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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:SB120099
Instanz:Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:I. Strafkammer
Obergericht des Kantons Zürich Entscheid SB120099 vom 22.10.2012 (ZH)
Datum:22.10.2012
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Erpressung etc.
Schlagwörter : Schuldig; Beschuldigte; Privatkläger; Beschuldigten; Klägers; Privatklägers; Vorinstanz; Berufung; Zeuge; Gericht; Genugtuung; Zeugen; Lizei; Aussage; Vorfall; Verteidigung; Amtlich; Aussagen; Entschädigung; Amtliche; Polizei; Gesprochen; Keiten; Berufungsverfahren; Recht; Gerichtskasse; Untersuchung; Antrag
Rechtsnorm:Art. 399 StPO ; Art. 400 StPO ; Art. 389 StPO ; Art. 137 StPO ; Art. 82 StPO ; Art. 134 StGB ; Art. 126 StGB ; Art. 177 StGB ; Art. 181 StGB ; Art. 31 StGB ; Art. 19 StGB ; Art. 118 StPO ;
Referenz BGE:117 IV 173;
Kommentar zugewiesen:
Schmid, Praxiskommentar, Zürich, St. Gallen, Art. 126 StPO, 2009
Riklin, Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich, Art. 137 StPO, 2010
Weitere Kommentare:-
Entscheid

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB120099-O/U/eh

Mitwirkend: Die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. Ch. Prinz und Ersatzoberrichterin lic. iur. J. Haus Stebler sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Semadeni

Urteil vom 22. Oktober 2012

in Sachen

A. ,

Privatkläger und Berufungskläger

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

sowie

Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Scherrer,

Anklägerin

gegen

  1. B. ,
  2. C. ,
  3. D. ,

Beschuldigte und Berufungsbeklagte

  1. amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1. ,

  2. amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2. ,

  3. amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y3. ,

    betreffend

    Erpressung etc.
    Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 6. Dezember 2011 (DG110233)

    Anklage:

    Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 8. August 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 19).

    Entscheid der Vorinstanz:

    (Urk. 71 S. 39 ff.)

    Es wird erkannt:

    1. Der Beschuldigte 1 ist der Erpressung, des Angriffs und des Nötigungsversuchs nicht schuldig und wird freigesprochen.

    2. Der Beschuldigte 2 ist der Erpressung, des Angriffs und des Nötigungsversuchs nicht schuldig und wird freigesprochen.

    3. Der Beschuldigte 3 ist der Erpressung, des Angriffs und des Nötigungsversuchs nicht schuldig und wird freigesprochen.

    4. Die Ersatzmassnahmen gemäss den Verfügungen des Zwangsmassnahmegerichts vom 23. August 2011 (Kontaktund Rayonverbot) werden nicht verlängert.

    5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

      Fr. 6'000.- ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei

      Fr. 5'000.- Gebühr Anklagebehörde

      Fr. Kanzleikosten Untersuchung

      Fr. Auslagen Untersuchung

      Fr. 13'463.55 amtliche Verteidigung (RA Y1. ) Fr. 12'147.90 amtliche Verteidigung (RA Y3. ) Fr. 12'059.15 amtliche Verteidigung (RA Y2. )

      Fr. 7'253.80 unentgeltliche Vertretung Privatklägerschaft

      Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.

    6. Die Kosten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigungund der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt Dispositivziffer 10.

    7. Dem Beschuldigten 1 wird eine Entschädigung von Fr. 6'217.10 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

    8. Dem Beschuldigten 2 wird eine Entschädigung von Fr. 7'097.40 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

    9. Dem Beschuldigten 3 wird eine Entschädigung von Fr. 5'095.65 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

    10. Für die Kosten des Staates (Dispositivziffer 5 bis 9) wird im Umfang von Fr. 10'000.- auf den Privatkläger Rückgriff genommen.

    11. (Mitteilung)

    12. (Rechtmittel)

Berufungsanträge:

(Prot. II S. 3 ff.)

  1. Der Vertretung des Privatklägers: (schriftlich und mündlich; Urk. 92)

    1. Es sei das Urteil bezüglich Dispositivziffer 1-4 aufzuheben und die Beschuldigten im Sinne der Anklage, evt. im Sinne der Eventualanklage schuldig zu sprechen und zu bestrafen.

    2. Es sei Ziffer 6 bezüglich dem Verweis auf Dispositiv Ziffer 10 und Dispositiv Ziffer 10 selbst aufzuheben und keinen Rückgriff für Kosten gemäss Dispositiv Ziffer 5-9 auf den Privatkläger zu nehmen.

    3. Bezüglich Dispositiv Ziffern 7-9 sei gemäss dem Ausgang des Berufungsverfahrens zu verfahren.

    4. Die Beschuldigten 1-3 seien solidarisch zu verpflichten, dem Geschädigten den Betrag von CHF 7'000 zuzüglich Zins von 5% seit

      30. September 2010 zu bezahlen.

    5. Die Beschuldigten seien solidarisch zu verpflichten, dem Geschädigten eine Genugtuung von CHF 2'000.00 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% seit 25.11.2010.

    6. Die Kosten der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers für das Berufungsverfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen.

    7. Bezüglich den Kosten des Berufungsverfahrens sei ausgangsgemäss zu verfahren.

      Evt. seien die Originalnotizen, in welchen die Feststellungen vor Ort gemacht worden sind, beizuziehen (schwarzes Büchlein).

  2. Der Verteidigung des Beschuldigten 1: (sinngemäss; Urk. 93)

    Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

  3. Der Verteidigung des Beschuldigten 2: (schriftlich und mündlich; Urk. 94)

    1. Die Berufungsanträge seien abzuweisen.

    2. Die Zivilund Genugtuungsbegehren des Privatklägers seien unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Privatklägers abzuweisen.

    3. Der Beschuldigte 2 sei von der Anklage der Erpressung, des Angriffs und des Nötigungsversuchs freizusprechen.

    4. Hinsichtlich die Ersatzmassnahmen wird auf die Ausführungen des Verteidigers des Beschuldigten 1 verwiesen.

    5. Die Kosten, inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung, seien auf die Gerichtskasse zu nehmen.

    6. Bezüglich der Entschädigungsund Genugtuungsfolgen wird auf die Ausführungen des Verteidigers der Beschuldigten 1 verwiesen.

  4. Der Verteidigung des Beschuldigten 3: (schriftlich und mündlich; Urk. 95)

    1. Die Berufungsanträge des Privatklägers seien abzuweisen und der Beschuldigte 3 sei von jeglicher Schuld und Strafe freizusprechen.

    2. Der Beschuldigte 3 sei im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO mit Fr. 5'095.65 aus der Staatskasse zu entschädigen.

    3. Dem Beschuldigten 3 sei für die vom 8. Dezember 2010 bis 3. Februar 2011 erstandene Untersuchungshaft von insgesamt 58 Tagen eine Genugtuung von Fr. 8'700.00 aus der Staatskasse zu bezahlen.

    4. Die Zivilund Genugtuungsbegehren des Privatklägers seien unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Privatklägers abzuweisen.

      Eventualiter seien die Zivilund Genugtuungsbegehren des Privatklägers unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Privatklägers auf den Zivilweg zu verweisen.

    5. Die Ersatzmassnahmen gemäss den Verfügungen des Zwangsmassnahmegerichts vom 23. August 2001 (Kontaktund Rayonverbot) seien nicht zu verlängern.

    6. Die vom Privatkläger mit der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge seien allesamt abzuweisen.

    7. Die Kosten des Vorund des Gerichtsverfahrens seien, soweit sie nicht dem Privatkläger aufzuerlegen sind, auf die Staatskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich aus der Staatskasse zu bezahlen.

  5. Der Staatsanwaltschaft: (sinngemäss; Urk. 80)

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Das Gericht erwägt:

I. Verfahrensgang und Prozessuales
  1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren

    Hierzu kann vollumfänglich auf die Ausführungen unter I. im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 71 S. 6).

  2. Urteil der Vorinstanz

Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 6. Dezember 2011 wurde erkannt, die Beschuldigten

1. B. , 2. C. und 3. D. seien der Erpressung, des Angriffs und des Nötigungsversuchs nicht schuldig; die Beschuldigten wurden folglich vollumfänglich frei gesprochen (Ziff. 1.-3.). Sämtliche Kosten wurden - unter Vorbehalt des Rückgriffs auf den Privatkläger - auf die Gerichtskasse genommen (Ziff. 6). Den Beschuldigten wurden nebst Genugtuungen von je Fr. 8'700.-- Entschädigungen zugesprochen, und zwar dem Beschuldigten 1 Fr. 6217.10, dem Beschuldigten 2 Fr. 7'097.40 sowie dem Beschuldigten 3 Fr. 5'095.65 (Ziff. 7.-9.). Schliesslich wurde für die Kosten des Staates gemäss Dispositivziffern 5 bis 9 im Umfang von Fr. 10'000.-- auf den Privatkläger Rückgriff genommen (Ziff. 10.).

  1. Berufungsverfahren

    1. Gegen diesen Entscheid meldete der Vertreter des Privatklägers mit Eingabe vom 16. Dezember 2011 rechtzeitig bei der Vorinstanz Berufung an (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 67). Die Berufungserklärung des Privatklägers vom

      28. Februar 2012 ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 75): darin stellte er die Berufungsanträge (Aufhebung der Dispositiv Ziffern 1 - 4 und Schuldspruch im Sinne der Anklage, evtl. im Sinne der Eventualanklage und Bestrafung der Beschuldigten). Hinsichtlich der Kosten-, Entschädigungsund Genugtuungsfolgen wurde unter anderem die Aufhebung des Rückgriffs für Kosten gemäss Dispositiv Ziff. 5 - 9 des vorinstanzlichen Urteils auf den Privatkläger beantragt. Bezüglich der den

      Beschuldigten zugesprochenen Entschädigungen für Lohnausfall und Genugtuungen für die unschuldig erlittene Haft beantragt der Vertreter des Privatklägers, diese seien gemäss dem Ausgang des Berufungsverfahrens zu regeln. Der Berufungskläger verlangt Schadenersatz in der Höhe von Fr. 7'000.-- zuzüglich Zins sowie eine Genugtuung von Fr. 2'000.-- zuzüglich Zins, je unter solidarischer Verpflichtung der Beschuldigten 1 - 3.

    2. Fristgerecht mit Eingabe vom 8. März 2012 teilte die Staatsanwaltschaft IV mit, dass sie auf Anschlussberufung und eine weitere Beteiligung am Verfahren verzichte (Urk. 80; Art. 400 Abs. 3 StPO;). Auch der Vertreter des Beschuldigten 3 erklärte den Verzicht auf Anschlussberufung (Urk. 81).

    3. Die Berufung des Privatklägers richtet sich gegen die ergangenen Freisprüche und die zugesprochenen Schadenersatzund Genugtuungsforderungen sowie gegen die Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen. Somit sind mit Ausnahme der Kostenfestsetzung und -aufstellung (Ziff. 5) sämtliche Ziffern des vorinstanzlichen Urteils angefochten.

    4. Ferner stellte der Rechtsvertreter des Privatklägers verschiedene Beweisanträge (Art. 389 Abs. 3 StPO), auf die im Rahmen der Ausführungen zum Schuldpunkt (nachfolgend unter II.) zurück zu kommen ist. An dieser Stelle ist jedoch fest zu halten, dass seitens der Referentin eine Rückfrage beim Polizeibeamten erfolgte, der im Anschluss an den Vorfall vom 14. Juni 2010 ca. 5.00 Uhr mit dem Privatkläger Kontakt hatte und an dessen Wohnort ausgerückt war (Urk. 87B/C). Die entsprechende Aktennotiz samt Beilagen wurde den Parteien im Vorfeld der Berufungsverhandlung zugestellt (Urk. 87D). Entsprechend stellte der Vertreter des Privatklägers anlässlich der Berufungsverhandlung einen neuen Beweisantrag und erklärte, die bisherigen Beweisanträge würden damit hinfällig (Prot. II S. 7; Urk. 92 S. 3). Und schliesslich ersuchte der Vertreter des Privatklägers um Bestellung als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Privatklägers auch für das Berufungsverfahren. Solange die Voraussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes fortbestehen, dauert diese fort und es ist auch im Rechtsmittelverfahren kein neuer Antrag nötig (Riklin, Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 137 StPO N

      2; Lieber in Donatsch/ Hansjakob/ Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 137 N 2). Als zum vornherein aussichtslos kann die Berufung des Privatklägers nicht bezeichnet werden, wenngleich bereits an dieser Stelle zu bemerken ist, dass sich die Vorinstanz ausführlich und seriös mit den Sachverhaltsund Rechtsfragen auseinandergesetzt hat.

    5. Nachfolgend wird verschiedentlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen sein. Dies geschieht jeweils in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, ohne dass dies jedes Mal speziell angefügt wird.

II. Schuldpunkt
  1. Erwägungen der Vorinstanz

    1. Die Vorinstanz hat den Anklagesachverhalt richtig zusammengefasst und darauf hingewiesen, dass die Beschuldigten die ihnen vorgeworfenen Handlungen stets bestritten hätten (Urk. 71 S. 7f. Ziff. 1 + 2). Sie machte anschliessend zutreffende Ausführungen zu den Anforderungen an den Nachweis der Schuld von Beschuldigten, dem Grundsatz in dubio pro reo und zur Technik der Aussagenanalyse (S. 8f. Ziff. 3). Ebenfalls äusserte sich die Vorinstanz korrekt zur Verwertbarkeit der vorhandenen Beweismittel (S. 10f. Ziff. 4.2 bis 4.6). Sie zeigte in der Folge die Beziehungen unter den Parteien und zu den einvernommenen Zeugen auf (S. 11 Ziff. 5.1 und 5.2), stellte die wesentlichen Parteiaussagen, Zeugenaussagen und Beweismittel zutreffend dar (S. 13ff. Ziff. 6., 7.,

      8. und 9.) und würdigte diese anschliessend (S. 27ff. Ziff. 10).

    2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Aussagen des Privatklägers im Zusammenhang mit der geltend gemachten Schutzgelderpressung seien nicht glaubhaft und eine solche (Schutzgelderpressung) liesse sich nicht erstellen (Urk. 71 S. 27f.). Bezüglich des Vorfalls vom 14. Juni 2010 hielt die erste Instanz fest, es entstehe aufgrund einer Diskrepanz in den Aussagen der Beschuldigten 1 und 3 der Anschein, dass anlässlich des Besuches vom 14. Juni 2010 etwas passiert sei, dass die beiden zu verbergen suchten. Sie erachtete es als erstellt, dass Pfefferspray in der Luft war und somit ein Reizstoffspray eingesetzt wurde.

Unklar bleibe jedoch - so die Vorinstanz - wie die Spraydose ins Haus gelangt sei, wer den Spray eingesetzt habe, wo der Einsatz genau erfolgt sei und welche Wirkungen dieser gehabt habe. Von der Anwesenheit des Beschuldigten 2 könne nicht ausgegangen werden, indessen räumten die Beschuldigten 1 und 3 ein, den Privatkläger am Morgen des 14. Juni 2010 aufgesucht zu haben, um ihn zur Begleichung des Darlehens zu bewegen. Dass sie diese Forderungen mit Drohungen und einem Angriff auf den Privatkläger durchzusetzen versuchten, bleibe jedoch - aufgrund der widersprüchlichen und zur Dramatisierung neigenden Angaben des Privatklägers - mehr als zweifelhaft und könne nicht erstellt werden. Eine wie auch immer geartete Körperverletzung habe der Privatkläger nicht erlitten, da keiner der Beteiligten mehr als gerötete oder tränende Augen bemerkt habe (Urk. 71 S. 29f.). Schliesslich gelangte die Vorinstanz auch bezüg- lich des Vorfalles vom 24. November 2010 zum Schluss, der Privatkläger habe sich in den verschiedenen Befragungen in eklatante Widersprüche verwickelt und seine Aussagen erweckten den Verdacht, dass er versuche, seine Geschichte immer mehr auszuschmücken. Die dramatischen Schilderungen des Privatklägers über den Angriff, die erlittenen Misshandlungen und die daraus folgenden Schmerzen liessen sich nicht in Einklang bringen mit den ärztlich festgestellten Beschwerden und die attestierte zweitägige Arbeitsunfähigkeit, die gemäss dem behandelnden Arzt auf einen grippalen Infekt zurück zu führen gewesen sei; von einem Vorfall / Unfall am 24. November 2010 habe der Patient nichts berichtet und der grippale Virusinfekt sei - so die Sicht des Arztes - der Hauptgrund für die Konsultation vom 26. November 2010 gewesen. Es sei zwar aufgrund des im Polizeirapport erwähnten aufgeschürften Knie möglich, dass der Privatkläger die Auseinandersetzung nicht gänzlich unversehrt überstanden habe; der Umstand, dass er die schon früher aufgrund seiner Arbeitstätigkeit beklagten Schulter- und Rückenprobleme vorbehaltlos auf den Vorfall vom

24. November 2010 zurückgeführt und andererseits gegenüber seinem Arzt nichts von einem Angriff durch die Beschuldigten 1 und 2 erwähnt habe, verstärke jedoch die Bedenken gegenüber seinem Aussageverhalten. Deshalb scheine es, dass der Privatkläger bewusst Falschangaben gemacht habe, um die Beschuldigten stärker zu belasten. Aufgrund der Angaben der Beschuldigten und der Zeugen sei davon auszugehen, dass der Privatkläger von ersteren

gestossen wurde und zu Boden fiel. Die Zeugen hätten nur von leichten Schlägen oder Stossen berichtet und hätten keine Fusstritte beobachtet. Ebensowenig hätten die Zeugen die Version des Privatklägers bestätigt, wonach die Beschuldigten nach einem ersten Rauswurf zurück gekommen seien und der Beschuldigte 1 die Geste des Halsabschneidens gemacht habe oder dem Privatkläger gedroht habe; darüber hinaus sei nicht erstellt, dass das Gerangel inszeniert worden sei, um den Privatkläger zu einer Zahlung zu veranlassen, sondern es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Handlungsweise der Beschuldigten 1 und 2 dem Ärger darüber entsprungen sei, dass der Privatkläger sich an Glückspielen beteiligt habe, obwohl er dem Beschuldigten 1 Geld geschuldet habe (Urk. 71 S. 31ff.).

Nachdem die Vorinstanz zum Schluss gekommen war, es sei nicht erstellt, dass vom Privatkläger Schutzgelder verlangt worden seien, kam eine Verurteilung gemäss Hauptanklage wegen Erpressung nicht in Frage. Unter der rechtlichen Würdigung hielt die Vorinstanz sodann mit Bezug auf die Eventualanklage fest, weder stellten tränende, leicht gerötete und allenfalls schmerzende Augen beim Vorfall vom 14. Juni 2010, noch das (schlimmstenfalls) aufgeschürfte Knie vom

24. November 2010 eine Körperverletzung dar, weshalb es an der objektiven Strafbarkeitsbedingung fehle und nicht von einem Angriff im Sinne von Art. 134 StGB, sondern höchstens von Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB die Rede sein könne. Indessen sah die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 177 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung der Beschuldigten 1 und 2 ab, da sie sie als Retorsion auf die Provokation des Privatklägers qualifizierte, die sich dieser insofern geleistet habe, als er trotz seiner Schulden beim Beschuldigten 1 im Lokal E. mit Karten um Geld gespielt habe (Urk. 71 S. 33ff.).

  1. Vorbringen des Berufungsklägers und Beweisanträge

    1. In der Berufungserklärung brachte der Vertreter des Privatklägers - insbesondere bei der Begründung seiner Beweisanträge - vor allem vor, er habe keine Falschaussagen gemacht; soweit die Vorinstanz auf Ungereimtheiten in den Aussagen verweise, handle es sich effektiv um Lücken in der Sachverhaltsfeststellung, indem der Ablauf des Geschehens nicht genügend zeitlich lücken-

      los erfragt worden sei, weil dies nicht nötig erschienen sei, da es um die relevanten Handlungen gegangen sei. Mit den angerufenen Beweismitteln will der Berufungskläger die Glaubwürdigkeit seiner Angaben untermauern und diejenige der Beschuldigten erschüttern, da sie bereits über ihre verwandtschaftlichen Beziehungen gelogen hätten. Die Beweisanträge seien erst durch die Argumentation der Vorinstanz veranlasst worden und der Privatkläger habe sich auf die Beurteilung des (erfahrenen) Staatsanwaltes verlassen und keine entsprechenden Beweisanträge gestellt im bisherigen Untersuchungsverfahren (Urk. 75 S. 4f.).

    2. Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte der Vertreter des Privatklägers, es seien die Originalnotizen (schwarzes Büchlein), in welchen die Feststellungen vor Ort gemacht worden seien, beizuziehen. Die Frage des Einsatzes eines Pfeffersprays sei in der vorliegenden Konstellation für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Beteiligten und des Sachverhaltes von sehr grosser Bedeutung (Urk. 92 S. 2).

    3. Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren abgenommen wurden (Art. 389 Abs. 1 StPO). Daraus folgt, dass die in StPO 343 zum Ausdruck kommende beschränkte Unmittelbarkeit an sich nur für das erstinstanzliche Haupt-, nicht aber für das Rechtsmittelverfahren gilt. Diese Regel findet aber dort ihre Grenzen, wo die Beweisabnahme durch Staatsanwaltschaft und/oder Vorinstanz mangelhaft ist oder als unzuverlässig erscheint. So hat die Rechtsmittelinstanz nach StPO 389 Abs. 2 und 3 von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen Beweise abzunehmen bzw. die Beweisabnahme der Vorinstanzen zu wiederholen, wenn diese Beweisvorschriften verletzten (Art. 389 Abs. 2 lit. a). Die Rechtsmittelinstanz erhebt weiter selbst Beweise, wenn die Beweisabnahmen unvollständig waren (lit. b), also z.B. Beweisanträge abgelehnt oder einem Zeugen, Sachverständigen usw. entscheidungsrelevante Fragen nicht gestellt wurden. Beweise sind auch abzunehmen, wenn die Akten der Beweisabnahme als unzuverlässig erscheinen (lit. c). Es ist aber z.B. dem Berufungsgericht auch ausserhalb der Fälle von StPO 389 Abs. 2 unbenommen, einen wichtigen Zeugen nochmals einzuvernehmen (Schmid Niklaus, Handbuch des schweizeri-

      schen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 1482f.). Im Interesse der materiellen Wahrheit können auch neue Beweise auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen erhoben werden (Riklin, a.a.O., Art. 389 N 2).

    4. Auf die einzeln beantragten Beweismittelerhebungen ist bei der Sachverhaltsüberprüfung zurückzukommen.

  2. Sachverhaltsüberprüfung

    1. Hauptanklage: Erpressung

      1. Was den Hintergrund der vorliegend zu beurteilenden Geschehnisse betrifft, hat die Vorinstanz aufgezeigt, dass die Beteiligten in verwandtschaftlichen Beziehungen stehen, darauf kann verwiesen werden (Urk. 71 S. 11). Aufgrund der vor Vorinstanz vorgelegten Urkunden und der Äusserungen der Parteien (Urk. 8/5 samt Beilagen und 9/5) ist davon auszugehen, dass zwischen der Familie der Beschuldigten und derjenigen des Privatklägers in F. [Land in Asien] tatsächlich Streitigkeiten bestehen. Ob es sich beim Beschuldigten 3 um einen Bruder (so der Privatkläger) oder um den Schwager des Beschuldigten 1 handelt (so der Beschuldigte 3) spielt für die Beurteilung der vorliegenden Vorfälle keine ausschlaggebende Rolle, da vor allem die Glaubhaftigkeit der Aussagen zu den konkreten Ereignissen zu beurteilen ist und nicht in erster Linie die Glaubwürdigkeit der Personen. Festzuhalten ist, dass er auch als Schwager zur Familie der anderen beiden Beschuldigten gehört. Deshalb ist im vorliegenden Verfahren auf die Anordnung eines weitere Kosten verursachenden DNA - Gutachtens zur Klärung der Frage, ob der Beschuldigte 3 der Bruder der Beschuldigten 1 und 2 ist, zu verzichten. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde sodann seitens des Beschuldigten 1 geltend gemacht, dass es sich beim Beschuldigten 3 um seinen Bruder handle. Die Eltern hätten letzteren zur Adoption freigegeben (Urk. 92 S. 3). Gemäss den Aussagen des Beschuldigte 3 wusste er offenbar bis vor kurzem nichts davon, dass er von seinen Eltern als eigenes Kind angenommen wurde (Urk. 91 S. 2 f.). Auch unter diesem Aspekt erübrigt sich ein DNAGutachten.

      2. Sodann ist festzuhalten, dass das Gericht die vorhandenen Beweismittel zu würdigen hat und über bestehende Widersprüche in belastenden Aussagen nicht mit der Erklärung, es seien in den verschiedenen Befragungen nicht alle Details erfragt worden, hinweg gehen darf. Ein Anklagevorwurf muss rechtsgenügend erstellt, d.h. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen sein, ansonsten das Gericht bei bestehenden unüberwindbaren Zweifeln zugunsten eines Beschuldigten von dem für diesen günstigeren Sachverhalt auszugehen hat (zum Grundsatz in dubio pro reo vgl. Schmid, Handbuch StPO, a.a.O., N 233). Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Frage, ob die Darstellung des Berufungsklä- gers, der Beschuldigte 1 habe von ihm die Bezahlung von Fr. 10'000.-- als Schutzgeld verlangt, ansonsten seine Familie in F. getötet würde, die massgeblichen Beweismittel vorbildlich aufgezeigt und zutreffend gewürdigt; darauf kann vorab verwiesen werden (Urk. 71 S. 27f.). So fällt insbesondere auf, dass gemäss Angaben des Privatklägers zwischen den geltend gemachten Drohungen und den angegebenen zwei Schutzgeldzahlungen jeweils rund drei Monate lagen; wäre der Geschädigte wirklich bedroht und eingeschüchtert gewesen, wären kürzere Fristen zu erwarten gewesen. Auffällig ist sodann, wie

      schon die erste Instanz ausführte, dass G.

      und H.

      - die einzigen

      Zeugen, welche offenbar die erste Geldübergabe von Fr. 2'000.-- beobachteten - keinerlei Geldforderungen oder Drohungen vom Beschuldigten 1 hörten, die vom Privatkläger in der Einvernahme vom 2. Februar 2011 angegeben wurden (Urk. 3/2 S. 5): Am Bahnhof, nach der Übergabe der Fr. 2'000.-- sagte er zu mir, ich solle ihm schnell die Fr. 8'000.00 auch noch geben. (...) B. sagte am Hauptbahnhof zu mir, wenn ich die restlichen Fr. 8'000.00 nicht schnell zahlen würde, würde meine Familie in F. getötet. Beide sagten als Zeugen aus, nur von A. gehört zu haben, dass es ein Problem gebe in F. zusammen mit seinem Bruder respektive seinen Eltern, die angegriffen würden, wenn er nicht zahle; I. , der Bruder des Beschuldigten 1, habe die Familie von A. in F. um Fr. 10'000.-- erpresst (Urk. 4/5 S. 3f. und 4/6 S. 3 und 5). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Vertreter namens des Privatklägers aus, es sei aufgrund der Aussagen des Privatklägers grundsätzlich davon auszugehen, dass die anwesenden Zeugen die Drohungen gehört, diese indes nicht bestätigt hätten. Falls sie die Drohungen dennoch nicht gehört hätten, sei dies damit zu erklären, dass sie nicht so nahe bei den beiden

      gestanden seien und die Drohung nicht laut ausgesprochen worden sei, so dass sie diese nicht hätten hören können (Urk. 92 S. 8). Dies ist zwar durchaus eine mögliche Erklärung, gewürdigt werden können indes nur die dem Gericht vorlie-

      genden Aussagen. Und ebenfalls ungewöhnlich mutet an, dass G.

      und

      H.

      in ihrer Zeugenbefragung nichts davon erwähnten, sie hätten A.

      für eine zweite Schutzgeldzahlung Geld geliehen, obschon der Privatkläger angegeben hatte, von ihnen und einer weiteren Person je Fr. 1'000.-- erhalten zu haben (Urk. 3/2 S. 7). Es ist anzunehmen, dass sie einen so wichtigen Umstand von sich aus - oder auf eine entsprechende Ergänzungsfrage - erwähnt hätten. Schliesslich wäre zu erwarten gewesen, dass sie als gute Freunde des Geschädigten, die auch sofort herbei eilten, als dieser ihnen nach dem Vorfall im Restaurant E. telefonierte (Urk. 4/5 S. 6 und 8 sowie 4/6 S. 5), diesen bei der zweiten Geldübergabe von Fr. 5'000.-- ebenfalls begleitet hätten; es wäre jedenfalls naheliegend gewesen, dass der Privatkläger seine Freunde gebeten hät- te mitzukommen, zumal die geltend gemachte zweite Geldübergabe nach dessen Angaben im September 2010 und somit nach dem Vorfall vom 14. Juni 2010 mit dem Pfefferspray stattfand. Möglicherweise waren G. und H. an diesem Tag verhindert, indessen erscheint diese zweite Zahlung bereits aufgrund der übrigen Umstände als zweifelhaft. Dass der Beschuldigte 1 eine Rate von Fr. 2'000.-- erhalten hat, wird von ihm nicht bestritten und wie erwähnt auch von zwei Zeugen bestätigt; da der Privatkläger selber geltend macht, man habe von ihm noch Fr. 3'000.-- verlangt, erscheint die Version des Beschuldigten 1, er habe dem Privatkläger insgesamt Fr. 5'000.-- als Darlehen gegeben, glaubhafter als die Ausführungen des letzteren. Dies auch aufgrund der eine Darlehensgewährung bestätigenden Aussagen der Zeugen J. (Urk. 4/7 S. 3, dieser sprach aller-

      dings von Fr. 7'000.--), K.

      (Urk. 4/8 S. 3f.) und L.

      (Urk. 4/9 S. 3f.).

      Folglich ist der Sachverhalt gemäss Hauptanklage (Forderung von Schutzgeld) nicht rechtsgenügend erstellt und eine Verurteilung wegen Erpressung kommt deshalb nicht in Frage. Sämtliche Beschuldigten sind diesbezüglich freizusprechen.

    2. Eventualanklage: Angriff

      1. Wiederum hat die Vorinstanz sehr sorgfältig begründet, dass sowohl beim Vorfall am 14. Juni 2010, als der Privatkläger gemäss seinen eigenen Angaben anschliessend leicht gerötete, tränende und schmerzende Augen gehabt habe, die Schmerzen aber nach Spülen mit kaltem Wasser aufgehört hätten (Urk. 3/2

        S. 3), als auch bei den Ereignissen vom 24. November 2010 im Lokal E. (aufgeschürftes Knie als einzig sichtbare Verletzung), keine gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Privatklägers erstellt werden konnten, die als Körperverletzung zu qualifizieren sind. Dem Antrag des Privatklägers, es sei M. als Zeuge einzuvernehmen, ist nicht zu entsprechen, da sehr wohl möglich ist, dass der Privatkläger diesem gegenüber am 25. November 2010 Angst äusserte und ein ausgesprochenes Schmerzverhalten zeigte, wie im Rapport festgehalten wurde (Urk. 1 S. 10f.). Da jedoch der behandelnde Arzt die Beschwerden des Privatklägers als Grippesymptome bezeichnete und nichts von einem gewalttätigen Vorfall wusste, sondern festhielt, der Patient habe nebenbei wie schon früher von chronischen Schulterund Rückenschmerzen als Folge seiner Arbeitstätigkeit als Minibar-Steward im berichtet (Urk. 5/3 und 5/4), sind keine weiteren Verletzungen als Folgen des Vorfalls vom 24. November 2010 erstellt. Deshalb gelangte die Vorinstanz zum zutreffenden Schluss, dass eine Verurteilung wegen Art. 134 StGB mangels Erfüllung der objektiven Strafbarkeitsvoraussetzung nicht erfolgen kann; darauf kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 71 S. 31f.,

        S. 33f.). Mithin sind alle drei Beschuldigten auch diesbezüglich freizusprechen.

      2. Vorfall vom 14. Juni 2010

        aa. Die Vorinstanz würdigte wiederum richtig, dass der Beschuldigte 2 am Morgen des 14. Juni 2010 nicht dabei war, als die anderen Beschuldigten beim Privatkläger vor der Haustüre warteten (Urk. 71 S. 30). Dies entspricht der übereinstimmenden Darstellung von allen Beschuldigten und der Zeuge H. berichtete ebenfalls, A. habe (nur) von zwei Angreifern erzählt (Urk. 4/6 S. 5).

        bb. Mit der Vorinstanz ergibt sich nach Würdigung der Aussagen des Privat-

        klägers sowie der Zeugen H.

        und G. , dass das Mitführen je eines

        Baseballschlägers durch alle Beschuldigten oder gar zusätzlich eines Messers durch den Beschuldigten 1 nicht erstellt werden kann: Die beiden vorerwähnten Zeugen kamen erst ins Treppenhaus, als die Beschuldigten schon nicht mehr anwesend waren und sie hatten nur laute Stimmen gehört, aber kein Schlagen an die Türe. Die Aussagen des Privatklägers wurden anlässlich der Befragung vor der Staatsanwaltschaft dramatischer und wirkten übertrieben, indem er erklärte, alle drei hätten einen Baseballschläger und der Beschuldigte 1 zusätzlich ein Messer mitgeführt (Urk. 3/2 S. 6), nachdem er zunächst bei der Polizei angegeben hatte, die Angreifer seien mit einen Pfefferspray und einem Baseballschläger ausgerüstet gewesen (Urk. 3/1 S. 5); folglich kann auf die Aussagen des Geschädigten bezüglich der angeblich mitgeführten Waffen nicht abgestellt werden (vgl. dazu die Ausführungen des Bezirksgerichtes Zürich im erstinstanzlichen Urteil Urk. 71 S. 30f.).

        cc. Indessen kam die Vorinstanz - ebenfalls zutreffend - zum Schluss, es sei aufgrund der übereinstimmenden Angaben des Privatklägers sowie der zwei vorerwähnten Zeugen als erstellt zu betrachten, dass ein Reizstoffspray eingesetzt worden sei. Die Vorinstanz hielt es aber - ausgehend davon, dass die Spraydose sich anschliessend im Innern des Hauses befand - für unklar, wie diese ins Haus gelangte, wenn der Privatkläger die Türe zudrückte und weshalb die Beschuldigten zu zweit nicht in der Lage waren, das Zudrücken der Tür zu stoppen. Da sie es für unwahrscheinlich erachtete, dass die Beschuldigten den Reizstoffspray benützten und ihn anschliessend in die sich schliessende Tür warfen, kam die erste Instanz sinngemäss zum Schluss, es liesse sich mangels objektiver Beweismittel nicht erstellen, wer den Spray eingesetzt habe, wo der Einsatz genau erfolgt sei und welche Wirkungen er gehabt habe (Urk. 71 S. 30). Gemäss den durch den Zeugen G. bestätigten Aussagen des Privatklägers, wurde der Spray von der herbei gerufenen Polizei mitgenommen (Urk. 3/2 S. und 4/5 S. 6). Im Rahmen der im Anschluss an den Vorfall vom 24. November 2010 durchgeführten Untersuchung wurde keine Spraydose sichergestellt; es ist durchaus möglich, aber nicht konkret dokumentiert, dass bei der am 14. Juni 2010 ausgerückten Polizeipatrouille eine Rückfrage nach allfälligen sichergestellten Gegenständen erfolgt war (Urk. 1 S. 10). Der Geschädigtenvertreter beantragte deshalb im Rahmen des Berufungsverfahrens, es sei der Polizeikorporal der Stadtpolizei Zürich, der am 14. Juni 2010 mit dem Privatkläger Kontakt hatte, zur Frage des Pfeffersprays, der Anzeige und den im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 14. Juni 2010 gemachten Feststellungen als Zeuge einzuvernehmen oder ein Amtsbericht einzuholen. Ferner sei ein Amtsbericht der Stadtpolizei bezüglich dem im Zusammenhang mit dem Vorfall vom 14. Juni 2010 beschlagnahmten Pfefferspray (Feststellungen, Verbleib) von der Stadtpolizei Zürich einzuholen und dieser - falls vorhanden - beizuziehen sowie eine Untersuchung auf DNA-Spuren mit Bezug auf die Beschuldigten zu veranlassen. Da die Beschuldigten 1 und 3 selber angaben, sie seien am 14. Juni 2010 frühmorgens zum Privatkläger gegangen, um das restliche Geld aus dem vom Beschuldigten 1 gewährten Darlehen zu verlangen, wäre der Einsatz eines Reizstoffsprays gegen das Gesicht des Privatklägers als rechtswidrige Ausübung von Gewalt (vgl. dazu BSK Strafrecht II-Delnon/Rüdy, 2. A. 2007, Art. 181 StGB N 20) zur Durchsetzung einer Forderung zu werten und gegebenenfalls der Tatbestand der (versuchten) Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB erfüllt. Nachdem in der Folge keine Anzeige erstattet worden war, ist höchst fraglich, ob der am 14. Juni 2010 gemäss Angaben des Privatklägers und des oben erwähnten Zeugen von der Polizei mitgenommene Pfefferspray nach mehr als zwei Jahren noch auffindbar wäre; zudem ist unklar, ob heute überhaupt noch verwertbare Spuren darauf vorhanden wären. Dennoch erwies eine Rückfrage beim Polizeibeamten, der damals mit dem Privatkläger Kontakt hatte, als angezeigt betreffend allfällige Sicherstellung und Verbleib des Reizstoffsprays, da sich einzig durch ein objektives Beweismittel die Anwendung von Gewalt durch die Beschuldigten mittels Einsetzen eines Pfeffersprays nachweisen liesse. So ergeben sich aufgrund der Erwägungen der Vorinstanz tatsächlich verschiedene Möglichkeiten und nicht ausgeschlossen werden kann insbesondere, dass der Privatkläger den Spray selber einsetzte, sei dies zur Verteidigung oder um die Beschuldigten 1 und 3 falsch zu belasten.

        Gemäss der durch die Referentin bei Polizeikorporal N.

        eingeholten Aus-

        kunft, wurde damals kein Reizstoffspray mitgenommen (vgl. Aktennotiz betreffend Telefonat vom 9. Oktober 2012, Urk. 87C). Es kann somit keine Untersuchung auf

        Fingerabdrücke und oder DNA-Spuren erfolgen. Wohl ist immer noch möglich, dass damals ein Pfefferspray mitgenommen wurde. Es ist aber nicht zu erwarten, dass aus dem schwarzen Notizbuch Erkenntnisse über den tatsächlichen Verbleib des Sprays gewonnen werden können. Der Beweisantrag ist entsprechend abzuweisen. Folglich ist mit der Vorinstanz zugunsten der Beschuldigten davon auszugehen, dass der Einsatz eines Pfeffersprays durch die Beschuldigten 1 und 3 gegen das Gesicht des Privatklägers nicht rechtsgenügend erstellt ist. Auf die Befragung des Polizeikorporals als Zeuge kann jedoch verzichtet werden, da der Polizeibeamte selber zum Vorfall keine Beobachtungen machte; angebliche Äusserungen mit Bezug auf eine mögliche Anzeigeerstattung sind für die Sachverhaltserstellung nicht relevant und aufgrund der offensichtlich sehr schlechten Deutschkenntnisse des Privatklägers (vgl. Urk. 3/1 S. 1) waren Missverständnisse ohne weiteres möglich.

        dd. Es kann den Beschuldigten somit keinerlei Gewaltausübung oder Drohung rechtsgenügend nachgewiesen werden. Folglich haben sich die Beschuldigten 1 und 3 auch keines Nötigungsversuchs schuldig gemacht und sind diesbezüglich frei zu sprechen. Wie die Vorinstanz zudem bereits zutreffend ausgeführt hat, wurde vom Privatkläger mit Bezug auf den Vorfall vom 14. Juni 2010 innert der relevanten Antragsfrist von drei Monaten (Art. 31 StGB) auch kein Strafantrag gestellt. Insofern käme eine Bestrafung der Beschuldigten wegen Tätlichkeiten auch schon deswegen gar nicht in Frage, selbst wenn man einen irgendwie erfolgten Pfeffersprayeinsatz den Beschuldigten zuordnen könnte.

      3. Vorfall vom 24. November 2010

      aa. Was den Vorfall vom 24. November 2010 betrifft, kann wiederum weitestgehend auf die überzeugende Würdigung der Vorinstanz verwiesen werden, wonach es zu einem Gerangel kam, der Privatkläger von den Beschuldigten gestossen und leicht geschlagen wurde und zu Boden fiel (Urk. 71 S. 32f.). Sämtliche der befragten Zeugen sprachen von leichten Schlägen oder Stossen und verneinten ein Traktieren mit Fäusten und Fusstritte: kein Zeuge bestätigte sodann, dass die Beschuldigten 1 und 3 nach dem ersten Rauswurf nochmals ins Lokal zurückgekehrt seien und auch die Geste des Halsabschneidens durch

      den Beschuldigten 1 hat niemand gesehen: O. , der Geschäftsführer des Restaurant E. erklärte (Urk. 4/1 S. 3): Die beiden Männer schlugen A. . Sie schlugen ihn kurz gegen die Wange mit der offenen Hand. Sie schlugen ihn ganz leicht. (...) F: Der Geschädigte A. hat gesagt, er sei von den beiden Angreifern mit Fäusten traktiert worden und am Boden gelegen: A: Nein, das ist nicht richtig. Auf Vorhalt seiner mündlichen Angaben gegenüber der Polizei erklärte O. sodann: Schlagen schon, aber nicht so stark. Er wurde von beiden geschlagen, aber nicht so fest, nicht mit Fäusten. F: Wurde er getreten A: Das habe ich selber nicht gesehen. P. berichtete (Urk. 4/2 S. 3f.: Es gab dann einen Streit. Ich weiss nicht, wer angefangen hat mit dem Gestosse. A. wurde zu Boden gestossen. Er stand dann wieder auf. Auf Vorhalt seiner mündlichen Angaben gegenüber der Po-

      lizei präzisierte dieser sodann: Ich meine mit eingeschlagen, dass A.

      gestossen

      wurde und zu Boden fiel. (...) Ich habe keine Faustschläge gesehen. Q. gab zu Protokoll (Urk. 4/3 S. 3f.): Ich habe gesehen, dass B. aggressiv wurde, mehr als das habe ich nicht gesehen. (...) Ich habe gehört, dass sie schlagen wollten, aber gesehen habe ich es nicht. Ich habe ein Geräusch gehört, wie wenn man jemanden mit der flachen Hand schlägt, aber gesehen habe ich es nicht. (...). Auf Nachfrage des Vertreters des Privatklägers erklärte dieser sodann: Ich habe gesehen, dass er (Beschuldigter 1) so tat, als wolle er A. schlagen. Er ging auf ihn zu und breitete die Arme aus. Das deutete ich als aggressiv. Als letzter wurde auch R. zu den Ereignissen im Lokal E. befragt, dieser gab an (Urk. 4/4 S. 3f.): Ich sah, wie die beiden gekommen sind und A. gestossen haben. (...). Ich habe gesehen, wie A. am Tisch gesessen hat, die beiden haben ihn dann gestossen und dann wurden sie rausgeworfen. F: Wie muss ich mir das Stossen vorstellen A: Sie haben ihn leicht gestossen. F: Geschlagen A: Nein. F: Fiel A. zu Boden oder nicht Ja, er ist zu Boden gefallen.(...) Er wurde gestossen und deswegen ist er gefallen. (...). Auf Vorhalt der mündlichen Angaben gegenüber der Polizei erklärte er sodann: Ich habe gesehen, wie er gestossen wurde. F: Schläge haben Sie nicht gesehen A: Schläge habe ich nicht gesehen.

      bb. Aufgrund dieser Aussagen der Zeugen ist somit zusammengefasst erstellt, dass der Privatkläger von den Beschuldigten gestossen und leicht geschlagen wurde und deswegen auch zu Boden fiel. Die Diskrepanzen der Zeugenaussagen zu den im Polizeirapport gemachten Angaben der Zeugen lassen sich ohne weiteres mit den sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten am Tatort erklären; der zuständige Sachbearbeiter hielt dazu fest (Urk. 1 S. 11): Die kurzen Aussagen

      zeugten von grossen sprachlichen Differenzen vor Ort, es war fast nicht möglich, verständliche Sätze zu erhalten, geschweige denn eine anständige Aussage über den Vorfall zu rekrutieren. Dass hier nur ganz klare Aussagen aufgenommen wurden, kann entgegen den Ausführungen des Vertreters des Privatklägers (Urk. 92 S. 14) nicht angenommen werden. Eine Schürfung am Knie - vermutlich als Folge des Sturzes auf den Boden - ist aufgrund der Angaben des Privatklägers nachgewiesen, da diese Aussage durch den Polizeirapport (Urk. 1 S. 10) gestützt wird.

      cc. Zwar bestätigten die Zeugen nicht, dass der Privatkläger mit Karten um Geld spielte, indessen wurden sie danach auch nicht gefragt. Es kann vorliegend offen bleiben, ob der Privatkläger sich tatsächlich an einem Glückspiel beteiligte. Dieser erwähnte in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme nämlich selber, dass er an einem Tisch sass, wo Karten gespielt wurde, wobei er selber Fernseh geschaut habe (Urk. 3/2 S. 8), so dass es tatsächlich den Anschein gemacht haben kann, er spiele mit. Deshalb ist zugunsten der Beschuldigten anzunehmen, dass sie davon ausgingen, der Privatkläger spiele (ebenfalls) mit Karten um Geld respektive mache Glückspiel mit dem ausgeliehenen Geld (Art. 19 Abs. 1 StGB), wie das der Beschuldigte 1 mehrfach angab (Urk. 2/1 S. 2 und 42 S. 3). Somit steht nicht rechtsgenügend fest, dass das Stossen und die leichten Schläge von den Beschuldigten in erster Linie erfolgten, um den Privatkläger zur Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrags zu bewegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass ihr Vorgehen gegen den Privatkläger ihrem Ärger über dessen Beteiligung am Glücksspiel entsprang.

  3. Strafantrag, Anklageprinzip und rechtliche Würdigung

    1. Da der Geschädigte mit Eingabe vom 10. Januar 2011 - und insofern innert der Antragsfrist bezüglich der Vorfälle vom 24. November 2010 - bekannt gab, sich am Verfahren als Privatkläger zu beteiligen und ausdrücklich die Verfolgung und Bestrafung der für die Straftat verantwortlichen Personen beantragte (Urk. 5/2 Anhang zum Formular Geltendmachung von Rechten als Opfer), ist gemäss Art. 118 Abs. 2 StPO diesbezüglich von einem gültigen Strafantrag auszugehen. Dies entgegen der von den Verteidigern der Beschuldigten 1 und 2 vor Vorinstanz vertretenen Meinung (Urk. 45 S. 3; Urk. 48 S. 5; Urk. 93 S. 12), je-

      doch im Einklang mit der Vorinstanz, welche ohne weiteres von einem gültigen Strafantrag ausging (Urk. 71 S. 34): Auf dem vom rapportierenden Polizeibeamten ausgefüllten Formular Opferhilfe werden als angezeigte Delikte Nötigung / Drohung / ev. Erpressung aufgeführt und als Verletzungen leichte Schürfungen angegeben (Urk. 5/1), wobei letztere zumindest einen Eingriff in die körperliche Integrität ohne erhebliche Schmerzen darstellen und als Tätlichkeiten zu qualifizieren sind (BSK StGB II - Roth/ Keshelava, a.a.O., Art. 126 N 5).

    2. Der Vertreter des Beschuldigten 1, Rechtsanwalt Y1. , machte vor Vorinstanz geltend, das unbestrittene Stossen vom 24. November 2010 sei in der Anklageschrift nicht umschrieben und somit könne in Nachachtung des Anklageprinzips keine Verurteilung wegen Tätlichkeiten erfolgen (Urk. 45 S. 20). Aus der Anklage geht genügend klar hervor, dass den Beschuldigten körperliche Einwirkungen auf den Privatkläger vorgeworfen werden, der Beschuldigte 2 räumte denn auch ein, dass er ein Schubsen auch als Schlagen betrachte (Urk. 2/2 S. 2). Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt nicht vor.

    3. a. Die Vorinstanz qualifizierte das Stossen und leichte Schlagen, was letztlich zu einem aufgeschürften Knie führte, zutreffend als Tätlichkeiten. Sie kam indessen zum Schluss, das Stossen des Privatklägers durch die Beschuldigten sei als Retorsion auf die Provokation zu verstehen, die sich der Privatkläger geleistet habe, indem er trotz seiner Schulden gegenüber dem Beschuldigten 1 mit Karten um Geld gespielt habe. Folglich sah die Vorinstanz in analoger Anwendung von Art. 177 Abs. 2 StGB von einer Bestrafung ab (Urk. 71 S. 34f.).

  1. Eine Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB kann durch Wort, Bild, Gebärde oder Tätlichkeiten begangen werden. Die Strafandrohung lautet Geldstrafe bis zu 90 Tagessätzen. Somit wiegt eine Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB vom Unrechtsgehalt her sicher nicht schwerer, insbesondere da sie nur eine Übertretung darstellt und mit Busse bestraft wird. Retorsion im Sinne von Art. 177 Abs. 3 StGB ist denn auch nach der Rechtsprechung bei (allen) Tätlichkeiten möglich, es braucht nicht differenziert zu werden, ob der Angriff auf die Ehre (Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB) oder auf den Körper (Tätlich-

    keiten im Sinne von Art. 126 StGB) überwog (vgl. BSK StGB II - Riklin, a.a.O., Art. 177 N 18): Provokationstat kann folglich auch eine Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB sein (Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Lieber, Art. 177 StGB N 8). Retorsion kann auch geltend gemacht werden, wenn der Beleidiger im Sachverhaltsirrtum annahm, es liege ein Provokationsgrund vor (BGE 117 IV 173). Art. 177 Abs. 3 StGB stellt einen Spezialfall zu Abs. 2 dar (Trechsel/Lieber, a.a.O., Art. 177 N 8), so dass die vorerwähnte Rechtsprechung auch für Art. 177 Abs. 2 StGB zu gelten hat. Abs. 2 von Art. 177 StGB gibt dem Richter für den Fall der Provokation einen fakultativen Strafausschliessungsgrund. Die Provokation muss unmittelbar beantwortet werden, was zeitlich zu verstehen ist in dem Sinne, dass der Täter in der durch das ungebührliche Verhalten erregten Gemütsbewegung handelt, ohne dass er Zeit zu ruhiger Überlegung hat. Das Bundesgericht sieht den Grund für die Strafbefreiung vor allem im Affekt des Täters. Gemäss Trechsel / Lieber zwinge das Gesetz jedoch nicht zu so enger Auslegung und lasse wie bei Abs. 3 vielmehr im Bagatellbereich Selbstjustiz zu (Trechsel / Lieber, a.a.O., Art. 177 N 7).

  2. Wie bei der Sachverhaltsfeststellung ausgeführt, ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte 1 annahm, der Privatkläger spiele mit Karten um Geld statt ihm den Restbetrag des Darlehens zurück zu zahlen. Da der Beschuldigte 2 seinen Bruder unterstützte (Urk. 2/5 S. 5: Ich stiess ihn, weil A. und B. damals dort Streit hatten, wegen dem Geld. Ich beteiligte mich dann an der Seite von B. an diesem Streit mit A. und stiess A. und das war ein Fehler von mir.), ist auch bei ihm vom selben Sachverhalt auszugehen. Gestützt auf diesen Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einer Bestrafung auch der Beschuldigten 1 und 2 absah. Korrekterweise hat jedoch gegenüber den Beschuldigten 1 und 2 ein Schuldspruch wegen Tätlichkeiten zu erfolgen und es ist von einer Bestrafung abzusehen (BSK StGB I - Riklin, 2. A. 2007, vor Art. 52ff. StGB N 12 und 26).

III.Zivilforderungen
  1. Der Privatkläger beantragt die Zusprechung von Schadenersatz als auch einer Genugtuung (Urk. 92).

  2. Gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO kann das Gericht über eine Zivilforderung der Privatklägerschaft auch bei Freispruch des resp. der Beschuldigten entscheiden, wenn der Sachverhalt klar ist. Entgegen der früheren kantonalen Strafprozessordnung ist damit auf die Adhäsionsklage nicht mehr automatisch nicht einzutreten, wenn ein Freispruch ergeht (vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 1 zu Art. 126 StPO).

Da vorliegend indes nicht abschliessend beurteilt werden kann, ob dem Privatkläger gegenüber den Beschuldigten aus dem eingeklagten Vorfall allenfalls in zivilrechtlicher Hinsicht Ansprüche zustehen, ist die Zivilforderung des Privatklägers gemäss Art. 126 Abs. 2 lit. d StPO auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses zu verweisen. Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass dem Privatkläger für die am 24. November 2010 erlittenen Tätlichkeiten keine Genugtuung zuzusprechen ist.

IV. Kostenund Entschädigungsfolgen
  1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren

    1.1. a. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Kostenfestsetzung (Ziff. 5) durch die Vorinstanz zu bestätigen und die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens sind inklusive Kosten der amtlichen Verteidigungen sowie der Kosten der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dies ist angemessen, weil heute nur ein Schuldspruch wegen Tätlichkeiten gegen zwei Beschuldigte erfolgt und die Untersuchung vor allem im Hinblick auf die Delikte geführt wurde, bei denen auch im Berufungsverfahren Freisprüche erfolgen müssen.

    b. Die von der Vorinstanz in Ziffern 7 bis 9 zugesprochenen Entschädigungen für Verdienstausfall etc. und die Genugtuungen im Zusammenhang mit der unschuldig erlittenen Haft sind folglich ebenfalls zu bestätigen. Für eine Erhöhung der Genugtuung besteht kein Anlass.

    1.2. Die Freisprüche ergehen vorwiegend gestützt auf den Grundsatz in dubio pro reo. Es hat sich im Rahmen der Untersuchung gezeigt, dass beim Privatkläger sprachliche Probleme bestehen und in den Befragungen konnte nur dem Kerngeschehen und nicht allen Details nachgegangen werden. Deshalb kann nicht ohne weiteres angenommen werden, der Privatkläger habe falsch ausgesagt oder von einem bewussten Verschweigen von wichtigen Hintergrundinformationen oder früheren Beschwerden ausgegangen werden. Die Voraussetzungen von Art. 420 lit. b StPO sind vorliegend nicht erfüllt. Es ist folglich von einem (auf Fr. 10'000.-- begrenzten) Rückgriff auf den Privatkläger für die Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens, für amtliche Verteidigung und unentgeltliche Rechtsvertretung sowie für die an die Beschuldigten zu erstattenden Entschädigungen und Genugtuungen abzusehen.

  2. Berufungsverfahrens

    1. Die Kosten der Berufungsverfahrens sind auf Fr. 4’000.- zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung des

      Obergerichts, LS. 211.11).

    2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Im Berufungsverfahren unterliegt der Privatkläger zu einem grossen Teil mit seinen Anträgen; er obsiegt, was die Frage des Rückgriffs anbelangt. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind - mit Ausnahme der Kosten für die amtlichen Verteidigungen sowie der Kosten für die unentgeltliche Rechtsvertretung - somit zu drei Vierteln dem Privatkläger aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.-- fest zu setzen.

      Es wird erkannt:

  3. Der Beschuldigte 3, D. , wird vollumfänglich freigesprochen.

  4. Von einer Bestrafung des Beschuldigten 1, B. , und des Beschuldigten 2, C. , wegen Tätlichkeiten wird abgesehen.

  5. Der Privatkläger wird mit seinen Schadenersatzund Genugtuungsforderungen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.

  6. Dem Beschuldigten 1 wird eine Entschädigung von Fr. 6'217.10 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

  7. Dem Beschuldigten 2 wird eine Entschädigung von Fr. 7'097.40 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

  8. Dem Beschuldigten 3 wird eine Entschädigung von Fr. 5'095.65 sowie eine Genugtuung von Fr. 8'700.- aus der Gerichtskasse zugesprochen.

  9. Die erstinstanzliche Kostenfestsetzung (Ziff. 5) wird bestätigt.

  10. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Verbeiständung der Privatklägerschaft, werden auf die Gerichtskasse genommen.

  11. Dispositivziffer 10. (Rückgriff auf den Privatkläger) des vorinstanzlichen Urteils wird aufgehoben.

  12. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

    Fr. 4'742.30 amtliche Verteidigung (RA Y1. ) Fr. amtliche Verteidigung (RA Y2. ) Fr. 4'418.30 amtliche Verteidigung (RA Y3. )

    Fr. 7'063.75 unentgeltlicher Rechtsbeistand (RA X. )

  13. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigungen und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden dem Privatkläger zu drei Vierteln auferlegt und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden auf die Gerichtskasse genommen.

  14. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an

    • die jeweiligen amtlichen Verteidigungen im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten 1., 2. und 3. (übergeben)

    • den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers A. (übergeben)

    • die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich

      sowie in vollständiger Ausfertigung an

    • die jeweiligen amtlichen Verteidigungen im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten 1., 2. und 3

    • die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich

    • den Vertreter der Privatklägerschaft im Doppel für sich und zuhanden des Privatklägers A.

      und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

    • die Vorinstanz

    • das Migrationsamt des Kantons Zürich bezüglich der Beschuldigten 2 und 3

    • die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von 11/1 (B. ), 14/1 (C. ) und 17/1 (D. )

    • die KOST Zürich mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten bezüglich der Beschuldigten 1 bis 3

    • die Kantonspolizei Zürich, , mit separatem Schreiben (§ 34a POG)

  15. Rechtsmittel:

Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer Zürich, 22. Oktober 2012

Der Präsident:

Dr. F. Bollinger

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. C. Semadeni

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