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Urteil Obergericht des Kantons ZĂŒrich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:NE180008
Instanz:Obergericht des Kantons ZĂŒrich
Abteilung:II. Zivilkammer
Obergericht des Kantons ZĂŒrich Entscheid NE180008 vom 04.12.2018 (ZH)
Datum:04.12.2018
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Aussonderungsklage
Schlagwörter : Marke; Recht; Marken; Konkurs; Recht; Berufung; Vorinstanz; Aussonderung; Konkursamt; Eigentum; Markenrechte; Beweis; Beklagten; Entscheid; Verfahren; Urteil; Zeitpunkt; Klage; Eigentumsansprache; GlĂ€ubiger; Gewahrsam; DĂŒbendorf; GlĂ€ubigerzirkular; Markenregister; Eintrag; Anspruch; Konkurseröffnung; Bundesgericht; Beschwerde; Rechtsanwalt
Rechtsnorm: Art. 242 KG ; Art. 310 ZPO ; Art. 312 ZPO ; Art. 315 ZPO ; Art. 317 ZPO ; Art. 90 BGG ;
Referenz BGE:109 III 18; 110 III 90; 110 III 93; 112 III 63; 113 III 104; 114 III 92; 120 III 123; 138 III 374; 141 III 576;
Kommentar zugewiesen:
SpĂŒhler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017
Weitere Kommentare:-
Entscheid

Obergericht des Kantons ZĂŒrich

II. Zivilkammer

GeschÀfts-Nr.: NE180008-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher

Urteil vom 4. Dezember 2018

in Sachen

  1. ,

    KlÀgerin und BerufungsklÀgerin

    vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.

    gegen

    Konkursmasse der B. AG,

    Beklagte und Berufungsbeklagte

    vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

    betreffend Aussonderungsklage

    Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 17. Juli 2018; Proz. FO170001

    Rechtsbegehren:

    (act. 1)

    Die angefochtene VerfĂŒgung sei aufzuheben und es sei dem Antrag auf Aussonderung der Markenrechte aus der Konkursmasse nach Art. 242 Abs. 2 SchKG fĂŒr die folgenden Marken:

    Marke: No: Inv.-Nr. Konkurs

    1. 7

    2. 6

    3. 8

    4. 9

    5. 10

    6. 11

    7. 12

zu Gunsten der KlÀgerin stattzugeben;

zugleich sei der vorliegenden Klage aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt DĂŒbendorf, handelnd fĂŒr die Beklagte, sei anzuweisen, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Klageverfahrens, keinerlei Vollzugshandlungen mit Bezug auf den Verkauf der streitgegenstĂ€ndlichen Markenrechte zu veranlassen.

Alles unter Kostenund EntschÀdigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Uster vom 17. Juli 2018:

(act. 47 S. 14/15)

  1. Die Klage wird abgewiesen.

  2. Die EntscheidgebĂŒhr wird festgesetzt auf Fr. 21'200.-.

  3. Die EntscheidgebĂŒhr wird der KlĂ€gerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

  4. Die KlÀgerin wird verpflichtet, der Beklagten eine ParteientschÀdigung von Fr. 33'404.- zu bezahlen.

  5. Schriftliche Mitteilung an

    • die KlĂ€gerin,

    • die Beklagte im Doppel fĂŒr sich und das Konkursamt DĂŒbendorf,

    • das Eidgenössische Institut fĂŒr geistiges Eigentum, [Adresse], zuhanden des Verfahrens Nr. 2P-40769/aeg,

      je gegen Empfangsschein.

  6. Rechtsmittel

BerufungsantrÀge:

der KlÀgerin und BerufungsklÀgerin (act. 45 S. 2):

Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. Juli 2018 sei aufzuheben und der klageweise geltend gemachte Antrag der BerufungsklÀgerin und KlÀgerin sei vollumfÀnglich gutzuheissen;

zugleich sei der vorliegenden Klage aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt DĂŒbendorf, handelnd fĂŒr die Beklagte und Berufungsbeklagte, sei anzuweisen, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Klageverfahrens, keinerlei Vollzugshandlungen mit Bezug auf den Verkauf der streitgegenstĂ€ndlichen Markenrechte zu veranlassen;

alles unter Kostenund EntschÀdigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.

ErwÀgungen:

I.
  1. Am 7. Mai 2015 wurde ĂŒber die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) der Konkurs eröffnet. In der Konkursmasse befinden sich die folgenden Markenrechte:

    Marke: No: Inv.-Nr. Konkurs

      1. 7

      2. 6

      3. 8

      4. 9

      5. 10

      6. 11

      7. 12

    Die KlĂ€gerin und BerufungsklĂ€gerin (fortan KlĂ€gerin) erhebt Anspruch auf diese Markenrechte. Sie stellte am 30. November 2016 beim Konkursamt DĂŒbendorf einen formellen Antrag auf Aussonderung. Dieses Begehren wies das Konkursamt DĂŒbendorf am 13. Dezember 2016 ab (act. 3/1). Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 beantragte die KlĂ€gerin beim zustĂ€ndigen Einzelgericht des Bezirksgerichts Uster gestĂŒtzt auf Art. 242 SchKG die Aussonderung der Markenrechte aus der Konkursmasse. Nach DurchfĂŒhrung des Verfahrens wies dieses die Klage unter

    Kostenund EntschÀdigungsfolgen zulasten der KlÀgerin ab (act. 47). Das Urteil wurde den Parteien am 19. Juli 2018 zugestellt (act. 43).

  2. Am 14. September 2018 erhob die KlĂ€gerin Berufung. Sie stellt die eingangs erwĂ€hnten AntrĂ€ge (act. 45). Mit Schreiben vom 19. September 2018 teilte der Kammervorsitzende nach RĂŒcksprache mit dem Rechtsvertreter der KlĂ€gerin zuhanden der Konkursmasse der B. AG mit, dass die Abweisung der Klage zufolge der Berufungserhebung noch nicht rechtskrĂ€ftig sei (act. 48 und 49). Mit VerfĂŒgung vom 25. September 2018 wurde der KlĂ€gerin Frist angesetzt zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses (act. 50). Dieser wurde fristgerecht geleistet (act. 52). Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten ist mit dem Endentscheid ein Doppel der BerufungsbegrĂŒndung zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.

II.
  1. Die Berufung richtet sich gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Uster, mit welchem die Aussonderungsklage der KlĂ€gerin abgewiesen wurde. Die Berufung wurde - unter BerĂŒcksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) - rechtzeitig erhoben und begrĂŒndet sowie mit AntrĂ€gen versehen beim zustĂ€ndigen Obergericht eingereicht. Die KlĂ€gerin, deren Begehren erstinstanzlich abgewiesen wurde, ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Dem Eintreten steht grundsĂ€tzlich nichts entgegen.

  2. Die KlÀgerin verlangt, es sei der Klage die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt anzuweisen, keine Vollzugshandlungen mit Bezug auf den Verkauf der fraglichen Markenrechte zu veranlassen (act. 45 S. 2).

    Der Berufung kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 315 Abs. 1 ZPO), weshalb es an einem rechtlich schĂŒtzenswerten Interesse fĂŒr dieses Begehren fehlt; die Anordnung vorsorglicher Massnahme wurde nicht verlangt. Nachdem das Konkursamt nach RĂŒcksprache mit der klĂ€gerischen Rechtsvertretung von der Berufungserhebung mit Schreiben vom 19. September 2018 in Kenntnis gesetzt worden ist (act. 49), erĂŒbrigen sich Weiterungen zum Antrag.

  3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerĂŒgt werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfĂŒgt ĂŒber volle Kognition in tatsĂ€chlicher und rechtlicher Hinsicht, d.h. dass die Berufungsinstanz sĂ€mtliche gerĂŒgten MĂ€ngel frei und unbeschrĂ€nkt ĂŒberprĂŒfen kann (statt vieler: REETZ/THEILER, in: ZK ZPO, 3.A., Art. 310 5 ff.). Die BerufungsbegrĂŒndung hat sich dabei sachbezogen mit der BegrĂŒndung des angefochtenen Entscheides auseinanderzusetzen; es ist konkret aufzuzeigen, weshalb und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und welche Dokumente diese Argumentation stĂŒtzen (u.a.: REETZ/THEILER, a.a.O., Art. 311

    N 34 ff.). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken von Art. 317 ZPO vorgebracht werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1, BGE 141 III 576

    E. 2.3.3).

  4. Die KlĂ€gerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz habe einzelne von ihr vor Vorinstanz vorgebrachte Argumente zu Unrecht nicht berĂŒcksichtigt und auf bestrittene Tatsachenbehauptungen der Beklagten abgestellt. Es ist nachstehend, soweit dies fĂŒr die Urteilsfindung erforderlich ist, darauf einzugehen. Dabei ist vorab festzuhalten, dass die Frage, ob die Aussonderungsklage der KlĂ€gerin rechtzeitig erhoben worden ist, im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt ist. Darauf ist nicht mehr einzugehen.

  5. Gewahrsam

    1. Das Aussonderungsverfahren setzt voraus, dass die Konkursmasse Gewahrsam ĂŒber die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand des Aussonderungsanspruches sind (BGE 110 III 90). Art. 45 der Verordnung des Bundesgerichts ĂŒber die GeschĂ€ftsfĂŒhrung der KonkursĂ€mter (KOV) vom 13. Juli 1991 spricht von VerfĂŒgungsgewalt der Masse. Der Begriff deckt sich hĂ€ufig mit dem Besitz, soweit dieser eine tatsĂ€chliche Herrschaft umfasst. Bei GrundstĂŒcken bestimmt der Grundbucheintrag ĂŒber den Gewahrsam (BOMMER, in: Milani/Wohlgemuth, Kommentar zur Verordnung ĂŒber die GeschĂ€ftsfĂŒhrung der KonkursĂ€mter [KOV], ,Art. 45 N 24). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass analog bei ImmaterialgĂŒterrechten der Registereintrag massgeblich sein soll. In zeitlicher Hinsicht ist der Zeitpunkt der Konkurseröffnung massgebend (BGE 110 III 93; RUSSENBERGER, in BSK SchKG II, 2.A., Art. 242 N 33)

    2. Die KlĂ€gerin bestreitet nicht, dass die im Streit liegenden Markenrechte im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, am 7. Mai 2015, auf die J. AG im Markenregister eingetragen waren. Sie wendet ein, da dem Markenregister im Gegensatz zum Grundbuch die positive Rechtskraft fehle, ihm keine formelle Öffentlichkeit zukomme, was bedeute, dass sein Inhalt nicht als bekannt fingiert werde, sei der Analogieschluss der Vorinstanz, den Gewahrsam an den Registereintrag zu knĂŒp- fen, unrichtig. Da es die Beklagte unterlassen habe, dem Eidgenössischen Institut fĂŒr Geistiges Eigentum IGE die FirmennamenĂ€nderung von J. AG zu

      B. AG bekanntzugeben, sei der Rechtsschein nicht gewahrt und der Eintrag entfalte gegenĂŒber Dritten keine Wirkung. Auf diese bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Argumente sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Statt dessen habe sie zu Unrecht angenommen, dass der Gewahrsam mit dem Handelsregisterauszug bewiesen sei (act. 45 Rz 8 ff.).

      Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, die von der Beklagten dargelegte Umfirmierung zur B. AG ergebe sich ohne weiteres aus dem Handelsregisterauszug (act. 18/1), weshalb vom Gewahrsam der Beklagten im massgebenden Zeitpunkt auszugehen sei. Der nachtrÀgliche Wechsel der Eintragung sei nicht von Bedeutung (act. 47 S. 7 E. 3.2).

    3. Vor Vorinstanz ging auch die KlĂ€gerin davon aus, dass fĂŒr eingetragene Marken der Gewahrsam vermutlich am Besten durch Eintrag im Markenregister ausgewiesen werde (act. 1 Rz 7). Des weiteren hielt sie dafĂŒr, dass die fraglichen Marken wohl im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, nicht aber im heutigen bzw. im Zeitpunkt der VerfĂŒgung des Konkursamtes im Markenregister auf den Namen

      J. (Rechtsnachfolgerin: B. AG) eingetragen gewesen seien (act. 1 Rz 20.1). Erst in der Replik machte sie geltend, die Beklagte habe es versÀumt, dem IGE die FirmennamenÀnderung von J. AG zu B. AG bekanntzugeben, was gemÀss Auskunft des IGE indes erforderlich wÀre, andernfalls der

      Rechtsschein nicht gewahrt sei und der Eintrag gegenĂŒber Dritten keine Wirkung entfalte. Die Marke könne infolge jenes VersĂ€umnisses wegen Nichtgebrauchs gelöscht werden. Dass nun die Beklagte ein besseres Recht an den strittigen Marken geltend machen wolle, obwohl sie es selbst unterlassen habe den Eintrag anzupassen, sei ihrer eigenen NachlĂ€ssigkeit zuzuschreiben (act. 28 Rz 21). Die Beklagte hielt dem in der Duplik entgegen, die KlĂ€gerin könne aus dem behaupteten VersĂ€umnis nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Umfirmierung der Beklagten sei im MĂ€rz 2015 erfolgt, die Konkurseröffnung bereits im Mai. Daraus, dass in dieser kurzen Zeit keine Anpassung der EintrĂ€ge im Markenregister vorgenommen sei, könne die KlĂ€gerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 34 Rz 22).

    4. Die Eintragung im Markenregister enthĂ€lt eine Vielzahl von Angaben, darunter den Namen und Vornamen bzw. die Firma und die Adresse des Markeninhabers, sowie auch Änderungen, die die eingetragenen Angaben betreffen (Art. 40 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 lit. h der Verordnung ĂŒber den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV) vom 23. Dezember 1992). GemĂ€ss Art. 30 lit. c MSchV werden Änderungen, die eingetragene Angaben betreffen, aufgrund einer entsprechenden ErklĂ€rung des Markeninhabers eingetragen. Die Namensbzw. FirmenĂ€nderung kann mittels des vom zustĂ€ndigen IGE zur VerfĂŒgung gestellten Formulars mitgeteilt werden (vgl.: https://www.ige.ch/de/etwas - schuetzen/marken/nach-der-eintragung/registereintrag-aktualisieren.html, besucht: 26.11.2018).

Dies ist im zu beurteilenden Fall im Zeitraum zwischen der am 20. MĂ€rz 2015 beschlossenen und am tt.mm.2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierten FirmenĂ€nderung und der Konkurseröffnung am 7. Mai 2015 (publiziert im SHAB am 15. Mai 2015) durch die Beklagte nicht erfolgt. Auch wenn die NichtMitteilung - wie die KlĂ€gerin gestĂŒtzt auf eine entsprechende telefonische Auskunft aus dem IGE (act. 29/9) behauptet - grundsĂ€tzlich dazu fĂŒhren kann, dass der Eintrag keine Wirkung mehr entfalten und die Marke wegen Nicht-Gebrauchs gelöscht werden kann, darf dies vorliegend nicht ohne weiteres angenommen werden. So hat die KlĂ€gerin nicht behauptet, ab wann diese Wirkung eingetreten sein soll. FĂŒr die Mitteilung der FirmenĂ€nderung wĂ€re jedenfalls eine gewisse

Frist einzurĂ€umen. Die Konkurseröffnung erfolgte sodann nur gerade rund einen Monat nach der Publikation der Umfirmierung. Dass sich die Frage des NichtGebrauchs stellte und dies allenfalls geltend gemacht worden wĂ€re, wird ebenfalls nicht behauptet. Die KlĂ€gerin rechnete, wie gesehen, den Eintrag im Markenregister fĂŒr den Zeitpunkt der Konkurseröffnung in der KlagebegrĂŒndung selbst noch der Beklagten zu. Das Vorgehen der Vorinstanz, welche unter Hinweis auf den Handelsregisterauszug, welcher die FirmenĂ€nderung dokumentiert, den massgeblichen Gewahrsam bei der Beklagten verortete, ist daher nicht zu beanstanden. Dabei geht es entgegen der Auffassung der KlĂ€gerin (act. 45 S. 6) auch nicht darum, ob das Handelsregister das Markenregister derogiert, sondern vielmehr darum, dass aufgrund des ersteren sofort festgestellt werden konnte, dass per

20. MÀrz 2015 (SHAB 7. April 2015) einzig die Firmenbezeichnung Ànderte. Anderes wird denn auch von keiner Seite behauptet.

  1. Verwirkung

    1. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass von einer verspĂ€teten Anmeldung des Aussonderungsanspruchs zufolge missbrĂ€uchlicher Verzögerung auszugehen sei, weshalb der Anspruch verwirkt sei. Sie hielt dafĂŒr, dass das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. iur. K. vom 27. Mai 2015 (act. 3/2) sich nicht als Aussonderungsbegehren verstehen lasse. Die KlĂ€gerin sei denn auch nicht gegen diese Beurteilung des Konkursamtes vorgegangen. Beim Verweis auf Herrn L. handle es sich um eine unsubstantiierte Behauptung, auf welche nicht nĂ€her einzugehen sei. Schliesslich seien auch im weiteren Verfahren seitens der KlĂ€gerin keine AnsprĂŒche des besseren Rechts gestellt worden. Vielmehr sei das Aussonderungsbegehren vom 30. November 2016 erst gestellt worden als die Verteilung des Erlöses kurz bevorgestanden habe. Mit dem Zuwarten sei das Vollstreckungsverfahren verzögert und beeintrĂ€chtigt worden, was gegen Treu und Glauben verstosse. Auch das spĂ€te Auffinden des Beweisdokumentes helfe der KlĂ€gerin nicht weiter, zumal mit der Suche frĂŒher hĂ€tte begonnen werden können, weil sie ab der Zustellung des ersten GlĂ€ubigerzirkulars mit der Verwertung bzw. einem Verlust ihrer Rechte hĂ€tte rechnen mĂŒssen (act. 47 E. 4. S. 8ff.).

    2. Auch im Berufungsverfahren macht die KlĂ€gerin geltend, es habe sich bei dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. K. vom 27. Mai 2015 materiell um eine Eigentumsansprache gehandelt (act. 45 Rz 28 unter Hinweis auf act. 28 Rz 39). Dem kann mit der Vorinstanz nicht zugestimmt werden. Es trifft zwar zu, dass im Schreiben im Sinne der Rechtsprechung die auszusondernden GegenstĂ€nde bezeichnet wurden; sie sind in der Beilage des Schreibens aufgelistet (act. 3/2). Im Schreiben wird alsdann dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin seinerzeit gestĂŒtzt auf eine ErmĂ€chtigung der KlĂ€gerin stellvertretend fĂŒr diese die Marken hinterlegt und aufrechterhalten habe. Warum diese Marken nicht auf die KlĂ€gerin eingetragen oder an sie ĂŒbertragen worden seien, sei noch Gegenstand der vertieften PrĂŒfung; damit einhergehende AnsprĂŒche blieben ausdrĂŒcklich vorbehalten. Weiter wird im Schreiben Bezug genommen auf das Erwerbsangebot seitens eines Dritten und es wird in diesem Zusammenhang einerseits um Information ĂŒber alle Schritte des Konkursamtes gebeten und andererseits ein eigenes Angebot zum Erwerb unterbreitet (act. 3/2). Ein Eigentumsanspruch wird damit nach dem Wortlaut zwar ausdrĂŒcklich vorbehalten, indes nicht schon erhoben, wie die Vor-instanz zutreffend festgehalten hat.

    3. Unter Hinweis auf ihre erstinstanzlichen Vorbringen in der KlagebegrĂŒndung (act. 1 Ziff. 21.1) macht die KlĂ€gerin sodann geltend, dass das Aussonderungsbegehren zumindest implizit fristgerecht eingereicht worden sei. Die Vorinstanz hĂ€tte den angebotenen Zeugen einvernehmen können und mĂŒssen, um die Aussage bestĂ€tigt zu erhalten, was diese zu Unrecht unter Hinweis auf eine fehlende Substantiierung nicht gemacht habe (act. 45 Rz 30).

      An besagter Stelle in der KlagebegrĂŒndung machte die KlĂ€gerin zunĂ€chst geltend, Rechtsanwalt Dr. K. habe mit dem vorerwĂ€hnten Schreiben vom 27. Mai 2015 dem Konkursamt mitgeteilt, dass die streitgegenstĂ€ndlichen Marken der KlĂ€gerin zustĂŒnden. Sie fĂ€hrt dann fort mit der Schilderung darĂŒber, dass sich die KlĂ€gerin in einer Phase des Umbruchs befunden habe und zufolge diverser Wechsel im Generalsekretariat das Dokument, das die Übertragung rechtsgenĂŒg- lich ausweise zu dieser Zeit verschollen gewesen sei. Dass die Marken dem Rechtskreis der KlĂ€gerin zuzurechnen seien, sei dem Konkursamt im Übrigen

      auch von Herrn L. im Rahmen von gefĂŒhrten GesprĂ€chen mitgeteilt worden. Somit sei im Ergebnis von einer fristgerechten Eigentumsansprache auszugehen (act. 1 Ziff. 21.1). Dabei berief sich die KlĂ€gerin auf L. als Zeugen.

      Der zutreffenden ErwĂ€gung der Vorinstanz, aus der Darstellung ergebe sich nicht, wann und mit wem L. gesprochen haben solle, setzt der KlĂ€gerin nichts entgegen. Auch wenn Herr L. beim Konkursamt erwĂ€hnte, die Marken seien dem Rechtskreis der KlĂ€gerin zuzurechnen, wie die KlĂ€gerin behauptet, liegt hierin nicht auch die Behauptung, sie erhebe eine Eigentumsansprache. Es bleibt im Ergebnis jedenfalls unklar, was wann genau L. wem vom Konkursamt gesagt haben soll. Es fehlte mithin an hinreichenden, konkreten Tatsachenbehauptungen, die auf eine Eigentumsansprache schliessen liessen und ĂŒber welche im Bestreitungsfall hĂ€tte Beweis gefĂŒhrt werden können. Solche können nicht durch die Zeugenbefragung ersetzt werden, vielmehr sind die Grundlagen des Beweisverfahrens im Hauptverfahren vorzubringen.

          1. Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die KlĂ€gerin hĂ€tte frĂŒher in die Gesellschaftsakten der Beklagten Einsicht nehmen mĂŒssen, zumal sie bereits ab Zustellung des GlĂ€ubigerzirkulars mit der Verwertung bzw. einem allfĂ€lligen Verlust ihrer Rechte habe rechnen mĂŒssen (act. 47 S. 11-12).

          2. Die KlĂ€gerin hĂ€lt diese BegrĂŒndung fĂŒr unvollstĂ€ndig und lĂŒckenhaft. Sie verweist auf ihre Vorbringen vor Vorinstanz und legt im Einzelnen noch einmal ihre intensiven SuchbemĂŒhungen dar, die sie von Juni 2015 bis FrĂŒhjahr 2016 zunĂ€chst in England beim frĂŒheren Rechtsanwalt, alsdann in den diversen Vereinssekretariaten in Toronto und spĂ€ter Mailand und schliesslich anlĂ€sslich der Akteneinsicht im Zusammenhang mit dem SchKG-Beschwerdeverfahren in den KellerrĂ€umlichkeiten des Konkursamtes getĂ€tigt habe. Wie von der Vorinstanz verlangt, seien damit alle erdenklichen SuchbemĂŒhungen erfolgt und die von der KlĂ€gerin vor Vorinstanz vorgebrachten triftigen GrĂŒnde fĂŒr das spĂ€te Auffinden des BeweisstĂŒckes hĂ€tten als solche anerkannt und gewĂŒrdigt werden mĂŒssen. Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die KlĂ€gerin gegen das GlĂ€ubigerzirkular nicht habe vorgehen können, weil ihr zu jenem Zeitpunkt eben der Eigentumsnachweis gefehlt habe. Trotz intensiven SuchbemĂŒhungen habe sie im Zeitpunkt

            des Steigerungsverfahrens kein BeweisstĂŒck zur Hand gehabt, das ihr Eigentumsrechte an den fraglichen Marken eingerĂ€umt habe. Es sei ĂŒberdies nie die Absicht der KlĂ€gerin gewesen, das Verfahren zu verzögern, im Gegenteil. So sei sie gar bereit gewesen, einen erheblichen Geldbetrag zu bezahlen um den Zuschlag fĂŒr die Marken zu erhalten und so die Sache so schnell als möglich zu erledigen. Insgesamt lĂ€gen beachtliche GrĂŒnde fĂŒr das Zuwarten vor, weshalb nicht von einer missbrĂ€uchlichen Verzögerung gesprochen werden könne. Die Vorinstanz habe es versĂ€umt, sich mit all diesen Vorbringen auseinanderzusetzen, und habe die SuchbemĂŒhungen der KlĂ€gerin auf allen Kontinenten, die erzwungene Teilnahme am Bieterverfahren und das anschliessende Auffinden des BeweisstĂŒckes als beachtliche GrĂŒnde in ihrem Urteil nicht gewĂŒrdigt. Auch gehe die Vorinstanz nicht auf die Argumentation ein, dass sich die KlĂ€gerin mit einem förmlichen Aussonderungsbegehren im Zeitpunkt des Erlasses des GlĂ€ubigerzirkulars ohne Beweise wohl erst recht den Vorwurf der RechtsmissbrĂ€uchlichkeit eingehandelt hĂ€tte. Sie macht auch geltend, dass sie nicht im Entferntesten geahnt habe, dass sich das BeweisstĂŒck in den Gesellschaftsakten befunden habe und sie weist schliesslich darauf hin, dass es ihr, als nicht gewinnorientierter Verein organisiert, ĂŒber alle Massen wichtig sei, die ihr zustehenden Markenrechte wieder uneingeschrĂ€nkt zugesprochen zu erhalten. Dem obiter dictum im obergerichtlichen Beschwerdeentscheid vom 9. Januar 2017 sei nicht zu folgen, vielmehr sei diese rechtlich unzulĂ€ssige WĂŒrdigung aufgrund des nunmehr vollstĂ€ndig eingebrachten Sachverhalts zu korrigieren (act. 45 Rz 33 - 42). Die KlĂ€gerin ĂŒbernimmt damit in der Berufung die bereits vor Vorinstanz dargelegte Argumentation (vgl. insbesondere act. 28 Rz 38 ff.), der die Beklagte in der Duplik im Einzelnen widersprochen hat (act. 34 S. 10 ff.).

          3. Im Beschwerdeverfahren betreffend die Anfechtung des Freihandverkaufs der fraglichen Markenrechte, an welchem die Parteien beteiligt waren, hat die Kammer festgehalten, dass das Recht zur Aussonderung analog zur Rechtsprechung zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG verwirken kann (vgl. act. 3/7: OGer PS160183, Urteil vom 9. Januar 2017, E. 1.4.1 unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis, insbes. BGE 109 III 18 E. 1 = Pra 72 (1983)

            Nr. 126 u.w.). Dies ist im Verfahren unbestritten, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat (act. 47 E. 4.2.4 unter Hinweis auf act. 1 Rz 22.2 und act. 17 Rz 26 ff.). Diese Praxis fand auch in weiteren Entscheiden des Bundesgerichts eine BestÀtigung. So gilt das Zuwarten des Drittansprechers mit der Anmeldung des Drittanspruchs als rechtsmissbrÀuchlich, wenn dies ohne beachtlichen Grund und im Bewusstsein geschieht, dass damit der Gang des Betreibungsverfahrens gehemmt wird (BGE 120 III 123 E. 2a mit Verweis auf BGE 114 III 92 E. 1a;

            BGE 113 III 104 E. 2.a). Ein Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der ArrestglÀubiger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (BGE 112 III 63 E. 3; 111 III 25 E. 4).

          4. Mit dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. K. vom 27. Mai 2015 teilte dieser dem Konkursamt DĂŒbendorf mit, es sei noch Gegenstand einer vertieften PrĂŒfung, weshalb die streitgegenstĂ€ndlichen Markenrechte nicht auf die KlĂ€gerin eingetragen oder ĂŒbertragen worden seien. Eine Eigentumsansprache der KlĂ€gerin erfolgte damit nicht, sie wurde aber vorbehalten (vgl. vorstehend E. 6.2); dies obwohl die KlĂ€gerin gleichzeitig erwĂ€hnte, dass diese Marken eigentlich der

      A. zustehen. Das Konkursamt erfuhr damit zumindest, dass das Eigentumsrecht der KlĂ€gerin an den fraglichen Markenrechten im Raum stand. Mit der im gleichen Schreiben deklarierten Beteiligung am Bieterverfahren machte die KlĂ€gerin aber auch deutlich, dass sie auf anderem Weg Eigentum an den fraglichen Markenrechten erwerben wollte; dabei behielt sie sich AnsprĂŒche auf die ImmaterialgĂŒterrechte wiederum vor (act. 3/2 S. 2). Es folgten die von der KlĂ€gerin dargelegten, weitreichenden SuchbemĂŒhungen und es blieb bei diesen auch nachdem das Konkursamt DĂŒbendorf am 19. Mai 2016 das GlĂ€ubigerzirkular verschickte (act. 3/3), mit welchem der Freihandverkauf der Marken eingeleitet wurde. Die Vorinstanz hielt zu Recht fest, dass ab diesem Zeitpunkt die KlĂ€gerin mit der Verwertung und einem Verlust ihrer Rechte rechnen musste. Dennoch verzichtete sie weiterhin und bis zum Auffinden des Abtretungsvertrages auf die förmliche Eigentumsansprache - dies mit der BegrĂŒndung, dass ihr das von ihr gesuchte BeweisstĂŒck noch immer fehlte. Streitfrage ist, ob dies als beachtlicher Grund fĂŒr eine weitere Verzögerung gelten kann. Mit der Vorinstanz ist dies zu

      verneinen: Es trifft zwar zu, dass das Zuwarten nicht grundlos war und nachvollzogen werden kann, wenn die KlĂ€gerin die Eigentumsansprache erst dann förmlich anheben wollte, wenn sie einen entsprechenden Beweis in der Hand hatte (der allerdings wie sich aus dem vorinstanzlichen Verfahren ergibt, von der Beklagten bestritten wird). Nach der erwĂ€hnten Rechtsprechung rechtfertigte sich indes eine weitere Verzögerung nur dann, wenn Unsicherheit darĂŒber bestand, ob das Eigentumsrecht besteht und der Fortgang des Verfahrens nicht im Raume stand. Beides lag im zu beurteilenden Fall nicht vor: Mit dem GlĂ€ubigerzirkular wurde das Verwertungsverfahren eingeleitet und die GlĂ€ubiger wurden aufgerufen ihre Angebote einzureichen. Aus dem Schreiben vom 27. Mai 2015 ergibt sich, dass die KlĂ€gerin bereits damals davon ausging, dass ihr die fraglichen Markenrechte zustehen, ohne dass sie dies indes förmlich oder auch nur sinngemĂ€ss geltend machte. Damit bestand spĂ€testens mit dem Versand des GlĂ€ubigerzirkulars kein Grund mehr fĂŒr ein weiteres Zuwarten. Aufgrund der erwĂ€hnten bundesgerichtlichen Praxis kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass Beweisschwierigkeiten allein genĂŒgten, um die Anmeldung eines Anspruchs weiter hinauszuzögern. Es kann deshalb offen bleiben, ob die von der KlĂ€gerin unternommenen SuchbemĂŒhungen anders und/oder effizienter hĂ€tten gestaltet werden können und ob sie geahnt hat, dass sich das BeweisstĂŒck in den Gesellschaftsakten befunden habe. Ebenso offen bleiben kann, ob die KlĂ€gerin den Abtretungsvertrag bereits im August 2016 gefunden hat, wie die Beklagte behauptete (act. 17 Rz 46) oder erst im Oktober 2016, wie die KlĂ€gerin geltend machte (act. 28 Rz 36). Bei der Eigentumsansprache und in einem anschliessenden Aussonderungsverfahren wĂ€re es der KlĂ€gerin sodann offen gestanden, ihre Beweismittel (z.B. Urkunden, Zeugenbefragung, Edition) zu benennen. Nicht ersichtlich ist, weshalb sich die KlĂ€gerin bei einer Eigentumsansprache innerhalb der ihr mit dem GlĂ€ubigerzirkular angesetzten Frist dem Vorwurf der RechtsmissbrĂ€uchlichkeit ausgesetzt hĂ€tte, zumal es dort wie gesehen einzig um die Anmeldung des Anspruchs ging. Wenn sie die Eigentumsansprache sinngemĂ€ss bereits mit Schreiben vom 27. Mai 2015 deponiert haben will, wie die KlĂ€gerin ja weiterhin auch geltend macht, dann hĂ€tte dies fĂŒr jenen Zeitpunkt im Übrigen umso mehr Geltung haben mĂŒssen, was indes nicht zur Diskussion steht. Schliesslich kann

      es auch nicht darauf ankommen, dass die KlĂ€gerin als nicht gewinnorientierter Verein die Markenrechte zurĂŒckhaben wollte.

      Die Vorinstanz hat sich mit der Argumentation der KlÀgerin im Zusammenhang mit der Verwirkung des Anspruchs nicht im Detail auseinandergesetzt. Im Ergebnis ist ihr nach dem Gesagten zu folgen. Es ist von einer verspÀteten Anmeldung des Aussonderungsanspruchs auszugehen, weshalb dieser Anspruch verwirkt ist. Die Berufung ist abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestÀtigen.

  2. Abtretungsvertrag

Die KlĂ€gerin rĂŒgt weiter, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht mit dem Hauptargument fĂŒr die Aussonderungsklage nicht auseinandergesetzt, nĂ€mlich mit dem Abtretungsvertrag aus dem Jahre 2009. Damit habe sie das Recht unrichtig angewandt und den Sachverhalt unrichtig und unvollstĂ€ndig festgestellt (act. 45 S. 7 ff. Ziff. 9). Dem wĂ€re dann zuzustimmen, wenn die Vorinstanz die Verwirkung des Aussonderungsanspruchs zu Unrecht angenommen hĂ€tte, was wie gesehen nicht der Fall ist. Hat die KlĂ€gerin den Aussonderungsanspruch indes verwirkt, dann konnte die Vorinstanz darauf verzichten, zu prĂŒfen, ob dieser materiell begrĂŒndet ist. Da es an einer materiellen Beurteilung des Aussonderungsanspruchs durch die Vorinstanz gĂ€nzlich fehlt, ist der Berufungsinstanz eine ÜberprĂŒfung verwehrt. HĂ€tte der Anspruch nicht als verwirkt betrachtet werden mĂŒssen, wĂ€re die Sache

- nach Einholung der Berufungsantwort - in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die Vorinstanz zur Beurteilung zurĂŒck zu weisen. Die RĂŒckweisung wĂ€re auch möglich, wenn es an einem entsprechenden Antrag einer der Parteien fehlt (Urteil des Bundesgerichts 5C.121/2005 vom 6. Februar 2006, E.1; OGer ZH vom

17. April 2014, LB120088 E. II/3). Dies kann beim vorgenannten Ergebnis unterbleiben.

III.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die KlĂ€gerin auch fĂŒr das Berufungsverfahren kostenpflichtig. Die EntscheidgebĂŒhr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und

2 der GerichtsgebĂŒhrenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf CHF 15'000.-- festzusetzen. ParteientschĂ€digungen sind keine zuzusprechen, der KlĂ€gerin nicht weil sie unterliegt und der Beklagten nicht, weil ihr keine entschĂ€digungspflichtige Aufwendungen entstanden sind.

Es wird erkannt:

  1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Uster vom 17. Juli 2018 wird bestÀtigt.

  2. Die zweitinstanzliche EntscheidgebĂŒhr wird auf Fr. 15'000.- festgesetzt.

  3. Die Gerichtskosten fĂŒr das zweitinstanzliche Verfahren werden der KlĂ€gerin und BerufungsklĂ€gerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

  4. Es werden keine ParteientschÀdigungen zugesprochen.

  5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklagte unter Beilage eines Doppels von act. 45 samt Beilagenverzeichnis

    (act. 46), separat an das Konkursamt DĂŒbendorf, an das Eidgenössische Institut fĂŒr Geistiges Eigentum, [Adresse], zuhanden des Verfahrens Nr. 2P-40769/aeg, sowie an das Bezirksgericht Uster, Einzelgericht und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

    Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurĂŒck.

  6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. ZulĂ€ssigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiĂ€re Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes ĂŒber das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert betrÀgt

Fr. 523'000.00.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons ZĂŒrich

II. Zivilkammer

Der Vorsitzende:

lic. iur. P. Diggelmann

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

versandt am:

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