallenen Gegenstand gehandelt habe. Als geschossen worden sei, habe er sich hinter zwei Autos versteckt, er wisse nicht, was dann noch passiert sei (Urk. HD 9/8 S. 7 f.). Auf Vorhalt seiner Aussagen in der polizeilichen Befragung bestätigt er, er sei von zwei oder drei Personen gegen den Arm und das Bein geschlagen worden, wer dies gewesen sei, wisse er nicht,
es sei auf jeden Fall nicht der Beschuldigte oder H.
gewesen, er habe
schon vergessen gehabt, dass er geschlagen worden sei (Urk. HD 9/8 S. 10).
Auch die Tatsache, dass D.
und C.
Rissquetschwunden am Hinter-
kopf und E.
einen Bruch des kleinen Fingers der rechten Hand davontru-
gen, ist ein untrügliches Zeichen dafür, dass auf Seiten des Beschuldigten, der
sich hauptsächlich und fast ausschliesslich mit B.
beschäftigte, noch weitere Personen aus der Gruppe-AHI. aktiv mitgewirkt haben müssen. Schliesslich kann davon ausgegangen werden, dass sich die Gruppenmitglieder der eigenen Gruppe wohl nicht gegenseitig verletzt haben, sondern, dass die Verletzungen auf Aktionen zurückzuführen sind, die von Mitgliedern der gegnerischen Gruppe ausgingen. Etwas anderes anzunehmen wäre lebensfremd. Demnach drängt sich der Schluss auf, dass sich neben dem Beschuldigten noch mindestens zwei weitere Personen an dieser wechselseitigen Auseinandersetzung beteiligt haben. Für die rechtliche Würdigung irrelevant ist dagegen der exakte Ablauf dieser Auseinandersetzung. Aufgrund der Häufung in den Aussagen der Beteiligten kann zudem davon ausgegangen werden, dass Schlaginstrumente mitgeführt (und eingesetzt) wurden. So können auch die Rissquetschwunden an den Hinterköpfen der beiden Verletzten D. einem Schlaginstrument geklärt werden.
und C.
durchaus mit Schlägen mit
Insgesamt ist festzuhalten, dass sich unter Würdigung sämtlicher Aussagen und Umstände ergibt, dass der eingeklagte Sachverhalt als erstellt zu betrachten ist.
IV.
Rechtliche Würdigung
1. Gemäss Art. 133 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer sich an einem Raufhandel beteiligt, der den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. Nicht strafbar ist, wer ausschliesslich abwehrt oder die Streitenden scheidet.
Rechtlich stellt der Raufhandel eine tätliche Auseinandersetzung zwischen mindestens drei aktiv daran teilnehmenden Personen dar, die den Tod oder die Körperverletzung eines Menschen zur Folge hat. In Anbetracht, dass es sich unter solchen Umständen als schwierig erweisen kann zu beweisen, wer getötet oder verletzt hat, wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass ein vielleicht schweres Ereignis ohne angemessene soziale Reaktion bleibt (vgl. BGE 106 IV 246 E. 3b
S. 250 = Pra 69 Nr. 211; TRECHSEL/FINGERHUTH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 133 StGB; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2010, N. 1- 2 zu Art. 133 StGB). Die strafbare Handlung bezieht sich somit nicht auf die Herbeiführung des Todes oder
von Körperverletzungen, sondern auf die Teilnahme an einem Raufhandel als Verhalten, welches das Leben oder die körperliche Unversehrtheit der Beteiligten oder Dritter gefährdet. Folglich ist jeder der Teilnehmer unabhängig von seiner persönlichen Verantwortung bezüglich des in diesem Zusammenhang erfolgten Angriffs auf das Leben oder die Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit zu bestrafen (Urteil 6B_111/2009 vom 16. Juli 2009 E. 1.2). Das Eintreten des Todes eines Menschen oder von Körperverletzungen stellen kein objektives Tatbestandsmerkmal dar, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung, auf die sich der Vorsatz nicht notwendigerweise beziehen muss (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2 S. 4; 106 IV 246 E. 3f S. 252 f. = Pra 69 Nr. 211).
Vorliegend steht ausser Zweifel und ist auch durch die Akten belegt, dass nachstehende Personen folgende Verletzungen erlitten haben im Rahmen der Auseinandersetzung vom 6. Februar 2011:
A. : Schnitt-/Stichverletzungen am Oberbauch linksseitig, Schnittwunde
am linken Unterarm, wobei als erstellt gelten darf, dass es B. welcher A. diese Verletzungen mit einem Messer zugefügt hat.
D. und C. erlitten eine Rissquetschwunde am Hinterkopf.
E. erlitt einen Bruch des kleinen Fingers der rechten Hand.
war,
Die objektive Strafbarkeitsbedingung ist daher zweifelsohne erfüllt. Wie diese Verletzungen entstanden bzw. wer für diese Verletzungen letztlich verantwortlich ist, konnte nicht eruiert werden, was aber gerade ein typisches Merkmal des Raufhandels ist. Oder anders gesagt: gerade diese Beweiskonstellation hat den Gesetzgeber veranlasst, den Tatbestand des Raufhandels zu schaffen.
Im Urteil BGE 137 IV 1 diskutierte das Bundesgericht, wie es damit stehe, wenn jemand vor dem Eintreten dieser objektiven Strafbarkeitsbedingung (in vorliegendem Fall eine Verletzung) von der Schlägerei Abstand nehme. Es hielt fest, auch eine solche Person mache sich nach Art. 133 StGB strafbar, weil seine bisherige Mitwirkung die Kampflust der Beteiligten gesteigert hat, sodass die erhöhte Gefahr, der sie ausgesetzt waren, über die Dauer der Beteiligung jedes Einzelnen
hinaus fortwirkte (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2 S. 3 f.; 106 IV 246 E. 3d S. 251 f. = Pra
69 Nr. 211).
Dann prüfte das Bundesgericht die Frage, ob derjenige, der erst nach der provozierten Verletzung am Raufhandel teilnehme, sich ebenfalls strafbar mache. Nach der Darlegung der unterschiedlichen Lehrmeinungen kam das Bundesgericht zum Ergebnis, auch jener sei wegen Raufhandels strafbar, welcher der Auseinandersetzung erst beigetreten sei, als bereits Verletzungen vorhanden gewesen seien.
Im gleichen Urteil des Bundesgericht (E.3) finden sich bedenkenswerte Ausführungen zu Art. 133 Abs. 2 StGB, die nachstehend im (übersetzten) Wortlaut wiedergegeben werden:
3. Der Beschwerdeführer macht die Verletzung von Art. 133 Abs. 2 StGB und des Prinzips In dubio pro reo geltend. Er hebt besonders hervor, er habe Flaschen abbekommen, die von der anderen Gruppe geworfen worden seien, bevor er das Fahrrad geworfen habe. Wenn A. nicht mit drohender Miene in seine Richtung vorgerückt wäre, hätte er sein Fahrrad nicht vor ihn geworfen oder gestossen. Es sei schwer verständlich, weshalb die kantonale Behörde es ablehnte, und sei es nur unter dem Blickwinkel der Unschuldsvermutung, seine einzelne Handlung als Verteidigungshandlung zu betrachten. Die Nichtberücksichtigung der Notwehrlage sei willkürlich und verletze Art. 133 Abs. 2 StGB.
3.1 Wenn eine Person sich rein passiv verhält, sich nur zu schützen sucht und keinen Schlag austeilt, kann man nicht behaupten, sie beteilige sich am Raufhandel (BGE 137 IV 1 E. 4.2.2 S. 4). Tatsächlich setzt dies eine gewisse Form von Mitwirkung voraus, das heisst eine aktive, tatsächliche und wechselseitige tätliche Auseinandersetzung zwischen mindestens drei Personen. Wenn hingegen eine Person eine aktive, aber rein defensive oder trennende Haltung annimmt, das heisst Schläge verteilt, aber ausschliesslich um sich zu schützen, einen anderen zu verteidigen oder die Streitenden zu trennen, dann liegt ein Raufhandel vor (vgl. BGE 94 IV 105 = Pra 58 Nr. 33). In diesem Sinne präzisierte die Rechtsprechung, dass das Gesetz, da es der bloss abwehrenden Person Straflosigkeit gewährt, davon ausgeht, dass sie auch im Sinne von Art. 133 StGB beteiligt ist (BGE 106 IV 246 E. 3e S. 252 = Pra 69 Nr. 211). Diese Person kann jedoch in den Genuss der von Art. 133 Abs. 2 StGB vorgesehenen Straflosigkeit kommen, da sie sich mit ihrem Verhalten darauf beschränkte, sich oder einen Dritten zu verteidigen oder die Kämpfenden zu trennen. Diese Auslegung entspricht der Rechtsprechung (vgl. BGE 106 IV 246 E. 3e = Pra 69 Nr. 211), dem Willen des Gesetzgebers und der Ansicht der Lehre. Im Übrigen ist kaum ersichtlich, dass ein sich in einer Rauferei befindender Mensch einen Angriff abwehren kann, indem er passiv bleibt (BGE 131 IV 150 E. 2.1.2 S. 153 = Pra 2006 Nr. 83).
Somit beschränkt sich auf die Abwehr eines Angriffs, auf die Verteidigung eines Dritten oder auf das Trennen der Streitenden im Sinne von Art. 133 Abs. 2 StGB, wer sich tatsächlich durch seinen körperlichen Einsatz am Raufhandel beteiligt, dessen Ziel aber ausschliesslich darin besteht, sich oder einen anderen zu schützen oder die Protagonisten zu trennen. Er handelt also nur, um sich oder andere Personen zu verteidigen oder die Gegner zu trennen. Weder provoziert noch schürt er mit seinem Verhalten die Schlägerei in irgendeiner Weise. Er erhöht die dem Raufhandel eigenen Gefahren nicht, sondern versucht sogar, sie zu beseitigen (BGE 131 IV 150 E. 2.1.2 S. 153 = Pra 2006 Nr. 83).
Gemäss erstelltem Sachverhalt kam es zunächst zwischen den beiden Gruppierungen zu einer verbalen Auseinandersetzung im Club. Auch wenn sich der Beschuldigte in der Folge insbesondere deshalb nach draussen begab, weil sein Fahrzeug von Personen aus der BCDEFG. -Gruppe, die bereits ein gewisses Aggressionspotential aufwiesen, beschädigt wurde, so ist doch durch zahlreiche Aussagen erstellt, dass der Beschuldigte anlässlich der folgenden wechselseitigen Auseinandersetzung nicht nur eine defensive oder trennende Haltung einnahm und nicht nur das Ziel verfolgte, den Raufhandel zu beseitigen (vgl. Erw. III 3.3.). Vielmehr hat er sich aktiv an der gewaltsamen wechselseitigen
Auseinandersetzung zwischen ihm, B.
und weitern Personen aus seiner
Gruppe beteiligt und verfolgte Personen der BCDEFG. -Gruppe sogar noch nach der erfolgten Verletzung durch B. mit dem Messer, was nicht auf eine trennende, sondern vielmehr provozierende Haltung deutet. Der objektive Tatbestand des Raufhandels ist damit erfüllt.
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt (MAEDER in: BSK Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 133 N 21). Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 133 IV 222 E. 5.3 mit Hinweisen).
Der Vorsatz betreffend Raufhandel muss sich nur auf die objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen, nicht aber auf die Todesoder Körperverletzungsfolge, da es sich hierbei um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt (BGE 118 IV 227
E. 5b mit Hinweisen; MAEDER in: BSK Strafrecht II, a.a.O., Art. 133 N 21). Es genügt, wenn der Täter damit rechnet, dass sich mehr als zwei Personen an der tät- lichen Auseinandersetzung beteiligen (BGE 106 IV 246 E. 3b).
Der Beschuldigte war am besagten Abend der stellvertretende Geschäftsführer
des J.
Clubs. Als er hörte, dass sein Fahrzeug durch Mitglieder der
BCDEFG. -Gruppierung, mit welchen bereits im Club eine verbale Auseinandersetzung stattgefunden hatte, beschädigt wurde, rannte er zusammen mit
mindestens I.
aus seiner Gruppe bewaffnet nach draussen, um seine Interessen zu verteidigen. Unter den gegebenen Umständen nahm der Beschuldigte als Anführer dieser Gruppe zumindest in Kauf, dass es zu einer tätlichen Auseinandersetzung kommen könnte, bei der sich mehr als zwei Personen beteiligen würden und es zu Verletzten kommen könnte. Der subjektive Tatbestand des Raufhandels ist demnach ebenfalls erfüllt.
4. Fragen liesse sich, ob in der vorliegenden Konstellation aus Sicht des Beschuldigten eine Notwehrsituation denkbar wäre. Bei Art. 133 StGB handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Bereits die Beteiligung am Raufhandel wird unter Strafe gestellt. Daher ist die Beteiligung des Beschuldigten an der hier vorliegenden Auseinandersetzung strafwürdig, weshalb es grundsätzlich irrelevant ist, wer wen zuerst angegriffen hat. Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden. Jedenfalls liegt aufgrund des Beweisergebnisses keine Notwehrsituation vor, auf die sich der Beschuldigte berufen könnte. Nachdem keine Rechtfertigungsoder Schuldausschlussgründe gegeben sind, ist der Beschuldigte des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
V.
Strafzumessung
Strafrahmen
Bezüglich des relevanten Strafrahmens kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 48 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO) zumal auch die Verteidigung keine Einwendungen im Zusammenhang mit der von der Vorinstanz ausgesprochenen Strafe erhob (Prot. II S. 8).
Tatkomponenten
Zum objektiven Tatverschulden ist im vorliegenden Fall anzuführen, dass der Be-
schuldigte zumindest von I.
begleitet und mit Schlaginstrumenten gerüstet
auf die BCDEFG. -Gruppe zuging. Auch nach der erfolgten Verletzung durch einen Messerstich gab der Beschuldigte nicht auf, sondern verfolgte Mitglieder der Gegenseite noch, als sie über die Brücke wegrannten. Dies zeugt von einer hohen kriminellen Energie. Zu berücksichtigen ist aber, dass der Beschuldigte, der nicht planmässig vorging, sondern vielmehr als Kurzschlussreaktion auf die Beschädigung seines Fahrzeuges handelte, derjenige mit den schwersten Verletzungen war, was die Vorinstanz richtigerweise erkannte (vgl. Urk. 49 S. 49). Durch das deliktische Vorgehen des Beschuldigten wurden die Mitglieder der BCDEFG. -Gruppe zumindest vorübergehend in ihrer körperlichen Unversehrtheit beeinträchtigt. Immerhin ist aber festzuhalten, dass die BCDEFG. Mitglieder glücklicherweise keine gravierenderen Verletzungen davon trugen. Betreffend subjektivem Tatverschulden ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt voll einsichtsund steuerungsfähig war und der Beweggrund seines Handelns die Beschädigung seines Fahrzeuges durch die BCDEFG. -Gruppe war. Mit der Vorinstanz ist unter dem Aspekt, dass das beschädigte Fahrzeug ausschlaggebend war, die Art und Weise des gewählten Vorgehens keineswegs verhältnismässig. Die objektive Tatschwere erfährt durch das subjektive Tatverschulden eine leichte Reduktion, weshalb insgesamt von einem nicht mehr leichten Tatverschulden auszugehen ist und die Einsatzstrafe mit
der Vorinstanz auf rund viereinhalb Monaten beziehungsweise 135 Tagessätzen festzusetzen ist (Urk. 49 S. 50).
Täterkomponente
Persönliche Verhältnisse
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, dass er in den nächsten Tagen Vater eines zweiten Kindes werde. Nach wie vor arbeite er bei
M.
, woraus ein durchschnittliches monatliches Einkommen von ca.
Fr. 4'400.- resultiere. Seine Ehefrau habe eine 20%-Teilzeitstelle als Pflegeassistentin und verdiene ca. Fr. 1'000.- pro Monat. Betreffend Auslagen erklärte der Beschuldigte, dass er nach wie vor mit seiner Familie bei seinen Eltern in einer 4 ½-Zimmer-Wohnung lebe. Ihm würden Mietkosten von Fr. 1'000.-, Krankenkassenprämien von ca. Fr. 800.- für die ganze Familie und Essenskosten von Fr. 700.- bis Fr. 900.- anfallen. Er verfüge über ein Vermögen von ca. Fr. 5'000.- und habe keine Schulden (Urk. 64 S. 1 ff.; vgl. auch Prot. I S. 10 ff.). Den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten sind keine für die Strafzumessung relevanten Kriterien zu entnehmen.
Vorstrafen
Der Strafregisterauszug weist folgende Vorstrafe aus (vgl. Urk. 50):
Der Beschuldigte wurde mit Strafmandat vom 1. Februar 2006 von der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis wegen Entwendung zum Gebrauch, Fahrens ohne Führerausweis und Verletzung der Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.- bestraft. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 49 S. 50) ist der Beschuldigte demnach vorbestraft, auch wenn es sich nicht um eine einschlägige Vorstrafe und nicht um schwere Delikte handelt. Diese Vorstrafe wirkt sich leicht straferhöhend aus.
Nachtatverhalten
Der Beschuldigte zeigte sich nicht geständig. Er verhielt sich weder kooperativ noch erleichterte er die Untersuchung. Auch zeigte er sich während des gesamten Verfahrens weder einsichtig noch reuig. Somit kann das Nachtatverhalten nicht
strafmindernd berücksichtigt werden. Es wirkt sich jedoch auch nicht straferhöhend aus.
Schliesslich ist die Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu berücksichtigen. Damit ist die Strafempfindlichkeit des Täters angesprochen. Die Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit kommt namentlich in Betracht, wenn der Täter aus medizinischen Gründen wie Krankheit, Alter oder Haftpsychose besonders empfindlich ist (Urteil des Bundesgerichts 6P.161/2004/6S.428/2004 vom
16. März 2005, E. 3.4.6). Es sind keinerlei Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ersichtlich und es wurden auch keine solchen vorgebracht.
Aufgrund der Täterkomponente ist insgesamt eine moderate Straferhöhung der nach Beurteilung der Tatkomponenten festgesetzten hypothetischen Einsatzstrafe von rund viereinhalb Monaten Freiheitsstrafe beziehungsweise 135 Tagessätzen angezeigt.
Anzahl Tagessätze
Insgesamt führen die Täterkomponenten deshalb zu einer Strafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe beziehungsweise 150 Tagessätzen Geldstrafe.
Tagessatzhöhe
Die Vorinstanz hat hierzu bereits zutreffende Ausführungen gemacht, worauf verwiesen wird (Urk. 49 S. 51). Nachdem sich die Einkommensverhältnisse des Beschuldigten nicht geändert haben (vgl. Urk. 64 S. 1 f.), erscheinen die von der Vorinstanz festgelegten Fr. 70.-- pro Tag angemessen.
Fazit
Der Beschuldigte ist unter Berücksichtigung der relevanten Strafzumessungsgründe mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 70.- zu bestrafen. Einer vollständigen Anrechnung der 42 Tage erstandenen Untersuchungshaft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
VI.
Vollzug
Zum Vollzug kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 52 f.). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs zutreffend und umfassend dargelegt, ebenso wie diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall anzuwenden sind. Dem Beschuldigten ist der bedingte Strafvollzug zu gewähren, wobei die Probezeit unter Berücksichtigung, dass der Beschuldigte eine nicht einschlägige Vorstrafe betreffend SVG -Delikte aufweist, auf drei Jahre anzusetzen ist (Urk. 49
S. 52 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
VII.
Genugtuung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Beschuldigten keine Genugtuugung zu.
VIII.
Kosten
Die vorinstanzliche Kostenauflage (vorinstanzliche Dispositivziffer 6) ist zu bestätigen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt vollumfänglich mit seinen Anträgen, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. Die Kosten für die amtliche Verteidigung sind angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei der Beschuldigte diese zurückzuzahlen hat, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2. Anlässlich der Berufungsverhandlung reichte der amtliche Verteidiger eine Honorarnote ein und machte einen Betrag von Fr. 7'123.70 (unter Berücksichtigung der neuen Anwaltsgebühren ab 1. Januar 2015), bestehend aus einem Zeitaufwand von knapp 30 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 108.10, inkl. 8 % MwSt., geltend (vgl. Urk. 67). Bei der Überprüfung der Honorarnote fällt auf, dass der Zeitaufwand für die Durchsicht des begründeten Urteils der Vorinstanz nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens zu entschädigen ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Verteidigung in den 26 Seiten umfassenden Plädoyernotizen zahlreiche Ausführungen macht, insbesondere in prozessualer Hinsicht bis Seite 16, welche sie bereits vor Vorinstanz vorgebracht hat und diesbezüglich auch entschädigt worden ist (vgl. Urk. 42 i.V.m. Urk. 43). Der geltend gemachte Zeitaufwand von mehr als 16 Stunden für die Erstellung der Plädoyernotizen erscheint demnach nicht gerechtfertigt. Unter Berücksichtigung von § 18 Abs. 1
i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV (Anwaltsgebührenverordnung; LS 215.3 vom
8. September 2010) erscheint vielmehr eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- (inkl. 8 % MwSt.) angemessen.
Es wird beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 30. April 2014 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
1. - 3. ( )
Der von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte Gegenstand (Lagerort Forensisches Institut Zürich), nämlich: Herrenhose Diesel (Asservat-Nr. A...) wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem Beschuldigten auf erstes Verlangen innerhalb von drei Monaten herausgegeben und ansonsten durch die Lagerbehörde (Forensisches Institut Zürich) vernichtet.
Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'800.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten
Fr. 1'256.95 Auslagen Untersuchung Fr. 20'559.00 amtliche Verteidigung.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. ( )
7. Der amtliche Verteidiger wird für seine Aufwendungen aus der Gerichtskasse mit Fr. 20'559.- (inkl. Barauslagen und 8% MwSt.) entschädigt.
8. ( )
(Mitteilung)
(Rechtsmittel).
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
Der Beschuldigte A. 133 Abs. 1 StGB.
ist schuldig des Raufhandels im Sinne von Art.
Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 70.-, wovon 42 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten.
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.
Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 6) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'000.-- amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben)
die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
den Vertreter des Privatklägers E. , Rechtsanwalt Dr. iur.
Z. , im Doppel für sich und den erwähnten Privatkläger
den Privatkläger C. .
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.)
sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an
die Vorinstanz
die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
die KOST Zürich mittels Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials
die Lagerbehörde, Forensisches Institut Zürich, Postfach, 8021 Zürich (betr. Ziff. 4 des Beschlusses)
Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bund esrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Zürich, 18. Juni 2015
Der Präsident:
lic. iur. P. Marti
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Truninger
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