Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1.

1. Die Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) stellte am

   30. September 2021 beim Konkursgericht Zürich (fortan Vorinstanz) ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fort- an Schuldnerin) für Forderungen von total Fr. 1'354'229.71 (act. 7/1 S. 2):

2. Die Schuldnerin nahm mit Eingabe vom 2. November 2021 zum Konkursbe- gehren der Gläubigerin schriftlich Stellung (act. 7/10). Zur Hauptverhandlung am

4. November 2021 erschien nur ein Vertreter der Gläubigerin (Prot. VI S. 3 ff.). Mit Urteil vom 4. November 2021 wies die Vorinstanz die Anträge der Schuldnerin um Aussetzung des Konkursentscheids, um Verschiebung der Verhandlung bzw.

Konkursaufschub ab und sie eröffnete über die Schuldnerin den Konkurs (act. 7/14 = act. 3 = act. 6).

2.

1. Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 18. November 2021 recht- zeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie verlangt die Aufhebung des Konkurses und die Abweisung des Konkursbegehrens. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 7/17).

2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-19). Vom Einholen einer Beschwerdeantwort ist abzusehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist ein Doppel der Eingabe der Schuldnerin vom 18. November 2021 (act. 2) mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Mit dem heutigen Entscheid wird der prozessuale Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet, er ist abzuschreiben. Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif.

3.

Gemäss Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG kann die Konkurseröffnung innert zehn Ta- gen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können unter an- derem neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, unbeschränkt geltend gemacht werden. Zudem können im Rahmen der Kon- kursaufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung oder Hinterlegung der

Schuld oder Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses) auch Noven geltend gemacht werden, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.

4.

1. Infolge des auf den Zahlungsbefehl vom 26. Juni 2020 und die Konkursan- drohung vom 10. November 2020 des Betreibungsamtes Zürich 1 in der Betrei- bung-Nr. 1 gegen die Schuldnerin gestützten Konkursbegehrens der Gläubigerin vom 30. September 2021 eröffnete die Vorinstanz den Konkurs über die Schuld- nerin (act. 7/1, act. 7/3/1 und act. 7/3/3). Zur Begründung führte die Vorinstanz zusammengefasst an, die Schuldnerin mache keine Gründe nach Art. 172 Ziff. 1- 3, Art. 173 und Art. 173a SchKG geltend, welche die Abweisung des Konkursbe- gehrens oder die Aussetzung des Konkursentscheides zur Folge hätten. Insbe- sondere weise die Schuldnerin keine Tilgung oder Stundung nach. Sie mache vielmehr geltend, aufgrund der Blockierung sämtlicher Vermögenswerte den For- derungen der Gläubigerin nicht nachkommen zu können (act. 6 S. 3 Erw. 3.-4.). Die Vorinstanz erwog weiter, das Konkursgericht habe nur das Vorliegen der Gründe gemäss Art. 172 - 173a SchKG zu prüfen und sich nicht mit der Begrün- detheit der Forderung auseinanderzusetzen, weshalb Ausführungen der Schuld- nerin zum materiellen Bestand der Forderung der Gläubigerin nicht zu hören sei- en (act. 6 S. 3 Erw. 5.).

   Im Weiteren erkannte die Vorinstanz - entgegen dem Vorwurf der Schuldnerin - im Konkursbegehren der Gläubigerin kein rechtsmissbräuchliches, treuwidriges oder widersprüchliches Verhalten. Sie erwog, bei den der Betreibung-Nr. 1 zu- grundeliegenden Forderungen der Gläubigerin handle es sich um Prozesskosten und Parteientschädigungen aus rechtskräftigen Entscheiden. Die Schuldnerin wisse bereits seit mehreren Jahren um ihre (rechtskräftig festgelegten) finanziel- len Verpflichtungen gegenüber der Gläubigerin. Die strafrechtlichen Vermögens- sperren seien demgegenüber erst im Rahmen der im März 2021 eröffneten Straf- untersuchung erfolgt. Aktenkundig sei zudem, dass die Schuldnerin unmittelbar nach Eingang einer namhaften Zahlung von rund USD 23 Mio. von C. In- ternational AG am 28. Januar 2021 einen Teil dieser Vermögenswerte auf verschiedene, nicht auf sie lautende Konten (u.a. zugunsten ihres Verwaltungsrates sowie dessen Kinder) verschoben habe, anstatt die rechtskräftig festgestellten of- fenen Forderungen der Gläubigerin zu bezahlen. Die Vermögensverschiebungen hätten Verdachtsmeldungen der involvierten Banken an die Meldestelle für Geld- wäscherei und die Eröffnung einer Strafuntersuchung zur Folge gehabt. Damit sei die Strafuntersuchung nicht auf Anzeige der Gläubigerin hin eröffnet worden. Schliesslich habe die Schuldnerin die Tilgung der Forderung der Gläubigerin auch im Rahmen des Arrestverfahrens-Nr. 2 bzw. der Arrestprosequierungsbetreibung verweigert, obwohl die C. International AG als Drittschuldnerin einen Teil der gemäss Schiedsspruch vom 7. September 2016 geschuldeten Gelder im Um- fang von CHF 1.9 Mio. an das Betreibungsamt überwiesen habe. Bereits diese Vorgänge würden zeigen, dass die Gläubigerin zu Recht am aufrichtigen Willen der Schuldnerin, die betriebene Forderung zu bezahlen, zweifle. Die Gläubigerin habe in einem laufenden Betreibungsverfahren gewisse Fristen einzuhalten

   (Art. 166 Abs. 2 SchKG) und sie habe mit der Stellung des Konkursbegehrens ohnehin lange zugewartet, zumal sie bereits am 10. November 2020 die Konkur- sandrohung erwirkt hatte. Trotz Kenntnis von der Konkursandrohung habe die Schuldnerin aber auch im Januar 2021, als ihr über USD 23 Mio. zugeflossen und bevor die strafrechtlichen Kontosperren erfolgt seien, keine Anstalten gemacht, die betriebene Forderung zu bezahlen (act. 6 S. 4 f. Erw. 7.).

2. In der Beschwerde an die Kammer stellt sich die Schuldnerin (einzig) gegen die vorinstanzlichen Erwägungen, dass im Konkursbegehren der Gläubigerin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu erkennen sei. Gemäss der Schuldnerin sei- en die vorinstanzlichen Erwägungen insofern richtig, als die Forderungen der Gläubigerin teilweise aus Prozesskosten stammen würden, welche bereits vor Jahren auferlegt worden seien. Es sei aber immer klar gewesen, dass die Forde- rungen nur im Falle der Anspruchsdurchsetzung gegenüber der C. Interna- tional AG beglichen werden könnten. Die Schuldnerin erklärt, als die Zahlung der C. International AG erfolgt sei, habe noch die Überweisung von CHF 13 Mi-

o. an ihren einzigen Verwaltungsrat (bzw. dessen Kinder) ausgeführt werden kön- nen, danach seien sogleich sämtliche verbleibenden Mittel, aus denen die Kon- kursforderung hätte beglichen werden können, von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmt und seither blockiert worden. Eine Zahlung sei deshalb gar nicht möglich gewesen. Auch die Freigabe von Mitteln ihm Rahmen des Arrestprose- quierungsverfahrens sei nicht möglich gewesen, da auch diese Mittel gleichzeitig durch die Staatsanwaltschaft blockiert gewesen seien. Die Schuldnerin macht gel- tend, ihre Vermögenswerte würden wegen der Gläubigerin zivilrechtlich und im laufenden Strafverfahren blockiert bleiben. Gleichzeitig verlange die Gläubigerin die Tilgung ihrer Forderung, obwohl sie wisse, dass ihr (der Schuldnerin) die Til- gung nicht möglich sei. Die Gläubigerin verhalte sich damit widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich; nur sie hätte es nach Ansicht der Schuldnerin in der Hand gehabt, Teile der blockierten Vermögenswerte freizugeben bzw. ihr Einverständ- nis zur Freigabe zu erteilen. Die Gläubigerin habe dies bewusst nicht getan und sie (die Schuldnerin) in eine Zwangslage versetzt, welche letztlich zur Konkurser- öffnung geführt habe. Damit sei klar, dass es der Gläubigerin mit dem Konkurs- begehren nicht um die Eintreibung ihrer Forderung gegangen sei. Sie habe ihr (der Schuldnerin) ausschliesslich wirtschaftlichen Schaden zufügen und sie aus dem Weg räumen wollen, um an weitere Gelder zu kommen. Die Gläubigerin missbrauche damit das Zwangsvollstreckungsrecht für sachfremde Zwecke (act. 2 S. 7 f.).

1. Art. 2 Abs. 2 ZGB statuiert, dass der offene Missbrauch eines Rechts kei- nen Rechtsschutz findet. Zu Recht weist die Schuldnerin darauf hin (act. 2 S. 6), dass das Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich auch im Zwangsvollstreckungs- verfahren gilt. Ein klassischer Fall des Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB liegt gemäss der Rechtsprechung dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in des- sen Schutzbereich liegen (BGer 4A_496/2019 vom 01. Februar 2021 E. 2.5.3.2 m.w.H.). So kann nach ständiger Rechtsprechung beispielsweise eine Insol- venzerklärung des Schuldners (vgl. anstatt vieler: OGer ZH PS1902014 vom

   26. November 2019 E. 5.2 m.w.H.) oder eine Betreibung (vgl. anstatt vieler: OGer ZH PS210066 vom 5. Juni 2021 E. 3.3.3 m.w.H.) rechtsmissbräuchlich sein, wenn offensichtlich Ziele verfolgt werden, die nicht das Geringste mit der Zwangsvoll- streckung zu tun haben (BGE 140 III 481 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Solange aber ein Gläubiger auf dem Weg der Zwangsvollstreckung tatsächlich die Einforderung

   eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt, ist Rechtsmissbrauch weitge- hend ausgeschlossen (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4; Urteil 5A_250/2015 vom

   10. September 2015 E. 4.1; Thomas Engler, Die nichtige Betreibung, ZZZ 37/2016 S. 44 ff., S. 48).

2. Die Schuldnerin bringt nicht (erkennbar) vor, die Betreibung der Gläubige- rin als Ganzes sei rechtsmissbräuchlich. Solches wäre ohnehin mit Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG bei den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs zu rügen gewesen. Auch gegen die Konkursandrohung steht grundsätz- lich der SchK-Beschwerdeweg zur Verfügung. Soweit die Schuldnerin ihre Vor- bringen (noch) im Verfahren betreffend Konkurseröffnung geltend machen kann resp. in zeitlicher Hinsicht das Konkursbegehren als rechtsmissbräuchlich erach- tet, ist das Folgende festzuhalten: Die Schuldnerin stellt nicht in Abrede, dass es in der Betreibung-Nr. 1 um bereits seit Jahren bestehende Forderungen der Gläubigerin gegen sie aus Prozesskosten geht. Insofern kann von vornherein nicht gesagt werden, die Vorgehensweise der Gläubigerin habe mit der Zwangs- vollstreckung nicht das Geringste zu tun und sie würde mit der Stellung des Kon- kursbegehrens ausschliesslich andere Ziele als die Eintreibung einer Geldforde- rung auf dem Weg der Schuldbetreibung verfolgen. Die Schuldnerin erachtet das Konkursbegehren in zeitlicher Hinsicht als nicht statthaft, weil ihr die Tilgung der in Betreibung gesetzten Forderung nicht möglich sei, was die Gläubigerin zu ver- treten habe. Die Schuldnerin setzt sich jedoch nicht mit den zutreffenden vor- instanzlichen Erwägungen auseinander, dass die Strafuntersuchung nicht auf An- zeige der Gläubigerin hin eröffnet worden ist (vgl. dazu act. 7/13/6+7 S. 1,

act. 7/13/9 S. 5). Zudem ist festzuhalten, dass die Strafverfolgung nach den gel- tenden rechtsstaatlichen Prinzipien dem Staat obliegt und nicht in der Hand einer Drittperson resp. der Gläubigerin liegt; die Schuldnerin legt nicht dar, inwiefern es der Gläubigerin möglich gewesen wäre, auf die Freigabe von Vermögenswerten hinzuwirken. Darauf kommt es letztlich aber auch nicht an; das Verhalten der Gläubigerin im gegen die Schuldnerin laufenden Strafverfahren ist im vorliegen- den Verfahren nicht zu beurteilen. Entscheidend ist, dass die Gläubigerin - unab- hängig von laufenden Strafverfahren resp. einer tatsächlichen Verfügbarkeit über die Vermögenswerte durch die Schuldnerin - im Rahmen der Zwangsvollstreckung einen behaupteten Anspruch durchsetzen kann und dabei gewisse Fristen einzuhalten hat. Der Zeitpunkt, in dem sie ein Konkursbegehren stellen kann, liegt nur in einem beschränkten Umfang in ihrem Ermessen. Sie muss sich an die ge- setzlichen Fristen (vgl. Art. 166 SchKG) halten, andernfalls ihr ein Rechtsverlust droht. Die Vorinstanz erwog, die Gläubigerin habe mit der Stellung des Konkurs- begehrens ohnehin lange zugewartet, zumal sie die Konkursandrohung bereits am 10. November 2020 erwirkt hatte. Die Schuldnerin übergeht die vorinstanzli- chen Erwägungen und sie legt insbesondere nicht dar, der Abschluss des Straf- verfahrens resp. die Aufhebung der Beschlagnahmung der Vermögenswerte ste- he unmittelbar bevor und der Fristenlauf nach SchKG hätte noch ein Zuwarten mit der Stellung des Konkursbegehrens resp. der Konkurseröffnung geboten. Auch in zeitlicher Hinsicht bestehen keine Anhaltspunkte für ein Handeln der Gläubigerin in ausschliesslich schädigender oder offensichtlich rechtsmissbräuchlicher Ab- sicht.

4.4. Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz das Vorliegen eines rechtsmiss- bräuchlichen Verhaltens seitens der Gläubigerin zu verneinen. Weitere Gründe, die zur Aufhebung der Konkurseröffnung führen könnten (vgl. Art. 174 SchKG), macht die Schuldnerin nicht geltend. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.00 sind ausgangs- gemäss der Schuldnerin aufzuerlegen. Es ist der Schuldnerin wegen ihres Unter- liegens und der Gläubigerin mangels entstandener Umtriebe keine Prozessent- schädigung zuzusprechen.