Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB130066-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bollinger, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und Ersatzoberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter
Urteil vom 19. August 2013
in Sachen
A. ,
Beschuldigte und Berufungsklägerin
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. H.-J. Müller,
Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin
betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 17. September 2012 (DG120149)
Anklage
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 23. April 2012 (Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 36 S. 24 f.)
Es wird erkannt:
Die Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i. V. m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, teilweise i. V. m. Art. 25 StGB.
Die Beschuldigte wird bestraft mit 15 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 66 Tage durch Haft erstanden sind.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'500.- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 3'450.65 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
(Mitteilung)
(Rechtsmittel)
Berufungsanträge
(Prot. II S. 5 f.)
Der Verteidigung der Beschuldigten (Urk. 62 S. 1 f.):
Die Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositivziffer 1 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vollumfänglich freizusprechen.
Es sei der Beschuldigten für die unschuldig erlittene Haft von 66 Tagen eine Genugtuung von CHF 19'800.00 zuzüglich 5 % Zins seit mittlerem Verfall zuzusprechen.
Die Kosten des Verfahrens seien in Abänderung von Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
Eventualanträge
Die Beschuldigte sei bezüglich der Vorwürfe in den Anklageziffern 1 und 2 (=Vorfall vom 14. Juli 2011) der mehrfachen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldigzusprechen. Von den Vorwürfen in den Anklageziffern 2 (=Vorfälle im Jahr 2010) und 3 sei sie freizusprechen.
Die Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 66 Tagen mit einer Geldstrafe von maximal 240 Tagessätzen zu bestrafen.
Der Vollzug der Strafe sei unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren bedingt aufzuschieben.
Die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen für die amtliche Verteidigung, seien in Abänderung von Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils anteilmässig der Beschuldigten aufzuerlegen.
Der Staatsanwaltschaft (Urk. 64 S. 2):
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils vom 17. September 2012 im Schuldpunkt
Bestrafung der Beschuldigten mit mindestens 18 Monaten Freiheitsstrafe
Anrechnung der erstandenen Haft von 66 Tagen
4 Gewährung des bedingten Strafvollzugs unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren
5. Kostenauflage an die Beschuldigte
Erwägungen:
I.
(Prozessuales)
Prozessgeschichte
Das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, sprach die Beschuldigte mit Urteil vom 17. September 2012 der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG
i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, teilweise i.V.m. Art. 25 StGB schuldig, wobei sich aus der Begründung des Urteils ergibt, dass der Schuldspruch sich auf alle Tathandlungen gemäss den Anklageziffern 1 bis 3 bezieht (Urk. 36 S. 12 ff., 20). Es bestrafte die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und schob deren Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren auf.
Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 8) meldete die Beschuldigte mit Eingabe vom 19. September 2012 fristgerecht Berufung an (Urk. 32; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 7. Februar 2013 stellte die Vorinstanz den Parteien das
begründete Urteil zu (Urk. 34 und 35) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Akten dem Obergericht.
Unter dem 27. Februar 2013 reichte die Beschuldigte der erkennenden Kammer in der Folge rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung ein (Urk. 38). Da diese sich als widersprüchlich erwies, wurde der Beschuldigten Frist zur Verdeutlichung derselben angesetzt (Urk. 39). Die entsprechende Eingabe ging am 18. März 2013 fristwahrend mit den Anträgen ein, die Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositivziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils bezüglich der Vorfälle vom 14. Juli 2010 und 14. Juli 2011 gemäss den Anklagevorwürfen Ziffer
und 2
lediglich der Gehilfenschaft schuldig zu sprechen. Im Übrigen (Vorfälle im Jahr 2013 [recte: im Jahr 2010] sowie im August 2011 gemäss den Anklageziffern 2 und 3) sei sie freizusprechen und die Strafe in Abänderung von Dispositivziffer 2 des angefochtenen Urteils auf eine Geldstrafe von unter einem Jahr anzusetzen (Urk. 42).
Mit Eingabe vom 27. März 2013 erklärte die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich Anschlussberufung, wobei sie diese auf die Bemessung der Strafe beschränkte und den Antrag stellte, die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von mindestens 18 Monaten zu bestrafen (Urk. 46).
Die Berufungsverhandlung fand am 19. August 2013 statt (Prot. II S. 5 ff.). 2. Umfang der Berufung
Die Berufung richtet sich gegen die Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Strafmass) und 5 (Kostenauflage), die Anschlussberufung gegen Dispositivziffer
(Strafmass), wobei mit der Anschlussberufung aufgrund des logischen Zusammenhangs zwischen der Höhe der Strafe und der Gewährung des bedingten Strafvollzuges auch Dispositivziffer 3 (Gewährung des bedingten Strafvollzuges) zur Disposition steht. Unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen sind dagegen die Dispositivziffern 4 und 6 (Kostenfestsetzung und Kosten der amtlichen Verteidigung; Art. 402 StPO).
Formelles
Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen sein. Dies geschieht jeweils in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, ohne dass dies jedes Mal speziell angefügt wird.
Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. November 2011 6B_170/2011 E. 1.2.). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
Prozessuale Einwände der Verteidigung
Der Verteidiger beanstandet zunächst, dass die Strafuntersuchung gegen die Beschuldigte nicht formell eröffnet worden sei. Die Unterlassung der schriftlichen Eröffnungsverfügung stelle die Missachtung einer elementaren und zwingenden gesetzlichen Bestimmung dar. Dies habe die Nichtigkeit der vorgenommenen Untersuchungshandlungen und Zwangsmassnahmen zur Folge. Entsprechend könne keine Verurteilung der Beschuldigten erfolgen (Urk. 62 S. 4 ff.).
Gemäss Art. 309 Abs. 3 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft die Untersuchung in einer Verfügung. Diese Verfügung kann weder mit einem Rechtsmittel angefochten werden, noch braucht sie dem Betroffenen eröffnet zu werden. Eine blosse Aktennotiz genügt (BSK-StPO-Omlin, N 39 zu Art. 309).
Zu Beginn der ersten Einvernahme der Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft, der Hafteinvernahme vom 16. August 2011, wurde der Beschuldigten mitgeteilt, dass gegen sie ein Vorverfahren eröffnet wurde wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Urk. 3/2 S. 2). Das schriftliche Protokoll der Hafteinvernahme wurde vom verfahrensführenden
Staatsanwalt unterzeichnet. Wenn gemäss Lehre gar eine Aktennotiz die Anforderungen an die Eröffnung einer Untersuchung erfüllt, muss dies umso mehr für die Eröffnung im Rahmen einer Einvernahme gelten, die unterschriftlich bestätigt wird. Damit wurde der Beschuldigten in rechtsgenügender Weise mitgeteilt, dass gegen sie eine Strafuntersuchung eröffnet wurde. Die Eröffnung der Strafuntersuchung erfolgte korrekt und ist damit in keiner Weise zu beanstanden.
Sodann beanstandet die Verteidigung, die Beschuldigte sei ungenügend zu ihrer Person befragt worden, womit diese Einvernahme die gesetzlichen Anforderungen nicht erfülle. Weiter sei prozessrechtswidrig kein Leumundsbericht über die Beschuldigte eingeholt worden (Urk. 62 S. 6 f.).
Die beschuldigte Person ist zur Sache und zu ihrer Person zu befragen. Die Abklärung der persönlichen Verhältnisse umfasst vor allem Fragen zum Lebenslauf, zu den finanziellen Verhältnissen, zu den persönlichen Beziehungen etc. (BSK-StPO-Häring, N 31 zu Art. 143). Sodann holen Staatsanwaltschaft und Gerichte Auskünfte über Vorstrafen und den Leumund sowie weitere sachdienliche Berichte von Amtsstellen und Privaten ein (Art. 195 Abs. 2 StPO). Es geht dabei vor allem um die Abklärung der persönlichen Verhältnisse, die für die Strafzumessung relevant sind (vgl. Art. 161 StPO).
Wie die Vorinstanz richtig ausführte (Urk. 36 S. 6 f.), hat die Staatsanwaltschaft die Beschuldigte am 5. April 2012 in Anwesenheit ihres Verteidigers zur Person einvernommen. Nebst Fragen zu ihren finanziellen Verhältnissen wurde sie aufgefordert, ihren Lebenslauf zusammenzufassen (act. 16/3). Auch im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung und in der Berufungsverhandlung wurde die Beschuldigte erneut zu ihren persönlichen Verhältnissen befragt (vgl. Urk. 28 und 61). Diese Befragungen genügen zweifelsohne den gesetzlichen Anforderungen. Der Staatsanwaltschaft und der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, den Untersuchungsgrundsatz verletzt zu haben. Der Beschuldigten wurde durch offene Fragen Gelegenheit eingeräumt, weitere Informationen zu ihrer Person zu platzieren. Weiter stand es auch dem Verteidiger offen, durch gezielte Ergänzungsfragen, wichtige Angaben
einzubringen. Die Staatsanwaltschaft hat jedenfalls die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten genügend abgeklärt und ist damit ihren prozessualen Pflichten nachgekommen.
Weiter seien sämtliche Einvernahmen wegen fehlendem bzw. unvollständigem Deliktsvorhalt unverwertbar (Urk. 62 S. 7 ff.).
Zutreffend hielt die Vorinstanz fest (Urk. 36 S. 9 f.), dass der Vorhalt in der ersten polizeilichen Einvernahme (Urk. 3/1) ungenügend sei, dies jedoch keine Folgen habe. In der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme sei die Beschuldigte dagegen korrekt darüber orientiert worden, dass ihr im Zusammenhang mit der Verhaftung des Drogenkuriers die Einfuhr einer grosser Menge Kokain vorgeworfen werde (act. 3/2 S. 2).
Die Beschuldigte wurde zwar nicht zu Beginn der Einvernahme umfassend über die ihr vorgehaltenen Delikte informiert, es wurden aber auch nicht systematisch Informationen zurückbehalten, um die Beschuldigte so zu einem Geständnis zu bewegen. Vielmehr macht die Art der Einvernahme Sinn, zu erst wurde ihr der Vorfall mit Holland vorgehalten, danach die weiteren Vorfälle. Dieser Spielraum muss der einvernehmenden Behörde gelassen werden. Auch eine Wiederholung der Belehrung über den Anklagevorwurf vor jeder Einvernahme ist mit Verweis auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen nicht notwendig (Urk. 36 S. 10). Schliesslich kann festgehalten werden, dass das Recht der Beschuldigten auf ein faires Verfahrens keinesfalls beeinträchtigt wurde.
Der Beschuldigten sei weiter eine persönliche Konfrontation mit den beiden Mitbeschuldigten B. und C. verwehrt worden. Die Aussagen der Mitbeschuldigten seien somit unverwertbar und aufgrund der Fernwirkung auch das Geständnis der Beschuldigten (Urk. 62 S. 9 f.).
Die Beschuldigte hat vorliegend von sich aus und gestützt auf die Aufnahmen der Audioüberwachung ein Geständnis abgelegt. Das Geständnis stützt sich nicht auf die Aussagen von B. und C. . Demnach konnte auf eine Konfrontation
der Beschuldigten mit B.
und C.
verzichtet werden. Ihre Aussagen
und das Geständnis sind verwertbar.
Weiter moniert die Verteidigung, für das überwachte Gespräch vom 14. Juli 2011 liege in den Akten keine richterliche Genehmigung vor. Weiter würden für den Zeitraum vom 11. August - 18. November 2011 in den Akten die auf Seite 2 der Verfügung erwähnten Dokumente, auf welche sich die Genehmigung der Überwachung stütze, fehlen. Somit seien sämtliche Erkenntnisse aus richterlich nicht genehmigten Überwachungen absolut unverwertbar, was auch für das so erwirkte Geständnis gelte (Urk. 62 S. 10 f.).
Wie die Verteidigung richtig ausführt, finden sich in den Akten Genehmigungen für die Zeitperioden vom 21. Oktober - 18. November 2010 (Urk. 13/3
S. 4) sowie vom 11. August - 18. November 2011 (Urk. 11/6 S. 4). Richtig ist weiter, dass eine Genehmigung für die Überwachung des Gesprächs vom 14. Juli 2011 fehlt.
Somit ist das richterlich nicht genehmigte Gespräch vom 14. Juli 2011 nicht verwertbar (Art. 277 Abs. 2 i.V.m. Art. 281 Abs. 4 StPO). Dieses Gespräch findet sich in der Beilage 1 zu Urk. 3/6. Da sich aus diesem Gespräch keine sachrelevanten Tatsachen ergeben und sich das Geständnis klarerweise auch nicht auf dieses Gespräch stützt, ist das Geständnis nach wie vor verwertbar. Dass sich sodann für die Überwachung des Zeitraums vom 11. August - 18. November 2011 bei den Akten lediglich der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts und keine weiteren Akten befinden, führt nicht dazu, dass der Entscheid unbeachtlich wird. Aus der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts ist ersichtlich, dass die Verlängerung der Überwachung gestützt auf ein Verlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich genehmigt wurde, was den gesetzlichen Anforderungen entspricht (Art. 274 Abs. 5 StPO). Damit wurde die Überwachung korrekt angeordnet und es sind sämtliche Erkenntnisse aus den überwachten Gesprächen in besagtem Zeitraum uneingeschränkt verwertbar.
Der Verteidiger macht weiter geltend, die Auswertung und Dokumentation der Ergebnisse von den überwachten Gesprächen seien mangelhaft. Teilweise
seien die Texte übersetzt worden. Die Vorgehensweise der Übersetzung sei nicht dokumentiert, die Texte in der Originalsprache seien nicht vorhanden, die Verfasser der Protokolle und die Übersetzer seien nicht bekannt. Die Erkenntnisse aus diesen Gesprächen seien demzufolge nichtig und unverwertbar. Das gestützt darauf erwirkte Geständnis sei ebenfalls unverwertbar (Urk. 62 S. 11 f.).
Den Ausführungen des Verteidigers kann nicht gefolgt werden. Der Beschuldigten wurden anlässlich der polizeilichen Einvernahmen vom
22. September 2011, vom 29. September 2011 und vom 12. Oktober 2011 die sie belastenden aufgezeichneten Audioüberwachungen vorgespielt. Diese Gespräche befinden sich schriftlich und übersetzt als Beilage bei den Einvernahmeprotokollen. Sowohl die Beschuldigte als auch der bei den Einvernahmen anwesende Dolmetscher, welcher zu Beginn der Einvernahmen jeweils auf seine Pflichten bzw. auf die entsprechenden Strafbestimmungen gemäss Art. 307 und 320 StGB aufmerksam gemacht wurde, unterzeichneten die Beilagen. Hätte die Beschuldigte Ungereimtheiten bei der Übersetzung der überwachten Gespräche festgestellt, hätte sie oder ihr Verteidiger, der ebenfalls anwesend war, zu diesem Zeitpunkt intervenieren können. Aufgrund der unterschriftlichen Bestätigung der Übersetzungen durch die Beschuldigte und den Dolmetscher ist davon auszugehen, dass die Protokolle korrekt übersetzt wurden.
Damit wurden die aufgezeichneten Gespräche bzw. Audioüberwachungen rechtsgenügend übersetzt und der Beschuldigten hinreichend vorgehalten. Diese Beweismittel sind damit - entgegen der Verteidigung - nicht zu beanstanden und dementsprechend vollumfänglich gegen die Beschuldigte verwertbar. Damit ist auch das Geständnis der Beschuldigten ohne weiteres verwertbar.
Sodann bringt der Verteidiger vor, die Befragungsprotokolle der beiden
Mitbeschuldigten und Haupttäter B.
und C.
seien in den Akten bei
weitem nicht vollständig enthalten. Durch die fehlende Vollständigkeit der Befragungsprotokolle würden die Gehörsund Verteidigungsrechte der Beschuldigten verletzt (Urk. 62 S. 12 f.).
Hier ist der Beschuldigten zu entgegnen, dass keine Erkenntnisse aus Protokollen verwendet wurden, die sich nicht bei den Akten befinden. Die Beschuldigte hat sich sodann selbst belastet, da sie ein umfassendes Geständnis abgelegt hat. Wäre die Verteidigung der Ansicht, dass die besagten Protokolle entlastende Momente enthielten, so hätte sie ohne weiteres den Beweisantrag auf Beizug dieser Protokolle stellen können.
Weiter moniert die Verteidigung eine Verletzung des Anklageprinzips. Die Vorfälle, welche gemäss Anklageziffer 2 im Jahr 2010 hätten stattgefunden haben sollen, würden in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht in der Anklageschrift nicht genügend präzis dargestellt. Der Zeitraum zwei Mal im Jahr 2010 sei deutlich zu unbestimmt umschrieben und auch die sachlichen und örtlichen Umstände würden mit Verkauf in Winterthur nur rudimentär wieder gegeben. Wo und wie die Übergabe des Stoffs in Winterthur erfolgt sein solle, werde in der Anklage nicht dargetan. Ebenfalls würden Angaben über den Kaufpreis und die Bezahlung fehlen und es gehe aus der Anklage auch nicht hervor, ob die Übergabe an den Abnehmer überhaupt erfolgt sei; es werde nur angeführt, dass man nach
Winterthur gefahren sei, um Kokain an D.
zu verkaufen. Eine solche
Anklage sei ungenügend und verletze das Gesetz sowie den Anklagegrundsatz, weshalb insoweit eine Verurteilung nicht erfolgen könne und die Beschuldigte hinsichtlich der Vorfälle im Jahr 2010 gemäss Anklageziffer 2 freizusprechen sei (Urk. 62 S. 13 ff.).
Der Beschuldigten wird in Anklageziffer 2 u.a. vorgeworfen, an zwei nicht
genau bestimmbaren Daten im Jahr 2010 ihren Ehemann B.
mit dem
Personenwagen der Marke Renault, Kontrollschilder , vom gemeinsamen
Wohnort in E.
nach Winterthur chauffiert zu haben und zwar im Wissen
darum, dass ihr Ehemann bei diesen Fahrten ein Mal 200 Gramm und ein Mal
300 Gramm Kokain unbekannten Reinheitsgrades mit sich führte, um es an
D.
zu verkaufen. Weitere Angaben zu den Umständen dieser Fahrten
fehlen in der Anklageschrift, wie die Verteidigung zutreffend festhält. Allerdings ist
ihr - mit der Vorinstanz - nicht zu folgen, wenn sie darin eine Verletzung des Anklageprinzips sieht.
Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO bestimmt basierend auf dem aus Verfassungsund Konventionsrecht fliessenden Anklageprinzip, dass die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten möglichst kurz aber genau mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung zu bezeichnen seien. Zu schildern ist der historische Lebensvorgang, den das Gericht rechtlich zu würdigen hat. Das Anklageprinzip ist allerdings nicht Selbstzweck. Es dient nebst der Bestimmung des Prozessgegenstandes der Information der beschuldigten Person über die für Durchführung des Verfahrens und der Verteidigung notwendigen
Umstände (BGE 133 IV 235 E. 6.2 f.). Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion des Anklageprinzips ist vor diesem Hintergrund massgebend, dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann. Ungenauigkeiten in den Angaben sind solange nicht von entscheidender Bedeutung, als für die beschuldigte Person
keine Zweifel darüber bestehen können, welches Verhalten ihr vorgeworfen wird (vgl. Entscheide des Bundesgerichts 6B.294/2008 vom 1. September 2008 E. 4.4 und 6B_830/2008 vom 27. Februar 2009 E. 2.3).
Für den Ausgang des Verfahrens relevante Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Prozessgegenstandes ergeben sich aufgrund der Formulierung von Anklageziffer 2 nicht. Die Vorinstanz betonte vor dem Hintergrund des unter
II.2.2 Erwogenen sodann zu Recht, dass die Anklage im gerügten Punkt auf den Aussagen der Beschuldigten (vgl. Urk. 3/6 S. 3 ff., Urk. 6/5 S. 4 f.) beruhe. Die Beschuldigte weiss bei dieser Ausgangslage ganz genau, was ihr vorgeworfen wird und sie kann sich, wenn sie dies will, gegen den Vorwurf zur Wehr setzen. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz ebenfalls richtig festhielt - auch heute noch geständig, die drei Transportfahrten gemäss Anklageziffer 2 unternommen zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass es sich dabei insbesondere bezüglich der Vorfälle an zwei nicht genau bestimmbaren Daten im Jahr 2010 um ein falsches
Geständnis handelt, gibt es - das sei an dieser Stelle der Vollständigkeit halber festgehalten - nicht; auch die Verteidigung nennt keine solchen. Zusammenfassend genügt die Anklage in allen Teilen als Grundlage für das vorliegende Strafverfahren.
Schliesslich bemängelt der Verteidiger, dass in den Akten kein Entscheid der vorinstanzlichen Verfahrensleitung über die Prüfung der Anklage enthalten sei. Es gäbe dazu weder eine Verfügung noch einen Protokollvermerk oder eine Aktennotiz (Urk. 62 S. 16).
Inwiefern hier ein prozessrechtlich relevanter Mangel vorliegt, ist in keiner Weise ersichtlich, zumal der Verteidiger nicht einmal darlegte, welche Rechtsfolge dieser angebliche Mangel nach sich ziehen würde. Gemäss Art. 329 StPO prüft die Verfahrensleitung, ob die Anklageschrift und die Akten ordnungsgemäss erstellt sind (lit. a), die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (lit. b) und Verfahrenshindernisse bestehen (lit. c). Dabei handelt es sich um eine summarische Prüfung. Entsprechend ist den Parteien nicht formell Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Die Prüfung führt schliesslich auch nicht zu einem förmlichen Entscheid und muss weder in einer Aktennotiz noch mit einer Formularverfügung festgehalten werden (BSK-StPO-Stephenson/ZalunardoWalser, N 1 zu Art. 329; Schmid, Praxiskommentar StPO, N 6 zu Art. 329).
Nach dem Gesagten stellt damit der Umstand, dass die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren die Prüfung der Anklage und der Prozessvoraussetzungen nicht formell in einer Verfügung oder einer Protokollnotiz festhielt, keinen Mangel dar. Die Rüge des Verteidigers ist unbegründet.
II.
(Schuldpunkt)
Ausgangslage
Die Beschuldigte ist in Übereinstimmung mit dem Ergebnis der Strafuntersuchung geständig, wissentlich die in der Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 23. April 2012 umschriebenen Fahrdienste für ihren im Kokainhandel tätigen Ehemann geleistet zu haben (Urk. 3/5 S. 2 ff.; Urk. 3/6 S. 2 ff.; Urk. 3/7 S. 2 ff.). Die damit in tatsächlicher Hinsicht erstellten Anklagevorwürfe wertete die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht als unbefugtes Befördern von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffern 1 und 2) und als Gehilfenschaft zur unbefugten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und Art. 25 StGB.
Die Verteidigung hält dies in verschiedener Hinsicht für falsch. Der Beitrag der Beschuldigten zur Drogenhandelstätigkeit ihres Ehemannes gemäss den Anklageziffern 1 und 2 sei nicht als Mittäterschaft sondern als Gehilfenschaft zu qualifizieren. Die Drogengeschäfte seien die Angelegenheit des Ehemanns der Beschuldigten gewesen. Die Beschuldigte sei bei der Planung und Entschlussfassung zur Verübung von Drogengeschäften nicht beteiligt gewesen. Sie habe mit dem Ankauf, der Lagerung und dem Verkauf der Drogen sowie dem finanziellen Profit nichts zu tun gehabt. Ihr einziger untergeordneter und ersetzbarer Beitrag sei die Hilfeleistung an ihren Ehemann durch einen Chauffeurdienst gewesen (Urk. 30 S. 8, 11 f., 12 f.; Urk. 62 S. 17 ff.). Als Ehefrau und Mitbewohnerin des gemeinsamen Wohnund Lebensraumes habe sie zwar zwangsläufig zumindest im Groben Bescheid über die drogendeliktische Tätigkeit ihres Ehemannes gewusst, aber ihre Mitwirkung sei in keiner Weise gleichgewichtig oder massgebend gewesen. Sie habe auch kein eigentliches Interesse daran gehabt. Sie habe uneigennützig und ohne Profitorientierung behandelt. Sie habe nicht gewusst, was der Ehemann mit dem Geld anstelle. Sie sei nicht am Tatentschluss beteiligt gewesen, habe keinen Einfluss auf das Tatgeschehen und keinen Willen als Täterin zu handeln gehabt. Ihr einziger Beitrag sei gewesen, dass sie auf Verlangen ihres Ehemannes Fahrdienst zu leisten gehabt habe. Sie habe den Fahrdienst leisten müssen. Es habe dazu keine wirkliche Alternative gegeben, wenn sie nicht den Familienfrieden habe gefährden wollen. Die Ausführung der Drogengeschäfte durch den Ehemann sei jedoch in keiner Art und Weise davon abhängig gewesen. Dafür wären auch
andere Transportmöglichkeiten in Frage gekommen. Im Übrigen sei die Beschuldigte bei diversen Drogengeschäften ihres Ehemannes ja eben auch nicht als Fahrerin beteiligt gewesen. Damit stelle ihr Tatbeitrag auch keine wesentlichkeitsbegründende conditio sine qua non dar, ein bei der Mittäterschaft zwingendes Kriterium. Gegen die Annahme von Mittäterschaft spreche aber auch die fehlende Austauschbarkeit der Rollen. Die Beschuldigte habe nur Chauffeurdienste geleistet. Eine andere und bedeutendere Aufgabe sei ihr nicht zugekommen bzw. hätte sie auch nie übernommen. Für die Drogengeschäfte
ihres Ehemannes trage die Beschuldigte keine strafrechtliche Verantwortung. Eine familiäre Sippenhaftung gebe es nicht und das Mitwissen und Mitschwatzen als Ehefrau sei keine strafbare Handlung (Urk. 30 S. 8 f., 12 f.; vgl. auch Urk. 42
S. 2; Urk. 62 S. 17 ff.). Im Übrigen setze der Tatbestand des Beförderns von Drogen angesichts der Tatsache, dass Art. 19 BetmG sich auf stoffbezogene Verhaltensweisen beschränkte, entgegen vorherrschender Auffassung den Besitz der Drogen voraus, weshalb untergeordnete Hilfeleistungen von Dritten bei der Abwicklung eines Drogengeschäfts oder Drogentransportes nicht unter den Begriff des Beförderns fallen würden (Urk. 30 S. 10 f., 12 f.; Urk. 62 S. 24 f.).
Das Begleiten und Chauffieren des Ehemannes nach Holland sowie der Fahrdienst in Zürich zum Hauptbahnhof gemäss Anklageziffer 3 stelle schliesslich gar kein strafbares Verhalten dar. Es fehle einerseits gänzlich am Tatbestandserfordernis der Stoffbezogenheit, weil sich im Fahrzeug nie Drogen befunden hätten. Andererseits fehle die Förderung der Einfuhr, da diese von den der Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen in keiner Weise betroffen gewesen seien. Die Beschuldigte sei lediglich als Ehefrau in groben Zügen über das Vorhaben
ihres Ehemannes informiert gewesen und habe mit ihm darüber Gespräche geführt. Sie sei aber weder an der Planung, Organisation noch an der Durchführung des Imports beteiligt gewesen. Die Begleitung nach Holland und die vorgenommenen Fahrten seien für die Tat nicht kausal gewesen. Die Straftat des Ehemannes sei dadurch nicht im erforderlichen Ausmass gefördert worden. Es fehle an einem Tatbeitrag. Die Fahrt habe auch einen touristischen Hintergrund
gehabt und die der Drogentransport hätte auch von der Schweiz aus organisiert werden können. Ohne ihre Handlungen wäre die Einfuhr des Kokains genau gleich erfolgt. Die Erfolgschancen der Tat seien durch die Handlungen der Beschuldigten nicht erhöht worden und hätten für ihren Ehemann auch keinen psychischen Rückhalt gebildet. Als erfahrener und professioneller Drogenhändler im Kilobereich habe dieser auch überhaupt keine solche emotionale Unterstützung gebraucht. Die Beschuldigte sei für ihren dominanten und selbstgerechten Ehemann, der - wie alles andere in der Ehe - die Organisation und die
Treffen ohne Wissen der Beschuldigten bewerkstelligt habe, auch sonst kein psychischer Rückhalt gewesen. Die Beschuldigte trage für die Drogengeschäfte ihres Ehemannes keine Verantwortung. Es gelte das Prinzip der Abgrenzung der Verantwortungsbereiche. Dass sie ihren Ehemann drogengeschäftlich gänzlich passiv und ohne jede Beteiligung nach Holland chauffiert und begleitet habe und dort anwesend gewesen sei, stelle kein strafbares Verhalten dar. Dazu komme, dass die Fahrt auch einen touristischen Hintergrund gehabt habe. Dies gelte auch für die Transportfahrt vom Wohnort zum Hauptbahnhof, bei welcher sich keine Drogen im Auto befunden hätten. Auch ohne diese Fahrt wäre der von Holland angereiste Drogenkurier, der den Grenzschmuggel bereits am Flughafen Genf getätigt habe, dort mit dem Zug gut angekommen. Abgesehen davon habe die Beschuldigte mit der Fahrt sozial Übliches getan; das Chauffieren sei sozialadäquates und damit strafloses Verhalten innerhalb der Familie (Urk. 30 S. 12, 15; Urk. 62 S. 19 ff.).
Rechtliche Würdigung der Transportdienste gemäss Anklageziffern 1 und 2
Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG macht sich u.a. strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt befördert. Einer qualifizierten Strafdrohung untersteht, wer weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährdet (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Im Fall von Kokain liegt die Grenze zum schweren Fall bei 18 Gramm (BGE 109 IV 143).
Betäubungsmittel befördert, wer diese von einem Ort an den anderen bringt. Der Tatbestand erfasst folglich z.B. jene Täter, die Drogen vom Beschaffungsort zu sich nach Hause oder von einem Versteck zum Umschlagplatz transportieren (BGE 113 IV 90). Er setzt allerdings keine eigene Herrschaft über die Sache oder einen eigenen Gewahrsam an den transportierten Drogen voraus. Des Beförderns von Drogen macht sich auch strafbar, wer eine Autofahrt unternimmt, bei der die Mitfahrer für ihn ersichtlich das ausschliessliche Ziel haben, Betäubungsmittel zu erwerben und zu sich nach Hause zu bringen. Ein eigenes Interesse am Drogentransport ist nicht Tatbestandsvoraussetzung (Entscheide des Bundesgerichts 6S.252/2003 vom 2. September 2003 und 6B_911/2009 vom
15. März 2010). Mit anderen Worten befördert derjenige, der den Wagen lenkt, die bei den Mitfahrern befindlichen Betäubungsmittel in eigener Person auf der ganzen Strecke (vgl. BGE 114 IV 162). Das Befördern stellt dabei einen selbständigen Straftatbestand dar und wird als vollendetes Delikt mit Strafe bedroht. Wer in eigener Person alle Merkmale desselben in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt, ist daher Täter und untersteht als solcher der vollen Strafdrohung. Ob er die Tat aus eigener Initiative oder auf Weisung eines andern begangen hat, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebene Handlung allein ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist. Nicht anders verhält es sich, wenn derjenige, der unbefugt Betäubungsmittel einführt, aufbewahrt, befördert usw., einer Rauschgiftbande angehört. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er auch dann als Täter einzustehen, wenn er ohne Verfolgung eigener lnteressen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seiner Handlung im Rahmen des ganzen Rauschgiftgeschäfts nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen; dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (Entscheid des Bundesgerichts 6S.252/2003 vom 2. September 2003 und 6B.911/2009 vom
15. März 2010; vgl. auch BGE 106 IV 72, 119 IV 269, 113 IV 90). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten
Beitrag beschränkt (BGE 113 IV 90; Entscheid des Bundesgerichts 6B.911/2009 vom 15. März 2010).
Die Vorinstanz stellte vor diesem Hintergrund zu Recht fest, die Handlung der Beschuldigten habe den objektiven Tatbestand des unbefugten Beförderns von Betäubungsmitteln erfüllt und stelle nicht irgendeinen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag zur Tat eines Dritten dar. Es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 36 S. 12 ff.).
Rechtliche Würdigung der Tathandlungen gemäss Anklageziffer 3
Erstellt ist, dass der Ehemann der Beschuldigten anlässlich mehrerer Treffen in Holland mit einem gewissen F. die Einfuhr von Kokain in die Schweiz vereinbarte und organisierte. Der vom Ehemann der Beschuldigten und
F. verfolgte Plan sah dabei vor, dass C.
am 14. August 2011 mit
rund einem Kilogramm Kokaingemisch in seinem Magen-Darmtrakt über Genf nach Zürich reisen und dieses dort dem Ehemann der Beschuldigten zum Zweck der Weitergabe bzw. des Weiterverkaufs an Dritte übergeben sollte. Tatsächlich reiste C. am 14. August 2011 wie vereinbart in die Schweiz ein, wurde am Hauptbahnhof in Zürich vom Ehemann der Beschuldigten abgeholt und durch diesen von dort in die gemeinsam mit der Beschuldigten bewohnte Wohnung gebracht, wo es schliesslich zum Zugriff der Polizei kam. Die Beschuldigte selber war an diesem Geschehen insofern beteiligt, als sie ihren Ehemann, der über keinen Führerschein verfügte, in der Nacht vom 11. auf den 12. August 2011 nach Holland und am 14. August 2011 an den Hauptbahnhof chauffierte, wobei sie in beiden Fällen wusste, dass die Fahrten im Zusammenhang mit der Einfuhr von Kokain in die Schweiz standen.
Allerdings soll die Beschuldigte - wie die Verteidigung ausführt - nur in groben Zügen über das Vorhaben ihres Ehemannes informiert gewesen sein und mit ihm darüber Gespräche geführt haben bzw. den Ehemann drogengeschäftlich gänzlich passiv ohne jede Beteiligung chauffiert haben. Sie habe allein aufgrund der räumlichen Nähe zu ihrem umtriebigen und zur Delinquenz neigenden
Ehegatten alles gehört und erfahren, was dieser telefonisch mit Dritten besprochen oder auch in Gesprächen an die Beschuldigte heran getragen habe (Urk. 30 S. 13 f.). Diese Ausführungen widerspiegeln die von der Beschuldigten eingenommene und von der Verteidigung übernommene grundsätzliche Haltung, die Drogengeschäfte seien allein die Angelegenheit ihres Ehemannes gewesen, sie habe nur getan, was ihr dominanter bzw. ziemlich aggressiver, selbstgerechter Ehemann von ihr verlangt habe (Urk. 3/5 S. 4, 12 f.; Urk. 30 S. 14). In diesem Zusammenhang zu sehen sind auch die Ausführungen der Verteidigung, wonach die Beschuldigte den innerfamiliären Aktivitäten nicht habe ausweichen können, ohne den familiären Frieden zu riskieren (Urk. 30 S. 8 f.) bzw. das Chauffieren des Ehemannes sei ein alltägliches, sozialadäquates Verhalten gewesen (Urk. 30 S. 12; Urk. 62 S. 17 f.).
Das von der Verteidigung von der Beschuldigten gezeichnete Bild einer dominierten, passiven und innerlich am Drogenhandel des Ehemannes unbeteiligten Frau, entspricht allerdings nicht dem Untersuchungsergebnis.
Insbesondere
widerspricht es dem Inhalt und Verlauf der Gespräche, die im Innenraum des von der Beschuldigten und ihrem Ehemann benutzten Fahrzeuges mittels technischer Massnahmen aufgenommen werden konnten. Diese zeigen deutlich, dass
B.
der Beschuldigten Gespräche über Drogen nicht aufdrängte und auch
nicht aufdrängen musste. Die Gespräche verliefen ohne Gehässigkeiten und sie wurden von der Beschuldigten mit ihrem Ehemann ohne irgendwelche Versuche der Abgrenzung zwanglos und aktiv geführt. Die von ihrem Ehemann benutzen Codes verstand sie dabei ohne weiteres und benutzte sie selber auch. Sie fragte ihren Ehemann nach Details, erteilte ihm Ratschläge, zeigte sich besorgt oder mischte sich ein (vgl. Urk. 3/3 Beilagen 1 und 2; Urk. 3/4 Beilage 2; Urk. 3/5 Beilage 1-3). Dass die Beschuldigte ihren Ehemann nicht fürchtete und auch nicht fürchten musste, zeigt ergänzend ihre Aussage zu einer Kokainlieferung vom
28. August 2010, gemäss welcher sie sich in diesem Fall weigerte, ihren Ehemann zur Abholung des Kokainkuriers zu fahren, ohne dass das für sie negative Konsequenzen hatte (Urk. 3/5 S. 19). Der bereits aus den Gesprächen zwischen der Beschuldigten und ihrem Ehemann gewonnene Eindruck, dass die
Beschuldigte sich nicht bloss passiv verhielt und sich in einem nicht irrelevanten Mass mit den Drogengeschäften ihres Ehemannes identifizierte, wird sodann durch ein Gespräch über Streckmittel zwischen der Beschuldigten und einer ihrer Freundinnen (vgl. Urk. 3/5 Beilage 1) sowie den Umstand bestätigt, dass die Beschuldigte bei einer Übergabe an D. geistesgegenwärtig Vorkehrungen traf, um keinen Verdacht zu erwecken (Urk. 3/6 S. 5). Es kann somit keinesfalls die Rede davon sein, dass sich die Beschuldigte nur sozialadäquat verhielt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sie sich mit den Drogengeschäften ihres Ehemannes identifizierte.
Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG macht sich als Täter u.a. strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt einführt. Einer qualifizierten Strafdrohung untersteht, wer weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen gefährdet (Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG). Im Fall von Kokain liegt die Grenze zum schweren Fall bei 18 Gramm (BGE 109 IV 143). Wer zu einer solchen Einfuhr von Betäubungsmitteln vorsätzlich Hilfe leistet, macht sich als Gehilfe strafbar. Als strafbare Hilfeleistung im Sinn von Art. 25 StGB gilt dabei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung jeder kausale Beitrag, der die Tat fördert, so dass sich diese ohne Mitwirkung des Gehilfen anders abgespielt hätte. Der Gehilfe fördert die Tat, wenn er sie durch einen untergeordneten Tatbeitrag unterstützt bzw. wenn er die Ausführung der Haupttat durch irgendwelche Vorkehren oder durch psychische Hilfe erleichtert. Die Hilfeleistung muss tatsächlich zur Tat beitragen und die Erfolgschancen der tatbestandserfüllenden Handlung erhöhen. Nicht erforderlich ist, dass es ohne die Beihilfe nicht zur Tat gekommen wäre; es genügt, dass sie, so wie sich die Ereignisse abgespielt haben, das Verbrechen oder Vergehen gefördert hat (BGE 129 IV 126; DIKE-Kommentar-Trechsel/Jean-Richard, N 6 zu Art. 25 StGB). Auch sozialadäquates Verhalten kann als Gehilfenschaft strafbar sein, wenn der Handelnde wusste oder damit rechnete, dass er damit das deliktische Verhalten eines anderen fördert. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Beteiligte sich soweit mit dem Täter solidarisiert, dass die Hilfeleistung als eigene Tatbeteiligung erscheint und dadurch nicht bloss eine Lage geschaffen wird, in
der der Täter einen Tatbestand verwirklicht bzw. der Beitrag des Beteiligten einen deliktischen Sinnbezug aufweist, d.h. für den Täter einzig im Hinblick auf die Haupttat sinnvoll ist (vgl. BGE 119 IV 293). Zeitlich kann die Beihilfe vor oder während der Ausführung des geförderten Delikts, spätestens bei der Beendigung geleistet werden (BGE 121 IV 120).
Das Begleiten und Chauffieren des Ehemannes nach Holland sowie der Fahrdienst in Zürich zum Hauptbahnhof gemäss Anklageziffer 3 stellen davon ausgehend strafbare Hilfeleistungen im Sinne von Art. 25 StGB dar, zumal nach dem Erwogenen als erstellt zu gelten hat, dass die Beschuldigte sich mit dem Drogenhandel ihres Ehemannes entgegen ihren Behauptungen durchaus soweit identifizierte, dass die Fahrdienste den Charakter einer eigentlichen Tatbeteiligung hatten. Dass die Drogenlieferung aus Holland grundsätzlich auch telefonisch hätte organisiert werden können, trifft durchaus zu. Allerdings hatten der
Ehemann der Beschuldigten und F. sich aus irgendeinem Grund gegen dieses Vorgehen entschieden und die Fahrt nach Holland zu einem Teil ihres Plans gemacht. Da der Ehemann der Beschuldigten nicht über einen Führerausweis verfügte, war er zur Verwirklichung des Plans auf einen Fahrer angewiesen. Der Chauffeurdienst der Beschuldigten war damit kausal für das Gelingen der
Kokaineinfuhr wie sie der Ehemann der Beschuldigten und F. geplant hatten. Dass diesen Dienst auch eine andere Person hätte übernehmen können, ändert an der Kausalität des Tatbeitrages nichts. Sinngemäss Gleiches gilt für die Fahrt zum Hauptbahnhof mit dem Ziel den Drogenkurier abzuholen. Damit sind die Handlungen der Beschuldigten als strafbare Hilfeleistungen im Sinne von Art. 25 StGB zu qualifizieren.
Zusammenfassung
Zusammenfassend ist die Beschuldigte damit anklagegemäss der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und teilweise in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig zu sprechen.
III.
(Strafpunkt)
Ausgangslage
Die Vorinstanz bestrafte die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Die Beschuldigte hält diese Strafe für zu hoch. Sie beantragt im Berufungsverfahren eine Geldstrafe von unter einem Jahr, begründet ihren Antrag allerdings mit den vom vorinstanzlichen Urteil abweichenden Anträgen im Schuldpunkt,
denen gemäss dem Erwogenen nicht zu folgen ist (Urk. 42 S. 2; Urk. 62 S. 27 ff.). Weiter führt die Verteidigung aus, die Drogenmenge habe für die Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung, massgebend sei das Verschulden. Strafmildernd sei die Gehilfenschaft zu berücksichtigen und auch, dass die Beschuldigte auf Veranlassung einer Person gehandelt habe, von der sie abhängig sei. Weiter habe die Beschuldigte eindeutig untergeordnete Hilfeleistungen ausgeführt. Sei verfüge sodann über einen tadellosen Leumund und ihr Arbeitgeber sei sehr zufrieden mit ihr. Sie habe sich geständig und kooperativ verhalten und sei stark erhöht
strafempfindlich (Urk. 62 S. 27 ff.). Die Staatsanwaltschaft ihrerseits hält dafür, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe zu tief sei und beantragt, es sei eine Freiheitsstrafe von mindestens 18 Monaten auszufällen. Sie begründet diesen Antrag damit, dass die Vorinstanz das Verschulden aufgrund der objektiven Tatumstände zu Recht als nicht mehr leicht qualifiziert habe. Allerdings habe sie unzutreffenderweise die subjektiven Tatumstände als stark verschuldensmindernd eingestuft. Das Vorbringen der Beschuldigten, sie habe unter Druck und aus Angst vor ihrem Ehemann gehandelt habe, lasse sich nicht belegen. Vielmehr habe die Beschuldigte gehandelt und es habe auch für sie erkennbar sein müssen, weil sie über die Beteiligung durch ihren Ehemann am Lebensunterhalt und dessen Einnahmen aus dem Drogenhandel indirekt von den Delikten profitiert habe (Urk. 46 S. 2; Urk. 64 S. 3 f.).
Strafzumessung
Qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz werden
mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zwanzig Jahren und fakultativ mit einer zusätzlichen Geldstrafe geahndet (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 39 StGB). Der Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbegehung (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist innerhalb des ordentlichen Strafrahmens obligatorisch straferhöhend zu berücksichtigen (BGE 116 IV 303). Aussergewöhnliche Umstände, die es nahelegen würden, den ordentlichen Strafrahmen gegen unten zu öffnen bestehen nicht. Der Strafmilderungsgrund der Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB ist mit der Vorinstanz innerhalb des ordentlichen Strafrahmens strafmindernd zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 6S.73/2006 vom 5. Februar 2007; Urk. 36 S. 20; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Innerhalb des Strafrahmens ist die Strafe ausgehend von der schwersten Tat (Art. 49 StGB; Entscheid des Bundesgerichts 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010
E. 2.2 mit Verweisen) nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und
Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit dieser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Konkret ist bei Betäubungsmitteldelikten die Art und Menge der umgesetzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder transportierten Betäubungsmittel sind, umso gewichtiger erweist sich die von ihm mit der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings darf der Drogenmenge - und damit verbunden auch der Gefährlichkeit
- bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht auf den genauen Reinheitsgrad der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der
Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern bzw. beziehen wollte (BGE 107 IV 62; BGE 122 IV 299, Entscheid des Bundesgerichts 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010). Neben der
Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind auch bei Drogendelikten die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen für die Strafzumessung von Bedeutung (Entscheid des Bundesgerichts 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008 E. 1.4; Entscheid des Bundesgerichts 6S.463/2006 vom 3. Januar 2007 E. 5 mit Verweis auf BGE 118 IV 342 E. 2c; BGE 121 IV 202 E. 2d/cc, sowie Entscheid des Bundesgerichts 6S.333/2004 vom 23. Dezember 2004 E. 1.2 samt Verweisen). So kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat (Hug-Beeli, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992,
S. 429 f., 436 und 438). Beispielsweise trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittelmenge grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206; BSK-StGB-Wiprächtiger, N 75 zu Art 47 StGB). Gewichtige Strafzumessungsfaktoren sind auch die Stellung des Täters in der Hierarchie des Drogenhandels (Entscheid des Bundesgerichts 6S.463/2006 vom 3. Januar 2007 E. 5) und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (Hansjakob, Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen, in ZStrR 1997, S. 243). Zu berücksichtigen ist ebenfalls, ob ein Beschuldigter ausschliesslich des Geldes wegen handelte, ohne in einer finanziellen Notlage zu sein (BGE 107 IV 62 f.), oder ob er es ablehnt, zu arbeiten, obwohl ihm das möglich wäre, und es vorzieht, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 118 IV 349). Von Bedeutung sind schliesslich allfällige Vorstrafen und das Verhalten des Delinquenten nach der Tat und im Strafverfahren, wie beispielsweise kooperatives Verhalten, ein umfassendes Geständnis, Reue und Einsicht (BGE 118 IV 349, Hansjakob, a.a.O., S. 244).
Die Menge der von der Beschuldigten im Rahmen der Vorfälle gemäss den Anklageziffern 1 und 2 transportierten Drogen lag ein Mal bei 600 Gramm, zwei Mal bei 300 Gramm und ein Mal bei 200 Gramm Kokaingemisch, was ausgehend vom niedrigsten bei den beschlagnahmten Drogen festgestellten Reinheitsgrad
von 22% einer Menge von jeweils 44, 66 (2x) und 132 Gramm reinem Kokain entspricht. Die einzelnen Drogentransporte lagen damit mengenmässig alle klar über der Grenze zum schweren Fall und damit eindeutig ausserhalb des Bagatellbereichs, ohne dass schon von Drogentransporten im grossen Stil gesprochen werden könnte. Die vier Drogentransporte fanden sodann über einen Zeitraum von über einem Jahr statt, was für eine tendenziell dauerhafte aber mässig intensive Beteiligung der Beschuldigten am Drogenhandel spricht. Ihre Beteiligung am Drogenhandel beschränkte sich - wie bereits die Vorinstanz richtig festhielt - auf untergeordnete Dienste, die sie allerdings direktvorsätzlich leistete (Urk. 36 S. 21; Art. 82 Abs. 4 StPO). Auch kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beschuldigte sich ohne ihren Ehemann nicht am Drogenhandel beteiligt hätte. Das bedeutet allerdings nicht, dass ihre Beteiligung nicht freiwillig erfolgte. Wie die Staatsanwaltschaft richtig bemerkt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beschuldigte aus Angst oder unter Druck handelte (vgl. dazu Erw. II. 3.2 vorstehend). Der Familienfrieden mag zwar einer der Gründe gewesen sein, weshalb die Beschuldigte ihren Ehemann bei den Drogengeschäften unterstützte. Der Tatsache, dass sie über den finanziellen Beitrag ihres Ehemannes an den gemeinsamen Haushalt zumindest indirekt vom Erlös aus dem Drogenhandel profitierte, konnte sie sich aber ernsthaft nicht verschliessen. Aus den Gesprächsprotokollen ist zudem ersichtlich, dass sich die Beschuldigte mit ihrem Ehemann über Geld unterhielt (Urk. 3/3 Beilage 2). Bei einer Gesamtbetrachtung ist das Verschulden der Beschuldigten für jede einzelne der von ihr begangenen Taten innerhalb des schweren Falles der Drogenkriminalität mit noch leicht zu bewerten, wobei das Verschulden im Zusammenhang mit dem Transportdienst gemäss Anklageziffer 1 innerhalb der vier Taten aufgrund der deutlich grösseren transportierten Menge graduell am schwersten wiegt.
Der Vorwurf gemäss Anklageziffer 3 bezieht sich auf die Menge von rund einem Kilogramm Kokaingemisch bzw. knapp 380 Gramm reinem Kokain. Gemessen an der Menge Drogen, handelt es sich um den schwersten der Beschuldigten gemachten Vorwurf. Allerdings beschränkte sich die Tathandlung der Beschuldigten in diesem Fall auf blosse Hilfestellungen, wobei die
Hilfestellungen zusätzlich vergleichsweise geringfügiger Natur waren, was sich stark verschuldensmindernd auswirkt. Im Übrigen kann auf das unter 2.3.1 Erwogene verwiesen werden. Auch in diesem Zusammenhang ist - immer innerhalb des schweren Falles der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz - von einem noch leichten Verschulden auszugehen.
Davon ausgehend erweist sich der Transportdienst gemäss Anklageziffer 1 als die schwerste von der Beschuldigten begangene Tat. Ihr diesbezügliches Verschulden ist innerhalb der denkbaren schweren Fälle von Drogenkriminalität als noch leicht zu bewerten und die Einsatzstrafe für diese Tat auf 15 Monate festzulegen. Dass die Beschuldigte vier weitere gleichwertige Taten (drei als Mittäterin und eine als Gehilfin) begangen hat, wirkt sich deutlich straferhöhend aus und führt zu einer Einsatzstrafe für alle Delikte von 27 Monaten Freiheitsstrafe.
Was die Täterkomponente betrifft, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 22 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass die Beschuldigte an ihrem Arbeitsplatz geschätzt wird (vgl. Urk. 63/1), ändert nichts. Weiter ist die Vorstrafenlosigkeit neutral zu würdigen (BGE 136 IV 1). Bei der Beschuldigten kann sodann auch nicht von erhöhter Strafempfindlichkeit gesprochen werden, da sie ihre Kinder zu betreuen habe, ist die Tochter doch bereits volljährig und besucht der Sohn die 2. Oberstufe (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 6B_664/2009 vom 26. Oktober 2009). Die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten haben keinen Einfluss auf die Strafzumessung. Insgesamt ist die Einsatzstrafe von 27 Monaten Freiheitsstrafe jedoch aufgrund des gesamten Nachtatverhaltens der Beschuldigten (Geständnis und Kooperation mit den Strafbehörden sowie eine gewisse Reue) um 1/3 zu reduzieren.
Damit resultiert eine schuldangemessene Strafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe. Daran anzurechnen sind 66 Tage, die durch Haft erstanden sind (Art. 51 StGB).
Diese Strafe erscheint auch im Vergleich mit der durch das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, mit Urteil vom 18. September 2012 gegen B. verhängten Freiheitsstrafe von 42 Monaten als angemessen, zumal das Gericht die Strafe als eher zu milde bezeichnete, sie aber aus prozessualen Gründen nicht erhöhen konnte (Urk. 54/66 S. 9). Dem geringfügig vorbestrafen B. waren ca. zwanzig Drogengeschäfte innert etwas mehr als einem Jahr vorgeworfen worden, wobei er durch Entgegennahme, Weitergabe und Verkauf rund zwei Kilogramm reines Kokain umgesetzt hatte. Auch er war in ähnlichem Umfang wie die Beschuldigte geständig und kooperierte mit den Behörden (vgl. Urk. 54/51 S. 9).
5. Die Beschuldigte ist eine Ersttäterin. Der Vollzug der Strafe ist daher ohne Weiteres aufzuschieben unter Ansetzung einer minimalen Probezeit von zwei Jahren (Art. 42 StGB; vgl. auch Urk. 36 S. 23 f. mit der Korrektur, dass die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 15 und nicht von 18 Monaten ausgefällt hat).
IV.
(Kostenund Entschädigungsfolgen)
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind ausgangsgemäss der Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.-- anzusetzen.
Die Entschädigung für die anwaltliche Verteidigung bestimmt sich grundsätzlich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anwaltsgebührenverordnung; LS 215.3; vgl. auch § 1 AnwGebV; Art. 135 Abs. 1 StPO). Gemäss § 1 AnwGebV setzt sich die Entschädigung aus der Gebühr und den notwendigen Auslagen zusammen. Die Gebühr für die Führung eines Strafprozesses (einschliesslich Vorbereitung des Parteivortrages und Teilnahme an der Hauptverhandlung) beträgt im Bereich der Zuständigkeit des Kollegialgerichts - auch im Berufungsverfahren - in der Regel Fr. 1'000.-- bis Fr. 28'000.--, wobei auch zu berücksichtigen ist, ob das vorinstanzliche Urteil
ganz oder nur teilweise angefochten wurde (§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebV). Innerhalb dieses Rahmens wird die Grundgebühr nach den besonderen Umständen, namentlich etwa nach Art und Umfang der Bemühungen und Schwierigkeiten des Falles, bemessen.
Gemäss Praxis ist bei so genannten einfachen Standardverfahren von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen. Die Anwaltsgebührenverordnung ist jedoch so auszulegen, dass die Kosten der Verteidigung - zumindest weitestgehend - gedeckt sind.
Bei der Festsetzung der Entschädigung des (amtlichen) Verteidigers ist daher primär zu beurteilen, ob es sich vorliegend um ein so genanntes einfaches Standardverfahren handelt. Dies beurteilt sich nach folgenden Kriterien: Aktenumfang, Komplexität und Schwierigkeit des Falles (sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht), Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Person und Anzahl der angeklagten und zu beurteilenden Delikte (ZR 111 [2012] Nr. 16 mit Verweis auf Beschlüsse des Kassationsgerichtes AC040089 vom 23. Dezember 2004, E. II.3c, und AC070031 vom 11. Juli 2008, E. 4.5)
Vorliegend ist der Umfang der Akten überschaubar. Weiter ist zu beachten, dass die Beschuldigte geständig war, es ging folglich nur um die rechtliche Würdigung und die Strafzumessung sowie um prozessuale Fragen.
In Würdigung der gesamten Umstände handelte es sich beim vorliegenden Verfahren sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht nicht um ein besonders schwieriges und aufwändiges Verfahren, sondern um ein einfaches Standardverfahren im Sinne der vorgenannten Rechtsprechung. Deshalb ist bei der Bemessung der Entschädigung für den amtlichen Verteidiger von den in der Anwaltsgebührenverordnung angeführten Ansätzen auszugehen.
Die Grundgebühr umfasst die gewöhnlichen, d.h. regelmässig anfallenden Bemühungen des Verteidigers im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens sowie der Vorbereitung für dieses. Dazu zählen im Berufungsverfahren namentlich eine Besprechung mit der Beschuldigten, das Aktenstudium, die Vorbereitung und
Teilnahme an der Berufungsverhandlung (inkl. Verfassen des Plädoyers) sowie das Studium des Berufungsurteils (ZR 111 [2012] Nr. 15 E. 2.3.1.; ZR 101 [2002] Nr. 19 E. 3b). Der vom Verteidiger geltend gemachte Aufwand umfasst neben diversen, nicht zu beanstandenden kleineren Aufwendungen wie Telefonate und Schreiben insbesondere den Aufwand für die Redaktion des Plädoyers, Aktenstudium sowie diverse Besprechungen mit der Mandantin (vgl. Urk. 65). Diese Aufwendungen sind zwar grundsätzlich von der Grundgebühr abgedeckt, können jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe gewährt werden.
Vorab ist festzuhalten, dass im Berufungsverfahren nicht neue Akten in einem Umfang dazu gekommen sind, die ein Aktenstudium von weit über fünf Stunden (ohne Studium der Beizugsakten, welches ohne weiteres zu entschädigen ist) rechtfertigen würden. Weiter fällt auf, dass der Verteidiger zahlreiche Besprechungen mit seiner Mandantin auflistet. Der zeitliche Aufwand dafür beläuft sich auf 12.75 Stunden, wobei darin wohl auch noch Arbeiten am Plädoyer enthalten sind, deren Höhe jedoch nicht ersichtlich ist. Dieser Aufwand scheint zu hoch vor dem Hintergrund, dass im Berufungsverfahren keine neuen Tatsachen geltend gemacht wurden und auch kein Wechsel der Verteidigungsstrategie
stattfand, der eine umfassend neue Instruktion notwendig gemacht hätte. Schliesslich ist festzuhalten, dass das Plädoyer der Verteidigung im Berufungsverfahren teilweise dem Plädoyer vor Vorinstanz entspricht (vgl. Urk. 30 und Urk. 62). Damit ist auch der Aufwand für die Redaktion des Plädoyers zu kürzen.
Angesichts der Bedeutung und Schwere des Falles sowie des konkreten Aufwandes für die Verteidigung und dem weiten Rahmen von Fr. 1'000.-- bis Fr. 28'000.-- ist vorliegend für das Berufungsverfahren eine Grundgebühr von Fr. 8'000.-- inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer festzusetzen. Da das Honorar als Pauschalbetrag auszurichten ist, erübrigen sich weitere Ausführungen zur eingereichten Honorarnote.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 8'000.-- sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO besteht.
Es wird beschlossen:
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 17. September 2012 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
Es wird erkannt:
1.-3. ( )
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 1'500.- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 3'450.65 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. ( )
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
(Mitteilung.)
(Rechtsmittel.)
Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt:
Die Beschuldigte A.
ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung
gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, teilweise (betreffend Anklageziffer 3) in Verbindung mit Art. 25 StGB.
Die Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 66 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die erstinstanzliche Kostenauflage (Ziff. 5) wird bestätigt.
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.--.
Dr. X.
wird als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten für das
Berufungsverfahren mit Fr. 8'000.-- entschädigt.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten der amtlichen Verteidigung, werden der Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an
die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an
die Vorinstanz
das Migrationsamt des Kantons Zürich
die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A
die KOST Zürich mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Löschung des DNA-Profils
Rechtsmittel :
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich
I. Strafkammer Zürich, 19. August 2013
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Hürlimann Winterhalter
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