Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 11. Juli 2023 (EK231014)

Erwägungen:

1. Die B. AG (Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, fortan Beschwer- degegnerin) ist eine seit mm.1980 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft, die insbesondere die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art sowie die Bewirtschaftung, Vermietung und Vermittlung von liegenschaften bezweckt (act. 7). Ihr Aktienkapital Beläuft sich auf Fr. 40'250'000 (act. 6/3; act. 7).

1. Die Beschwerdeführerin und Gläubigerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) stellte am 19. Juni 2023 (Datum Eingang) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin, und zwar ohne deren vorgängige Betreibung gestätzt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (act. 7/1). Mit Urteil vom 11. Juli 2023 wies die Vorinstanz das Gesuch ab (act. 3 = act. 5 [Aktenexemplar] = act. 6/5).

2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Juli 2023 rechtzeitig Beschwerde ans Obergericht (act. 2, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 6/6). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss leistete die Beschwerdeführerin fristgemäss (act. 8, act. 9/1, act. 10). Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort kann verzichtet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Sache erweist sich als spruchreif.

1. Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann eine Gläubigerin ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die KonkursEröffnung gegen eine der Konkursbetreibung unterliegende Schuldnerin verlangen, die ihre Zahlungen eingestellt hat. Die Bestimmung ermöglicht der Gläubigerin, aus einem materiellen Konkursgrund die KonkursEröffnung über eine Schuldnerin zu verlangen, ohne vorgängig ein Betreibungsverfahren durchlaufen zu müssen. Die Gläubigerin trägt für die Gläubigereigenschaft und den materiellen Konkursgrund der Zahlungseinstellung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG die Beweislast (vgl. BGer, 5A_516/2021 vom

   18. Oktober 2021, E. 3.2.1 m.w.H.; BGer, 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009, E. 5).

   Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwer- de nach der ZPO angefochten werden (vgl. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Beschwerde kann mit unrichtiger Rechtsanwendung offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhalts, insbesondere aber auch mit einem Verfahrensfehler des Konkursgerichtes begründet werden (vgl. Art. 320 ZPO; KUKO SchKG- DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014 Art. 174 N 7). Im Beschwerdeverfahren können die

   Parteien gemäss Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG innerhalb der Beschwerdefrist neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Auf echte Noven gemäss Art. 194 Abs. 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 2 SchKG kann sich indes nur die Schuldnerin berufen, um die Eröffnung eines nicht angebrachten Konkurses zu verhindern (vgl. BGer, 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019, E. 3.1 f. und 5A_899/2014 vom 5. Januar 2015,

   E. 3.1).

2. Der Begriff der Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursgericht einen weiten Ermessensspielraum verschafft (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, 3. Aufl. 2021, Art. 190 N 11a). Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Zahlungseinstellung vorliegt, wenn die Schuldnerin während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen Forderungen nicht begleicht (act. 5

   E. II.1.). Anzunehmen ist dies u.a. dann, wenn die Schuldnerin Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt selbst kleinere BetRüge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten zeigt sie, dass sie nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um ihren Verpflichtungen nachzukommen (BGer, 5A_790/2017 vom 3. September 2018, E. 3.2.).

   Zu betonen ist , dass die Zahlungseinstellung stets als das äusserlich erkennbare Merkmal der Zahlungsunfähigkeit zu verstehen ist (BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, a.a.O., Art. 190 N 11a; AMMONN/WALTHER, 9. Aufl. 2013, 38

   N 14). Es muss eine auf unabsehbare Zeit bestehende objektive IlLiquidität vorliegen, welche die Schuldnerin ausserstande setzt, ihre Gläubigerinnen bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. In diesem Sinne dürfen Zahlungseinstellung Zahlungsunfähigkeit nicht mit mangelndem Zahlungswillen gleichgesetzt

   werden (AMMONN/WALTHER, a.a.O., 38 N 14). Ein blosser Unwille der Schuldnerin, zu zahlen, genügt also für eine KonkursEröffnung nicht (BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, a.a.O., Art. 190 N 11a).

3. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine falsche Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vor, da sie das Konkursbegehren abgewiesen habe. Die Rechtsprechung der Vorinstanz sei nicht mit der ratio legis von Art. 190 SchKG vereinbar, Nämlich dem Schutz der Gläubigerinteressen. Der Ausnahmecharakter der direkten KonkursEröffnung dürfe nicht dahingehend verstanden werden, dass die direkte KonkursEröffnung zu einer KonkursEröffnung auf Betreibung hin subsidiür sei (act. 2 S. 6). Des Weiteren beMängelt sie, dass die Vorinstanz es zugunsten der Beschwerdegegnerin würdige, dass keine der im Betreibungsregister vermerkten Betreibungen ins Stadium des Fortsetzungsbegehrens gelangt sei. Sie hält dem entgegen, dass es gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Zahlungseinstellung genüge, dass die Beschwerdegegnerin Betreibungen gegen sich auflaufen lasse und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebe, zumal sich genau in diesen Umständen die nicht zu Schätzende Zahlungsmoral der Beschwerdegegnerin manifestiere. Die Beschwerdegegnerin missbrauche systematisch ihre Marktmacht als grösste Generalunternehmerin in der Schweiz, indem sie kleinere Unternehmen nicht bezahle und Betreibungen gegen sich auflaufen lasse. Sie bringe die Unternehmen so um ihre WerkLöhne, zumal Rechtsöffnungsverfahren für diese kostspielig seien und sie sich deshalb oft mit kleineren Zahlungen zufriedengeben Müssten, auch, um keine FolgeauftRüge zu verlieren (act. 2 S. 11 f.).

1. Die Beschwerdeführerin hält damit selbst fest, dass sie im Grunde genommen die Zahlungsmoral und damit den Zahlungswillen und nicht die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin als Anlassgrund für eine KonkursEröffnung ohne Betreibung sieht. So verkennt sie jedoch die ratio legis des Art. 190 SchKG, der einen Rechtsbehelf der Gläubigerin bei Vermögensgefährdung darstellt (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 1). Es geht gerade nicht darum, den Gläubigerinnen zu helfen, im Grunde genommen zahlungsfühige, aber nicht zahlungswillige Unternehmen mittels Konkursandrohung zur Befriedigung ihrer Forderung zu zwingen, sondern lediglich darum, Gläubigerinnen vor Verlust ihrer Forderungen zu Schätzen, wenn ein Unternehmen Zahlungen aufgrund seiner fehlenden Zahlungsfühigkeit eingestellt hat. Insoweit geht auch die Ansicht der Beschwerdeführerin fehl, dass der Konkurs ohne vorangehende Betreibung bei einer zahlungsfühigen, aber zahlungsunwilligen Schuldnerin alternativ zur Verfügung stehen würde. Selbst wenn man die nicht erwiesene Behauptung als wahr unterstellen würde, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber klei- neren Unternehmen Werklohnzahlungen zurückhalte, um so später weniger bezahlen zu müssen, wäre dies kein direkter Nachweis der Zahlungsunfähigkeit, sondern könnte ebenso gut in einer Zahlungsunwilligkeit begründet sein. Nachfolgend ist damit lediglich zu prüfen, inwieweit die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände auf eine fehlende Liquidität bzw. Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdegegnerin schliessen lassen.

2. Dem von der Gläubigerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom

23. August 2022 kann entnommen werden, dass gegen die Beschwerdegegnerin im Jahr 2020 elf Betreibungen, im Jahr 2021 23 Betreibungen und im Jahr 2022 26 Betreibungen eingeleitet worden sind, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (act. 5 E. 4). In beinahe allen Betreibungen wurde Rechtsvorschlag erhoben (act. 6/2/22). Die Beschwerdeführerin leitet daraus ab, dass die Beschwerdegegnerin systematisch ihre Unternehmer nicht bezahle und folglich zahlungsunfähig sei. Sie befasst sich jedoch weder in ihrer umfangreichen Beschwerde noch im kurzen Gesuch um KonkursEröffnung ohne vorgängige Betreibung (act. 6/1) mit der grundsätzlichen finanziellen Lage der Beschwerdegegnerin, obwohl die Beschwerdegegnerin gemäss der Beschwerdeführerin offenbar zu den grössten

...-Unternehmen der Schweiz zähle (act. 2 S. 12).

diesbezüglich erscheint es auch widersprächlich, dass die Beschwerdeführerin einerseits beMängelt, dass die Vorinstanz es als notorisch erachtet habe, dass es sich bei der Beschwerdegegnerin um ein grosses Bauunternehmen handle, wenn sie gleichzeitig selbst behauptet, dass die Beschwerdegegnerin als grösste ...-Unternehmerin ihre Marktstellung missbrauche. Zweck (Bauunternehmung) und Aktienkapital (rund 40 Millionen) der Beschwerdegegnerin sind aus ihrem Handelsregisterauszug (act. 6/3 bzw. act. 7) ersichtlich, welcher gemäss stündiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung als gerichtsnotorisch gilt (BGer, 4A_412/2011 vom 4. Mai 2012, E. 2.2, zur Gerichtsnotorietät ausführlich OGer ZH, NP190019 vom 2. März 2020, E. 8.3.2.2.).

1. Die Zahlungseinstellung der Gläubigerin muss sich sodann auf einen wesentlichen Teil ihrer Geschäftstätigkeit beziehen, wie die Beschwerdeführerin selbst zutreffend ausführt (act. 2 S. 2). Weder im Gesuch noch in der Beschwerde wird jedoch umrissen, inwieweit gemessen an der Grösse der Beschwerdegegnerin von den vermerkten Betreibungen tatsächlich der wesentliche Teil ihrer Geschöftstätigkeit betroffen wäre, und zwar sowohl hinsichtlich der Höhe der Forderungen als auch hinsichtlich der Anzahl der beteiligten Unternehmen. Alleine aus der isolierten Betrachtung der absoluten Zahl der Betreibungen bzw. der Höhe der in Betreibung gesetzten Forderungen lässt sich vorliegend keine systematische Zahlungseinstellung herleiten, die den Rückschluss auf eine Zahlungsunfähigkeit zulässt.

2. Dass zwischen der Beschwerdegegnerin und anderen Unternehmern bei Bauprojekten hinsichtlich der Höhe des Werklohns Differenzen entstehen, weil Gegenforderungen aufgrund von MängelRügen gestellt und verrechnet werden, ergibt sich bereits aus der Eingabe der Beschwerdeführerin, welche selbiges für ihre eigenen Forderungen behauptet. Es erscheint angesichts dessen nicht abwegig, dass die Vorinstanz solche Konflikte als mögliche Erklärung auch für weitere Betreibungen von anderen Unternehmen mit Rechtsvorschlag heranzieht. Dem Gesuch fehlt damit vorliegend offensichtlich eine genügende Grundlage, wie auch die Vorinstanz zutreffend bemerkte (act. 5 E. II.5.).

1. Weiter macht die Beschwerdeführerin eingehende Ausführungen zu ihren Werklohnforderungen gegenüber der Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 2 ff., act. 6/1

   S. 2 ff.).

2. Von Zahlungseinstellung kann grundsätzlich auch ausgegangen werden, wenn sich die Zahlungsverweigerung nur auf eine HauptGläubigerin eine Gläubigerkategorie bezieht (BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, a.a.O., Art. 190

   N 11; AMMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, a.a.O., 38 N 13). Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist (BGer, 5A_790/2017 vom 3. September 2018,

   E. 3.2.). Es ist folglich zutreffend, dass auch die Zahlungsverweigerung gegen- über einer einzigen Gläubigerin zur Annahme der Zahlungseinstellung führen kann. Jedoch Gehört es nicht zu den Aufgaben des Konkursgerichts der Beschwerdeinstanz, eine strittige Zahlungsverpflichtung umfassend zu prüfen (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 11c). Vielmehr hat

   eine Gläubigerin diesfalls den ordentlichen Betreibungs- und Prozessweg einzuschlagen. Würde man anders entscheiden, könnte die Gläubigerin allein durch Androhung eines Begehrens um KonkursEröffnung ohne vorgängige Betreibung die Zahlung der bestrittenen Forderungen erzwingen, was vom Gesetz nicht vorgesehen ist (vgl. OGer ZH, PS160015 vom 18. Februar 2016, E. 4).

3. Die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung pauschal nicht anerkenne (act. 2 S. 8). Zudem begründet sie nicht, warum sich aus der Nichtbezahlung einer angeblich in Teilen nicht (substantiiert) bestrittenen Forderung alleine eine generelle Zahlungsunfähigkeit ableiten liesse. Es fehlen auch hier Angaben zur generellen Geschäftstätigkeit sowie der finanziellen Lage der Beschwerdegegnerin und damit eine Erklärung, inwieweit die (Gesamt-

   )Forderung bedeutend erscheint. Jedenfalls greift es klar zu kurz, die Nichtbezahlung auch einer betragsmässig Grösseren Forderung direkt auf die fehlende Zahlungsfühigkeit der Beschwerdegegnerin zurückzuführen, für deren Nachweis

   ? wie bereits vorstehend erläutert jedenfalls bei einem Unternehmen in dieser Grösse zumindest weitere Informationen notwendig wären.

   Lediglich der vollständigkeit halber ist noch folgendes festzuhalten: Offenbar handelt es sich bei der Forderung der Beschwerdeführerin nicht um eine einzelne Forderung, sondern um eine aus diversen verschiedenen Werkerstellungen zusammengesetzte Gesamtforderung. Zudem gab es offenbar seitens der Beschwerdegegnerin diverse Gegenforderungen aufgrund von MängelRügen bei den unterschiedlichen Bauprojekten, welche ausführlich dokumentiert sind (vgl.

   act. 6/2/21). gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin konnten sich die Parteien bis anhin noch nicht über deren Umfang einigen. In einer solchen Situation, wo die Parteien miteinander im Streit liegen und die Verrechnung mit Gegenforderungen im Raum steht, besteht betreffend die definitive Höhe der letztendlich zu bezahlenden Summe eine beträchtliche Unsicherheit, zumal auch noch Allfällige Partei- und Prozessentschädigungen aus diesbezüglichen Gerichtsprozessen in Verrechnung gebracht werden können. Da es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Konkursmasse handelt, würden zu viel bezahlte Forderungen unter Umständen nicht mehr erhältlich zu machen sein. Es erscheint damit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus Sicht der Beschwerdegegnerin zumindest nachvollziehbar, hinsichtlich der Bezahlung des Differenzbetrags das En- de der die Forderung(en) betreffenden Gerichtsverfahren abzuwarten. Das entsprechende Verhalten kann mithin für sich alleine gesehen nicht als Hinweis auf eine fehlende Zahlungsfühigkeit gewertet werden.

4. Selbiges gilt auch für im Betreibungsregister vermerkte Werklohnforderungen zweier anderer Unternehmen, zu denen die Beschwerdeführerin unter Einreichung der entsprechenden Korrespondenz neu eingehende Ausführungen macht (vgl. act. 2 S. 12; act. 42-3). Ob es sich dabei überhaupt um zulässige Noven handelt, kann offen bleiben, ist doch allen Forderungen gemeinsam, dass die Prozesse noch hängig sind, die geschuldeten (Gesamt-)ForderungsbetRüge damit strittig sind und aufgrund von möglichen Verrechnungen wegen MängelRügen die geschuldeten Gesamtsummen noch nicht endgültig feststehen. Folglich kann auch diesbezüglich aus der Weigerung der Beschwerdegegnerin, die anerkannten Teile vor Einigung über die Gesamtforderung auszuzahlen, nicht ohne weiteres auf eine fehlende Zahlungsfühigkeit geschlossen werden.

5. Vor dem Hintergrund des Gesagten kann der Vorinstanz, welche von keiner Zahlungseinstellung der Beschwerdegegnerin ausgegangen ist, keine falsche Rechtsanwendung vorgeworfen werden. Die Beschwerdeführerin bringt im Beschwerdeverfahren nichts vor, was eine andere Beurteilung nahelegen würde.

1. Schliesslich rägt die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht, dass die Vorinstanz ihr Gesuch ohne Verhandlung und Anhürung der Beschwerdegegnerin

   gestützt auf Art. 253 ZPO sogleich abwies und stellt sich auf den Standpunkt, dass gestützt auf Art. 190 Abs. 2 SchKG stets eine Verhandlung durchzuführen sei (act. 2 S. 13 f.).

2. Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 253 ZPO vom Einholen einer Stellung- nahme der Gegenpartei abgesehen, zumal das Gesuch offensichtlich unbegrün- det sei (act. 5 E. I.2.). Auch im Bereich der Konkurse ist seit Inkrafttreten der eidgenüssischen ZPO das summarische Verfahren gemäss Art. 252 ff. ZPO anwendbar (SchKG II-BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., Art. 190 N 27). Demnach ist es gestützt auf Art. 253 ZPO möglich, direkt über ein Gesuch zu entscheiden, wenn es offensichtlich unbegründet ist, es ihm also in materieller Hinsicht klar erkennbar an einer schlüssigen Begründung fehlt (statt vieler ZK ZPO-KLINGLER, 2. Aufl. 2016, Art. 253 N 7). Daran ändert auch nichts, dass gemäss Art. 190 Abs. 2 SchKG vor der KonkursEröffnung ohne vorgängige Betreibung eine Anhürung der Schuldnerin vorgesehen ist. Diese dient nicht der zusätzlichen Untermauerung des Gesuchs der Gläubigerin, sondern der Stellungnahme und damit dem rechtlichen Gehör der Schuldnerin, welche jedoch bei direkter Abweisung des Gesuchs keinerlei Nachteile trifft.

3. Die Beschwerdeführerin hat wie vorerwähnt ihn ihrem Gesuch mit Ausnahme von Ausführungen zu ihren eigenen Forderungen keinerlei Informationen zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin angefährt (vgl. act 2 S. 1 ff.) und zur Glaubhaftmachung der Zahlungseinstellung darüber hinaus lediglich pauschal auf den miteingereichten Betreibungsregisterauszug verwiesen, ohne sich zu den einzelnen Betreibungen zu äussern und diese in einen Gesamtkontext zu setzen. Im Namen der Beschwerdeführerin handelte ein Konkursamt, welches im Konkursrecht sowohl als rechtskundig als auch als prozesserfahren gelten und damit die Voraussetzungen von Art. 190 SchKG kennen muss. Damit war das Gesuch offensichtlich unbegründet und die Vorinstanz konnte gestützt auf Art. 253 ZPO direkt entscheiden.

1. Entsprechend ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Für die eventualiter beantragte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht damit keine Veranlassung. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

2. Die Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG sind die Kosten auf Fr. 750 festzusetzen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Der Beschwerdegegnerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750 festgesetzt.

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2 und act. 4/2-3, sowie an das Bezirksgericht Zürich und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkursoder Nachlassrichters der Konkursoder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw S. Ursprung versandt am:

22. August 2023