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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:LF190043
Instanz:Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:II. Zivilkammer
Obergericht des Kantons Zürich Entscheid LF190043 vom 06.09.2019 (ZH)
Datum:06.09.2019
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Vorsorgliche Massnahmen / Verfügungssperre Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 27. Juni 2019 (ET190002)
Schlagwörter : Gesuch; Gesuchsgegner; Recht; Recht; Sicherheit; SchKG; Vereinbarung; Sicherheitsleistung; Gesuchsteller; Partei; Anspruch; Vorinstanz; Rufung; Parteien; Massnahme; Berufung; Konto; Konti; Gläubiger; Verfügung; Geldzahlung; Vertrag; Söhne; Pfand; Gesuchsgegners; Pfandrecht; Vorsorglich; Leistung; Entscheid
Rechtsnorm:Art. 265 ZPO ; Art. 292 StGB ; Art. 312 ZPO ; Art. 240 ZPO ; Art. 311 ZPO ; Art. 254 ZPO ; Art. 112 OR ; Art. 261 ZPO ; Art. 49 BV ; Art. 18 OR ; Art. 1 ZGB ; Art. 185 OR ; Art. 292 ZGB ; Art. 19 OR ; Art. 641 ZGB ; Art. 884 ZGB ; Art. 27 ZGB ; Art. 343 ZPO ; Art. 335 ZPO ;
Referenz BGE:138 III 374; 129 III 193; 96 II 145; 102 Ia 229; 139 III 486; 138 III 217;
Kommentar zugewiesen:
Oftinger, Bär, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, 1981
ZellwegerGutknecht, Basler Kommentar I, 2000
Weitere Kommentare:-
Entscheid

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF190043-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter

Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer

Beschluss und Urteil vom 6. September 2019

in Sachen

A. ,

Gesuchsgegner und Berufungskläger,

unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X. ,

gegen

  1. B. ,
  2. C. ,

Gesuchsteller und Berufungsbeklagte,

1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y. ,

betreffend vorsorgliche Massnahmen / Verfügungssperre

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 27. Juni 2019 (ET190002)

Rechtsbegehren:

(act. 1 S. 2, act. 22 S. 2)

  1. [Bank], [Adresse], sei richterlich anzuweisen,

    dass ohne richterliche Ermächtigung keine Auszahlungen oder Überweisungen vom Konto des Gesuchsgegners Konto-Nr. 1 vorgenommen werden dürfen, durch welche sich der Saldo des Kontos des Gesuchsgegners Konto-Nr. 1 auf weniger als Fr. 192'888.02 verringert.

  2. Die richterliche Anweisung gemäss Ziffer 1. sei als superprovisorische Massnahme gemäss Art. 265 ZPO unverzüglich und ohne Anhörung des Gesuchsgegners anzuordnen.

  3. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners.

Urteil der Vorinstanz:

(act. 22 S. 18)

  1. Die D. , [Adresse], wird unter ausdrücklichem Hinweis auf die Doppelzahlung und Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung einstweilen angewiesen, jegliche Vergütungsaufträge, Belastungen und Bezüge zulasten des Kontos Konto-Nr. 1, lautend auf A. , [Adresse], durch welche sich der Saldo des entsprechenden Kontos auf weniger als Fr. 192'888.02 verringern würde, ohne ausdrückliche richterliche Ermächtigung nicht auszufüh- ren bzw. nicht zu ermöglichen.

  2. Den Gesuchstellern wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um beim zuständigen Gericht die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen.

Wird innert dieser Frist keine Klage anhängig gemacht, so fällt die vorsorgliche Anweisung gemäss Ziffer 1 ohne Weiteres dahin.

3.-10. [Kostenund Entschädigungsfolgen, Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung]

Berufungsanträge:

(act. 23 S. 2)

  1. Es sei das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben.

  2. Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 30. April 2019 aufzuheben.

  3. Es sei die D. , [Adresse], richterlich anzuweisen, die Verfügungssperre über das Kto. Konto-Nr. 1 lautend auf A. , aufzuheben und das Kontoguthaben vollumfänglich an den Kontoinhaber freizugeben.

  4. Es sei das Begehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich abzuweisen.

  5. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten.

Prozessualer Antrag:

(act. 23 S. 2)

Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.

Erwägungen:

I.
Prozessgeschichte
  1. Mit Eingabe vom 29. April 2019 (act. 1) stellten die Gesuchsteller und Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz), ein Gesuch um Erlass vorsorglicher - und zunächst superprovisorisch zu erlassender - Massnahmen gegen den Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Gesuchsgegner), nämlich um Erlass einer Kontosperre über ein Konto bei der D. .

  2. Die Vorinstanz gab dem Gesuch mit Verfügung vom 30. April 2019 (act. 4) ohne Anhörung des Gesuchsgegners (superprovisorisch) statt und verfügte die Kon-

    tosperre. Nach Anhörung des Gesuchsgegners (act. 8) und einem zweiten Schriftenwechsel (act. 11, 17) hiess die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 27. Juni 2019 (act. 19 = act. 22 = act. 24) als ordentliche vorsorgliche Massnahme gut und bestätigte die angeordnete Kontosperre.

  3. Mit Eingabe vom 5. August 2019 (act. 23) führt der Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. act. 20/1) Berufung. Wie sich zeigen wird, sind keine Weiterungen (insb. Art. 312 Abs. 1 ZPO) erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif.

II.
Rechtsbegehren
  1. Rechtsmittel-Antrag 2 (act. 23 S. 2) lautet: Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelrichter im summarischen Verfahren, vom 30. April 2019 aufzuheben. Mit Ziff. 1 der Verfügung (von Urteil und Verfügung vom 27. Juni 2019) wies die Vorinstanz des Gesuch des Gesuchsgegners, es sei ihm als Prozesskostenvorschuss aus dem gesperrten Konto ein Betrag von Fr. 6'000.- zuzusprechen, ab. Damit befasst sich der Gesuchsgegner in seiner Berufung aber mit keinem Wort und er stellt diesbezüglich auch keinen reformatorischen Antrag. Da ihm die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde (und auch in diesem Verfahren zu bewilligen ist), besteht denn auch kein Grund mehr, Ziff. 1 der Verfü- gung der Vorinstanz infrage zu stellen (vgl. schon act. 22 S. 13 Erw. IV.1). Rechtsmittel-Antrag 2 ist darum als gegen Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils gerichtet zu verstehen (auch wenn der Gesuchsgegner bereits in seinem Rechtsmittel-Antrag 1 beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben).

  2. Mit den Rechtsmittel-Anträgen 1 und 2 wird also das gleiche verlangt (die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz). Da die Berufung abzuweisen sein wird, ist der reformatorische Rechtmittel-Antrag 4 (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) gegenstandslos und mit ihm auch Rechtsmittel-Antrag 3, mit dem eine Anordnung gegenüber der Bank verlangt wird. Der zu ergehende Entscheid ist aber der

  1. im Dispositiv-Auszug mitzuteilen (vgl. Art. 240 ZPO).

    III.
    Ausgangslage
    1. Grundlage des Rechtsmittelverfahrens ist der Entscheid der Vorinstanz. Soweit dieser nicht prozessrechtskonform und zu Recht beanstandet ist (dazu nachfolgend Erw. IV), ist deshalb für die erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien von diesem auszugehen.

    2. Mit ihrem Gesuch vom 29. April 2019 (act. 1) hätten die Gesuchsteller im Wesentlichen geltend gemacht, der Gesuchsgegner habe gegen eine am 25. März 2013 anlässlich eines Verfahrens vor dem Friedensrichteramt E. abgeschlossene Vereinbarung zwischen ihnen (act. 3/2; nachfolgend Vereinbarung) verstossen, indem er zwei Konti bei der D. (Konto Konto-Nr. 2 und Konto Konto-Nr. 3) saldiert und die entsprechenden Vermögen auf ein anderes Konto (Konto-Nr. 1) übertragen habe. Dies, obwohl die erstgenannten Konti vereinbarungsgemäss für die beiden Söhne des Gesuchsgegners (nachfolgend die Söh- ne) eingerichtet worden seien und das sich darauf befindliche Vermögen nur für deren Ausbildung zu verwenden sei bzw. der davon nicht beanspruchte Betrag dem jeweiligen Sohn mit Erreichen von dessen 30. Altersjahres auszuzahlen sei. Da sich der Gesuchsgegner trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Gesuchsteller geweigert habe, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und zugleich mitteilen liess, aufgrund seiner Mittellosigkeit wolle er nicht an der Vereinbarung vom 25. März 2013 festhalten, sei über das letztgenannte Konto vorsorglich eine Verfügungssperre anzuordnen (zum Ganzen act. 22 S. 3 f. Erw. II.1).

    3. Mit Stellungnahme vom 13. Mai 2019 (act. 8) habe der Gesuchsgegner sinngemäss entgegnet, die Vereinbarung vom 25. März 2013 sei nicht rechtsgültig zustande gekommen. Eventualiter sei Ziff. 2 der Vereinbarung als Schenkungsversprechen zu qualifizieren, das vom Gesuchsgegner am 19. März 2019 schriftlich widerrufen worden sei. Im Übrigen habe er gar nie Konti im Sinne der Vereinbarung vom 25. März 2013 zugunsten seiner beiden Söhne eingerichtet, weshalb auch keine rechtswidrigen Kontosaldierungen oder Vermögensübertragungen vorgenommen worden seien. Sodann werde mit dem gesuchstellerischen Begehren vom 29. April 2019 eine sichernde Massnahme bei der Vollstreckung einer

      Geldforderung beantragt, bei welcher die Bestimmungen des SchKG ausschliesslich anwendbar seien. Folglich sei das Begehren abzuweisen und sei die Verfügungssperre aufzuheben (vgl. zum Ganzen act. 22 S. 4 Erw. II.2).

    4. In ihren weiteren Eingaben (act. 11, 17) hielten beide Parteien an ihren tatsächlichen Darstellungen und Rechtsstandpunkten fest (vgl. act. 22 S. 4 f. Erw. II.3 f.).

IV.
Beanstandungslast
  1. Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründen bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Gesuchsgegner im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwä- gungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt (zum Ganzen BGer 4A_382/2015 mit Verweis auf BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1 S. 375). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen. Umso weniger genügt es, wenn einfach auf Ausführungen verwiesen wird, die bereits vor Vorinstanz gemacht worden sind. Die Begründung muss vielmehr dergestalt sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne Weiteres verstehen kann. Dies setzt voraus, dass die kritisierten Passagen des Entscheides wie auch die Akten, auf welche die Kritik abstützt, genau bezeichnet werden (vgl. BGE 138 III 374 Erw 4.3.1 S. 375 f. = Pra 102 [2013] Nr. 4). Es besteht in diesem Sinne zwar keine Rüge-, aber eine Beanstandungslast (vgl. zu dieser Unterscheidung BGer 5A_247/2013 Erw. 3).

  2. Zunächst führt der Gesuchsgegner aus, dass die massgebenden Rechtsund Sachverhaltsfragen im vorinstanzlichen Verfahren und im vorliegenden Berufungsverfahren identisch sind. Sie wurden lediglich von der Vorinstanz falsch beurteilt. Bei dieser Sachlage verweist der Berufungskläger zur Begründung der Be-

    rufung vorab auf seine vorinstanzlichen Vorbringen und hält an diesen Ausfüh- rungen vollumfänglich fest (act. 23 S. 3 Ziff. I.3, vgl. auch S. 10 Ziff. II.5). Das genügt der Beanstandungslast nicht. Insoweit muss auf die Vorbringen des Gesuchsgegners und den Entscheid der Vorinstanz nicht eingegangen werden.

  3. Im Weiteren macht der Gesuchsgegner geltend, er habe nie der Vereinbarung entsprechende Konti eingerichtet, weshalb deren Saldierung auch nicht eine Verletzung eines Anspruchs der Gesuchsteller sei (act. 23 S. 5 ff. Ziff. II.3; dazu nachfolgend Erw. VI.2), und dass die angeordnete Kontosperre gegen Art. 269 lit. a ZPO verstosse, der vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO ausschliesse, wenn diese in den Anwendungsbereich des SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) fallen (act. 23 S. 7 ff. Ziff. II.4) (dazu nachfolgend Erw. V).

  4. Der Gesuchsgegner führt weiter aus, die Vorinstanz habe verkannt, dass nicht ihn, sondern die Gesuchsteller die Last treffe, die für sie sprechenden Tatsachen glaubhaft zu machen (act. 23 S. 4 Ziff. II.1 Abs. 1). Er verweist auch hier auf keine konkreten Stellen des vorinstanzlichen Entscheids. Er kommt insoweit seiner Beanstandungslast nicht nach. Es wird sich aber zeigen, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, das von den Gesuchstellern Vorgebrachte sei glaubhaft; es stützt sich denn auf die schriftlich vorliegende Vereinbarung, die nach Art. 254 Abs. 1 ZPO hier genügt, und das an sich unbestrittene (vgl. Art. 55 Abs. 1 und 150 Abs. 1 ZPO) Verhalten des Gesuchsgegners. Weitere Beanstandungen am vorinstanzlichen Entscheid bringt der Gesuchsgegner nicht vor (vgl. aber nachfolgend Erw. VI).

V.
Vorrang des SchKG
  1. Rechtliche Ausgangslage

    1. Vorbehalten gegenüber den Art. 261 ff. ZPO bleiben die Bestimmungen über sichernde Massnahmen bei der Vollstreckung von Geldforderungen (Art. 269 lit. a ZPO). Daraus ergibt sich, dass das SchKG abschliessend die Sicherung von Geldforderungen und auch von Forderungen auf Sicherheitsleistungen (Art.

      38 Abs. 1 SchKG) regelt; entsprechend sind Beschlagnahmungen und Zahlungsverbote für Geldforderungen auf der Basis einer vorsorglichen Massnahme nicht zulässig (Huber, Schulthess-Kommentar ZPO, Art. 269 N 5; vgl. auch Acocella, Basler Kommentar SchKG, Art. 38 N 4 f.; BGer 5A_577/2015 Erw. 3.1).

    2. Die Vorinstanz stellte das (zu Recht) nicht infrage. Sie erwog aber, der Anspruch der Gesuchsteller aufgrund der Vereinbarung bestehe sinngemäss darin, dass der Gesuchsgegner die von den Konti bezogenen Vermögenswerte rückführt, um sicherzustellen, dass die Vermögen nach dem vereinbarungsgemässen Zweck verwendet werden. Demgegenüber ergibt sich aus Ziff. 2 der Vereinbarung kein Anspruch auf irgendeine Zahlung zu Gunsten der Gesuchsteller und auch nicht zu Gunsten der beiden Söhne; eine Zahlung an die Söhne sei im Verfahren im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Daher stehe keine Geldforderung im Raum, vielmehr ersuchten die Gesuchsteller um eine Massnahme, die auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung hinführen soll (zum Ganzen act. 22 S. 12 Erw. III.5.1). Das ergebe sich auch daraus, dass die Gesuchsteller zur Durchsetzung ihres Rechtsanspruchs in einem nächsten Schritt eine Klage auf ein Tun, d.h. auf Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung anhängig machen müssten (act. 22 S. 12 Erw. III.5.2).

    3. Deshalb kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die von den Gesuchstellern begehrte vorsorgliche Massnahme nicht gegen Art. 269 lit. a ZPO verstosse und ordnete diese - da auch die weiteren Voraussetzungen vorlägen (dazu nachfolgend Erw. VI) - an. Der Gesuchsgegner erachtet diesen Standpunkt als haltlos (act. 23 S. 8 Ziff. II.4 Abs. 3).

  2. Geldzahlung

    1. Die Vorinstanz erwog wie ausgeführt, es bestehe kein Anspruch auf irgendeine Geldzahlung zu Gunsten der Gesuchsteller (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1).

    2. Die Erwägung der Vorinstanz trifft an sich zu. Allerdings können zwei Parteien auch eine Leistung an einen Dritten vereinbaren (Vertrag zugunsten Dritter,

      Art. 112 OR), sodass die Gesuchsteller geltend machen können, was den Söhnen zusteht (vgl. allerdings nachfolgend Erw. V.4). Bei einem solchen haben sowohl der Dritte wie der unmittelbare Vertragspartner (Promissar [ZellwegerGutknecht, Basler Kommentar OR I, Art. 112 N 1] oder Stipulant [P. Krauskopf, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg 2000, N 15, 23]) nach SchKG vorzugehen, wenn - was noch zu prüfen ist - ein Anspruch auf eine Geldzahlung (oder Sicherheitsleistung [dazu nachfolgend Erw. V.3]) infrage steht

      (BGer 5A_739/2012 Erw. 8.2.5).

    3. Zweck der Vereinbarung kann nur sein, den Söhnen des Gesuchsgegners Vermögen, und zwar in Form von Geld, zukommen zu lassen. Zunächst sollen diese Geld erhalten, um Ausbildungen zu finanzieren, und bei Erreichen des 30. Altersjahres sollen sie den Saldo der errichteten Konti ausgezahlt erhalten. Das sind Geldzahlungen, auf die aufgrund der Vereinbarung auch ein (noch nicht fälliger) Anspruch besteht oder, wenn man von künftigen Forderungen ausgeht, zumindest in der Zukunft bestehen wird (dazu sogleich).

    4. Die Vorinstanz erwog weiter und an sich zu Recht, dass zum jetzigen Zeitpunkt keine Zahlungspflicht des Gesuchsgegners gegenüber den Söhnen bestehe (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1), da diese das 30. Altersjahr noch nicht erreicht hätten (wobei eine Zahlungspflicht immerhin auch schon vorher, nämlich im Zusammenhang mit Ausbildungsleistungen, entstehen kann). Darauf kommt es aber nicht an. Der Vorrang des SchKG vor den Art. 261 ff. ZPO gilt nicht nur für bestehende und fällige Geldforderungen, sondern auch für noch nicht fällige und gar noch nicht entstandene. Dass Art. 271 SchKG einen Arrest nur für bestehende und abgesehen von Abs. 1 Ziff. 1 und 2 nur für fällige Forderungen erlaubt (vgl. Abs. 2), ändert daran nichts. Für noch nicht entstandene oder noch nicht fällige Geldforderungen ist (abgesehen von Abs. 1 Ziff .1 und 2) eine vorsorgliche Massnahme (nach SchKG oder ZPO) schlicht ausgeschlossen (OGer LF150028 Erw. 2.3; vgl. Sprecher, Basler Kommentar ZPO, Art. 269 N 9).

    5. Da allerdings der Gesuchsgegner seinen Söhnen oder den Gesuchstellern auch keine Sicherheitsleistung schuldet (dazu sogleich) und die Gesuchsteller abgesehen davon einen anderen Anspruch gegen den Gesuchsgegner haben als

      den auf Geldzahlung an die Söhne (und da sie hier gerade diesen anderen Anspruch geltend machen; dazu nachfolgend Erw. V.4), ging die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht davon aus, der von den Gesuchstellern geltend gemachte Anspruch falle nicht unter den Vorrang des SchKG gemäss Art. 269 lit. a ZPO i.V.m. Art. 38 Abs. 1 SchKG, weshalb eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO nicht schon deshalb ausgeschlossen ist.

  3. Sicherheitsleistung

    1. Ausgangslage; Umfang des Vorrangs des SchKG

      1. Der (allenfalls erst künftige) Anspruch der Söhne ist ein solcher auf Geldzahlung und könnte als solcher (auch von den Gesuchstellern, vorn Erw. V.2.1 f.) nur mittels SchKG gesichert werden. Es stellt sich aber die Frage, ob der Gesuchsgegner neben der Zahlung an die Söhne noch etwas anderes schuldet. Auch wenn dies bejaht würde, stellt sich aber die Frage, ob diese Schuld nach ZPO (und nicht nach SchKG) zu vollstrecken und zu sichern ist.

      2. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchsteller hätten eine Massnahme , welche auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands hinführen soll beantragt, nämlich bestünde ihr Anspruch sinngemäss darin, dass der Gesuchsgegner die bezogenen Vermögenswerte auf zwei in der Verfügung beschränkte Konti rückführt, um sicherzustellen, dass die Vermögen nach dem vereinbarungsgemässen Zweck verwendet werden (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1). Wie ausgeführt schloss die Vorinstanz daraus, dass eine Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO nicht wegen Art. 269 lit. a ZPO ausgeschlossen sei, da kein Anspruch auf Geldzahlung infrage stehe.

      3. Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, es handle sich selbst nach den Worten der Vorinstanz um eine Sicherstellung von Vermögenswerten, was eine pekuniäre Sicherstellungsmassnahme wie eine Pfändung, ein Arrest oder eine strafrechtliche Beschlagnahme von Geldwerten sei. Solches könne nach Art. 269 lit. a ZPO nicht als Massnahme nach Art. 261 ZPO erfolgen. Es komme dabei nicht darauf an, ob die Sicherstellung zu Gunsten der Gesuchsteller oder von Drit-

        ten erfolgen soll oder ob die Forderung bereits fällig sei (zum Ganzen act. 23 S. 8 Ziff. II.4 Abs. 4; dazu vorn Erw. V.2.1 f., aber nachfolgend Erw. V.4).

      4. Der Gesuchsgegner macht mit diesen Vorbringen nicht geltend, es bestehe ein - nach SchKG zu sichernder und zu vollstreckender - Anspruch auf eine Geldzahlung, sondern es bestehe ein Anspruch auf eine Sicherheitsleistung.

      5. Nach Art. 38 Abs. 1 SchKG werden denn [a]uf dem Wege der Schuldbetreibung nicht nur die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung gerichtet sind, sondern auch solche, die auf eine Sicherheitsleistung gerichtet sind. Ergäbe sich aus der Vereinbarung ein solcher Anspruch, wäre demnach eine Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ausgeschlossen.

      6. Der Wortlaut von Art. 269 lit. a ZPO sieht den Vorbehalt des SchKG allerdings nur für Geldforderungen vor. Aber bereits aus systematischen Gründen muss angenommen werden, dass Art. 269 lit. a ZPO einfach alle Massnahmen vorbehält, die unter Art. 38 Abs. 1 SchKG fallen (und damit sichernde Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO im ganzen Anwendungsbereich von Art. 38 Abs. 1 SchKG ausschliesst). Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzgeber zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche zweier Gesetze einen nur teilweisen Vorrang des einen vor dem andern vorsehen sollte. Das ergibt sich auch aus einer historischen Auslegung. In der Botschaft zur ZPO (BBl 2001 S. 7221 ff. S. 7357) führte der Bundesrat aus, dass [f]ür die Sicherung von Geldforderungen wie bis anhin das SchKG anwendbar bleibe (Hervorhebungen weggelassen und hinzugefügt). Bis anhin galt aber für den Vorrang des SchKG (vor dem damals noch kantonalen Zivilprozessrecht, vgl. auch Art. 49 Abs. 1 BV) einfach Art. 38 Abs. 1 SchKG. Dieses Verständnis ist mit dem Wortlaut des Art. 269 lit. a ZPO sodann zumindest vereinbar, auch wenn es sich daraus nicht zwingend ergibt. Denn auch eine Sicherheitsleistung dient, wie der Begriff schon nahelegt, dazu, eine (spätere) Leistung abzusichern, ist also, wenn diese Leistung wie hier eine Geldzahlung ist (vgl. dazu vorn Erw. V.2.3), eine sichernde Massnahme bei der Vollstreckung von Geldforderungen (die Frage, ob das SchKG auch zur Anwendung kommt, wenn eine nicht auf eine Geldleistung gerichtete Forderung zu sichern ist, ist hier nicht zu entscheiden; vgl. dazu aber BGE 129 III 193, wonach es

        immerhin keine Rolle spiele, ob die Sicherheitsleistung selbst in Geld bestehe oder nicht [was etwas anderes ist als die Frage, ob sie für eine Geldleistung zu leisten sei]). Art. 261 ZPO ist also auch für solche Massnahmen keine Rechtsgrundlage, die auf Sicherheitsleistung gerichtet sind, jedenfalls, wenn eine Geldforderung gesichert werden soll.

      7. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob die sich aus der Vereinbarung ergebende Verpflichtung des Gesuchsgegners eine solche auf Sicherheitsleistung ist (wobei, soweit es um Tatsachen - insbesondere den Willen der Parteien [Art. 18 Abs. 1 OR] - geht, genügt, wenn glaubhaft ist, dass die Parteien eine nach ZPO zu sichernde und zu vollstreckende Leistung vereinbarten [wobei keine der Parteien einen tatsächlichen Willen behauptet, der von der Auslegung nach Treu und Glauben abweicht, und es sind dazu auch keine Beweise offeriert]).

    2. Begriff der Sicherheitsleistung

      1. Allgemeines

        Weder das SchKG noch ein anderes Gesetz enthalten eine Legaldefinition des Begriffs Sicherheitsleistung (Kotronis, Die Sicherheitsleistung im Privatrecht, Diss. Zürich 2016, S. 8, m.w.H.; vgl. aber z.B. § 232 BGB, der allerdings auch nur die Formen vorsieht, in denen Sicherheit geleistet werden kann). Auch aus der Lehre oder Rechtsprechung (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB) ergibt sich darauf keine klare Antwort.

      2. Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 SchKG

        1. Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 SchKG ( Sicherheitsleistung) legt nahe, dass eine Sicherheitsleistung nur dann vorliegt, wenn eine solche die Chance für den Gläubiger (beim Vertrag zugunsten Dritter also zumindest für den Promissar oder für den Dritten) erhöht, die ihm versprochene (Haupt-) Leistung zu erhalten.

        2. So führt schon Kockel (Die Betreibung auf Sicherheitsleistung nach dem schweizerischen Schuldbetreibungsund Konkursrecht, Diss. Zürich 1931, S. 1) aus: Unter Sicherheit versteht man die an Gewissheit grenzende Wahrschein-

          lichkeit, dass der Gläubiger seine Befriedigung, d.h. die ihm gebührende Leistung erhalten werde. Sicherheitsleistung ist demnach eine Zuwendung, die zu dem Zwecke erfolgt, dem Empfänger für eine ihm zustehende Forderung Sicherheit zu gewähren; es wird also dem Gläubiger die Möglichkeit verschafft, bei Nichterfül- lung seiner Forderung durch den Schuldner, Befriedigung aus der gestellten Sicherheit zu erlangen (krit. aber Kotronis, S. 18, aber wiederum S. 145, wo er ebenfalls davon ausgeht, dass die Sicherheitsleistung dazu dient, die Erfüllung von Ansprüchen sicherer zu machen). Und im Zusammenhang mit der Nichtaufhebung der Sicherheiten bei einer Saldoziehung führt Gabriel (Basler Kommentar OR I, Art. 117 N 17) aus: Zu den Sicherheiten zählt alles, was den Anspruch des Saldogläubigers über den Leistungsinhalt hinaus verbessert, etwa Pfand-, Retentionsoder gesellschaftsrechtliche Rückgriffsrechte.

        3. Das SchKG ist denn auch darauf ausgerichtet, dem Gläubiger (überhaupt und so effizient wie [unter Wahrung der Rechte des Schuldners und allfälliger anderer Gläubiger] möglich) Befriedigung für seine Forderung zu verschaffen. Jedenfalls Hauptzweck ist dabei die Befriedigung für Geldforderungen (vgl. nur Art. 12 Abs. 1 SchKG und Art. 69 ff. SchKG [ Zahlungsbefehl]). Das SchKG soll also nur dort angewendet werden, wo es darum geht, den Gläubiger seinem Ziel, ihn aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen, näher zu bringen (vgl. Bauer, Basler Kommentar SchKG, Art. 56 N 25). Und das kann eine Sicherheitsleistung nur, wenn sie dem Gläubiger (beim Vertrag zugunsten Dritter zumindest dem Dritten) das Recht gibt, zur Befriedigung seiner Hauptforderung auf das als Sicherheit Geleistete zuzugreifen (vgl. Acocella, Art. 38 N 16, m.w.H.), und dies vor den anderen Gläubigern des Schuldners. Nötig ist also ein Vorrecht des Gläubigers (vgl. auch § 232 Abs. 1 BGB, der nur Arten von Sicherheiten aufzählt, die ein solches Vorrecht nach sich ziehen).

        4. Ein solches Vorrecht kann - neben einer Personalsicherheit (Garantie, Bürgschaft), bei der dem Gläubiger neben dem Schuldner noch ein anderer mit seinem Vermögen haftet, was aber hier nicht infrage steht - nur in einem Pfandrecht bestehen (Art. 219 Abs. 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 2 SchKG; vgl. zu den möglichen Mitteln zur Sicherung Bauer/Bauer, Basler Kommentar ZGB II, Vor Art. 884-

          894 N 4; Vogt/Leu, Basler Kommentar OR II, Art. 585 N 8; krit. dazu aber Kotronis, S. 17, m.w.H., nach dem auch obligatorische Ansprüche als Sicherheiten infrage kommen). Entsprechend führt denn auch L. Krauskopf (Wesen und Bedeutung der Betreibung auf Sicherheitsleistung in Lehre, Rechtsprechung und Praxis, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1978, S. 161 ff., S. 167 am Ende) aus, dass der Gläubiger der Sicherheitsleistung ein beschränktes dingliches Recht erhalte. Und auch nach Kockel (S. 1 Fn. 2) ist die Sicherheit eine Zuwendung, durch die der Gläubiger ein ihm bisher noch nicht zustehendes Recht erhält. Es genügt damit nicht, wenn z.B. durch eine Einzahlung auf ein eigenes Konto der dem Gläubiger geschuldete Betrag formell ausgeschieden und spezifiziert (vgl. Art. 185 Abs. 2 OR) wird. Eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt vielmehr nur vor, wenn der Gläubiger ein Zugriffsrecht und ein Vorrecht bei der Befriedigung hat, eben ein Pfandrecht.

              1. Systematik

                1. Eine Sicherheit (gerade, wie hier, im Umfeld von Kinderunterhalt) regeln auch Art. 132 Abs. 2 und Art. 292 Abs. 2 ZGB (Sicherstellung gem. Marginalien). Nach beiden Normen soll auch die - mit dem hier Vereinbarten (Verfü- gungsbeschränkung) vergleichbare - Sperrung von Bankkonten eine Sicherheit sein (Fountoulakis/Breitschmid, Basler Kommentar ZGB I, Art. 131-132 N 13; Foutoulakis/Breitschmid/Kamp, Basler Kommentar ZGB I, Art. 292 N 1 4), womit auch das hier Vereinbarte als Sicherheit verstanden werden könnte. Bei Art. 132 Abs. 2 wie bei Art. 292 Abs. 2 ZGB wird jedoch gleichzeitig angenommen, der Gläubiger habe eine Wahl zwischen betreibungsrechtlichen Behelfen und Sicherstellung (Fountoulakis/Breitschmid, ebd.; ähnlich Fountoulakis/Breitschmid/Kamp, ebd. am Ende). Diese Autoren betrachten also die Sperrung von Bankkonten - zwar als Sicherheit im Sinne der Art. 132 Abs. 2 und Art 292 Abs. 2 ZGB, aber - gerade nicht als Sicherheitsleistung im Sinne des SchKG.

                2. In BGer 6S.57/2003 Erw. 3.2 nahm das BGer allerdings an, mit der Einzahlung auf ein Sperrkonto, über das allein ein Dritter verfügungsberechtigt ist, habe der Einzahlende eine Sicherheitsvereinbarung erfüllen wollen (ähnlich BGE 96 II 145 Erw. 3 S. 150, wonach das Einräumen des alleinigen Verfügungsrechts

                  die Eigentumsübertragung hinterlegter Wertpapiere bewirkt). Damit ist aber nichts gesagt über ein Sperrkonto, an dem auch der Einzahlende berechtigt bleibt, und damit erst recht nichts zu einem in der Verfügung beschränkten Konto, dessen Inhaber der Einzahlende bleibt (vgl. dazu auch nachfolgend Erw. V.3.3.2) und der die Verfügungsmacht nicht auf einen Dritten allein überträgt.

                3. Das SchKG selbst sieht den Arrest (Art. 271 ff. SchKG) als Sicherungsmassnahme vor, der aber keine - zumindest keine materiellen - Vorrechte des Arrestgläubigers bewirkt (Art. 281 SchKG). Bei Art. 38 Abs. 1 SchKG solche Vorrechte zu fordern, könnte darum als Widerspruch erscheinen. Beim Arrest geht es allerdings nicht um die Vollstreckung einer materiellrechtlich geschuldeten (Sicherheits-) Leistung, sondern um die Sicherung einer materiellrechtlich geschuldeten Leistung (Bauer/Bauer, Vor Art. 884-894 N 27; wobei diese Leistung wiederum eine Sicherheitsleistung sein kann, dann geht es um Sicherung des Sicherstellungsanspruchs: Kotronis, S. 71). Der Arrest ist schon deshalb nicht mit der Sicherheitsleistung nach Art. 38 Abs. 1 SchKG vergleichbar. Abgesehen davon sieht das Gesetz für den Fall der Zwangsvollstreckung bereits Regeln zur Koordination mehrerer Gläubiger vor (Art. 110 f. SchKG, Art. 146 i.V.m. Art. 219 SchKG), sodass es weder nötig noch sinnvoll ist, dem arrestlegenden Gläubiger ein weiteres Vorrecht einzuräumen (und so ein konkurrenzierendes Koordinations-Regime zu schaffen, das zudem einen Wettlauf um die Arrestlegung entstehen lassen würde). Bei einer vertraglichen Sicherheitsleistung ist dies nicht der Fall, sodass die Parteien darauf verwiesen sind - und es ihnen unter Vorbehalt von Art. 285 ff. SchKG auch zusteht -, selbst einen Vorrang eines Gläubigers vor anderen zu begründen. Dass ein Arrest kein Vorrecht begründet, ein solches aber für eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG nötig ist, ist deshalb kein Widerspruch.

              2. Zweck von Art. 38 Abs. 1 SchKG

                Aus dem Zweck von Art. 38 Abs. 1 SchKG lässt sich nichts gewinnen. Einerseits kommt es zwar für die Frage, ob das SchKG für die Durchsetzung eines Anspruchs geeignet ist, nicht darauf an, ob diese Durchsetzung in einer späteren Vollstreckung ein Vorrecht zur Folge hat. Andererseits soll das SchKG die Ver-

                schiebung von Vermögenswerten vom Schuldner auf den Gläubiger bewirken (und nicht einfach eine Umverteilung schuldnerischer Vermögenswerte innerhalb von dessen Vermögen; vgl. Art. 144 Abs. 4 SchKG), was nur der Fall ist, wenn dem Gläubiger ein Vorrecht (als absolut, also gegenüber anderen Gläubigern wirkendes, Recht) eingeräumt werden soll.

              3. Sicherheiten in Geld und andere Sicherheiten

                In BGE 129 III 193 entschied das Bundesgericht aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, Ansprüche auf Sicherheitsleistung seien auch dann nach SchKG zu vollstrecken, wenn diese nicht auf Geldleistung gerichtet sind. Das ändert aber nichts daran, dass auch solche Ansprüche auf eine Sicherheit gerichtet sein müssen. Und eine solche liegt nach dem Ausgeführten nur vor, wenn ein Vorrecht für den Gläubiger vereinbart ist.

              4. Zwischenergebnis

          Eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt nur vor, wenn ein Vorrecht für den Gläubiger vereinbart ist; als solches kommt das Pfandrecht in Frage. Andernfalls hat die Vollstreckung und Sicherung nach ZPO zu erfolgen.

            1. Vereinbarung eines Pfandrechts

              1. Allgemeines

                1. Der Gesuchsgegner verpflichtete sich, Geld auf zwei Konti einzuzahlen. Es stellt sich also die Frage, ob er sich damit zur Errichtung eines Pfandrechtes verpflichtet hat.

                2. Die Vereinbarung der Parteien (zu ihrer Gültigkeit nachfolgend Erw. VI.1) erfüllt gewisse Merkmale einer Hinterlegung sicherheitshalber (und zwar, da nur die Herausgabe gleichartiger Sachen [nämlich Geld] geschuldet ist, einer irregulä- ren Hinterlegung sicherheitshalber: Zobl/Thurnheer, Berner Kommentar, Das Fahrnispfand, 3. A. Bern 2010, Syst. Teil N 1207). Eine solche begründet ein Pfandrecht an der hinterlegten Sache bzw. an der Forderung (BGE 102 Ia 229 Erw. 2.e Abs. 3 S. 236; Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1213). Jedoch kann der In-

                  halt des Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Parteien können also auch Verträge schliessen, die nicht den vom Gesetz vorgesehenen (insb. Art. 184 ff. OR) entsprechen (Vertragsinhaltsfreiheit); erst recht sind die Parteien nicht an Vertragstypen gebunden, die erst die Lehre geschaffen hat (die Hinterlegung sicherheitshalber ist keine Hinterlegung i.S.v. Art. 472 ff. OR [Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1201 f., N 1203]). Ob die Parteien vereinbarten, der Gesuchsgegner schulde die Errichtung eines Pfandrechts, ergibt sich also nicht einfach aus der Qualifikation der Vereinbarung als Hinterlegung sicherheitshalber (womit es auf diese Qualifikation gar nicht ankommt, also offenbleiben kann, wie die Vereinbarung zu qualifizieren ist), sondern daraus, was sie konkret vereinbarten (allein den zwingenden Regeln des Vertragsrechts können die Parteien nicht entgehen, sondern unterstehen diesen, sobald ihr Vertrag die Merkmale eines bestimmten Vertrags aufweist).

                3. Auch Zobl/Thurnheer (Syst. Teil N 1226) gehen allein deshalb davon aus, bei einer Hinterlegung sicherheitshalber sei ein Pfandrecht vereinbart, weil dies dem mutmasslichen Parteiwillen und dem normalerweise mit einem solchen Vertrag verfolgten Zweck entspreche (vgl. auch Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, 3. A. Zürich 1981, Syst. Teil N 206, wonach es auf Interessenlage und Zwecksetzung ankomme). Die Frage nach dem Zweck eines Vertrages ist aber nichts anderes als ein Element bei dessen Auslegung, die wiederum der Bestimmung des wirklichen Willens der Parteien dient (Wiegand, Basler Kommentar OR I, Art. 18 N 30; ein von der Auslegung nach Treu und Glauben abweichender wirklicher Wille der Parteien [Art. 18 Abs. 1 OR] ist im Übrigen von keiner Partei behauptet und es sind keine Beweise [Art. 254 ZPO] zu einem solchen offeriert). Es ist also weiterhin einfach die Frage zu beantworten, ob die Parteien die Errichtung eines Pfandrechts vereinbarten (vgl. L. Krauskopf, S. 164, wonach es entscheidend darauf an[kommt], dass dem Gläubiger ein Pfandrecht an der [beim Dritten] hinterlegten Sache zugestanden wird [Hervorhebung hinzugefügt]).

                4. Die Vereinbarung (act. 3/2) lautet wie folgt:

          2. Gleichzeitig errichtet [der Gesuchsgegner] unter Federführung von H. AG bei der D. in Wettingen für seine beiden Söhne je ein in der

          Verfügung beschränktes Konto mit einer einmaligen Einlage von Fr. 100'000.- pro Kind. Die Beträge dürfen nur für die Ausbildung der Söhne verwendet werden.

          Mit dem Erreichen des 30. Altersjahres ist der nicht beanspruchte Betrag dem jeweiligen Sohn auszuzahlen und das Konto ist zu saldieren.

          Die beiden Konti lauten auf [den Gesuchsgegner], Rubrik 'F. ' und Rubrik 'G. ', und werden von H. AG verwaltet. Verfügungsberechtigung: Ausschliesslich kollektiv [der Gesuchsgegner] und H. AG .

              1. Wortlaut der Vereinbarung

                1. Der Wortlaut der Vereinbarung enthält weder den Begriff Hinterlegung (sicherheitshalber) noch den Begriff Pfand und auch nicht den Begriff Sicherheit(-s-Leistung). Vielmehr konzentriert sich die Vereinbarung darauf, die konkreten Handlungen und Vorgänge zu beschreiben, zu denen der Gesuchsgegner sich verpflichtete. Dabei liegt der Fokus auf der Eröffnung von Konti, dem Verwendungszweck und der Auszahlung. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich also schwergewichtig die Pflicht des Gesuchsgegners zu einem konkret bezeichneten Tun (vgl. auch die insoweit zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz [act. 22 S. 12 Erw. III.5.2; dazu aber nachfolgend Erw. V.3.3.3]). Erst zuletzt wird die Verfügungsberechtigung erwähnt; dies zudem in einer Form (Verfügungsberechtigung: ), die diesen Teil der Vereinbarung eher als Modalität erscheinen lässt.

                2. Weiter sollen die Konti lauten auf den Gesuchsgegner. Die Errichtung eines Pfandrechts erfordert aber gerade Aufgabe oder Einschränkung einer Rechtsposition, sie ist nämlich die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts. Aus der Vereinbarung ergibt sich denn auch mit keinem Wort, dass ein anderer als der Gesuchsgegner Zugriff auf die Konti haben soll (sondern nur, dass dieser ihn nicht allein haben soll). Die Parteien legten sich mutmasslich vielmehr überhaupt keine Rechenschaft ab über die Frage, ob den Gesuchstellern oder den Söhnen ein Pfandrecht an den Konti (also an der Forderung gegen-

                  über der Bank auf Auszahlung der Kontosaldi [vgl. Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1242]) eingeräumt werden solle. Die Begründung eines Pfandrechts als Errichtung eines beschränkten dinglichen Rechts kann aber nur angenommen werden, wenn sie sich mit ausreichender Klarheit aus dem Vertrag ergibt (Kotronis, S. 49; anders Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1226). Das ist hier nicht der Fall.

                3. Auch aus der Vereinbarung über die Verfügungsberechtigung ergibt sich nicht, dass die Verpflichtung zur Errichtung eines Pfandrechts vereinbart wurde. Die Bestellung einer Sicherheit bedarf der Einräumung eines Vorrechts, also einer absolut (namentlich gegenüber andern Gläubigern des Gesuchsgegners) wirkenden Rechtsposition. Die Verfügungsmacht an sich ist keine solche Rechtsposition. Sie ist vielmehr nur die Rechtsfolge des Innehabens einer absolut wirkenden Rechtsposition (so kann beispielsweise, [w]er Eigentümer einer Sache ist, über sie nach seinem Belieben verfügen [Art. 641 Abs. 1 ZGB]). Wird vereinbart, dass eine Rechtslage bestehen soll - beschränkte Verfügungsmacht -, die die Rechtsfolge eines bestimmten Tatbestands - Einräumung eines zumindest beschränkten dinglichen Rechts, wie bei der Bestellung einer Pfandrechts - ist, ist das nicht das gleiche wie die Vereinbarung dieses Tatbestands (genauer: der Handlungen, die diesen Tatbestand erfüllen würden) (wobei beim Pfandrecht die Beschränkung der Verfügungsmacht gem. Art. 884 Abs. 3 ZGB auch Tatbestandsmerkmal zwar nicht der Vereinbarung, aber der Errichtung des Pfandrechts ist). Vielmehr steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei, die Verfügungsmacht über ihnen zustehende Forderungen gegenüber ihrem Schuldner (hier der Bank) beliebig (unter Vorbehalt von Art. 27 Abs. 2 ZGB) einzuschränken, ohne damit einem - aus Sicht der Beziehung Gesuchsgegner-Bank - Dritten ein Recht einzuräumen. Dass sich der Gesuchsgegner verpflichtete, in der Verfü- gung beschränkte Konti zu eröffnen und vereinbart wurde, dass die Verfü- gungsberechtigung ihm (obwohl die Konti auf ihn lauten sollten) nur zusammen mit einem Dritten zustehen solle, ist damit nicht die Verpflichtung zur Einräumung einer absolut wirkenden Rechtsposition, namentlich eines Pfandrechts.

              2. Verpflichtung zu einem Tun

                1. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich wie ausgeführt, dass der Gesuchsgegner zu einem bestimmten Tun verpflichtet ist. Die Vollstreckung (und Sicherung), die sich nach ZPO richtet, wird häufig mit Tun, Unterlassen oder Dulden umschrieben (Art. 343 ZPO: Sachüberschrift und Abs. 1 Ingress; vgl. auch Staehelin, Schulthess-Kommentar ZPO, Art. 335 N 5, mit Verweis auf BGer 5A_479/2008 Erw. 5.3 und 5A_297/2009 Erw. 5.3). Das kann zur Annahme verleiten, ein Anspruch sei immer dann nach ZPO (und nicht nach SchKG) zu vollstrecken und zu sichern, wenn er auf ein Tun, Unterlassen oder Dulden gerichtet ist.

                2. Allerdings sind auch Geldzahlung und Sicherheitsleistung ein Tun. Nach Gauch/Schluep/Schmid (OR AT I, N 37) ist eine Geldleistung eine Variante des Tuns. Die Kammer erwog sodann ein einem Beschluss vom 4. April 1996, dass eine Verpflichtung zu einem Tun letztlich allenfalls in einer Geldzahlung bestehen könnte, aber nicht muss (ZR 96/1997 Nr. 36 S. 102). Anschaulich führt bereits Kockel (S. 14) aus: Auch die Geldschuld besteht letzten Endes in einer Verpflichtung des Schuldners, zu handeln; er ist verpflichtet, sein Geld hervorzuholen und dem Gläubiger zu übergeben (ähnlich S. 25). Und auch P. Krauskopf (N 38) stellt den Verpflichtungen zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden nicht solche auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gegenüber (sondern diese sind eben eine Form von jenen).

                3. Das entspricht auch dem Wortlaut von Art. 335 ZPO, der für die Vollstreckung - ähnlich wie Art. 269 lit. a ZPO für die vorsorglichen Massnahmen - nicht Tun, Unterlassen oder Dulden einerseits Ansprüchen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung andererseits gegenüberstellt. Vielmehr hält Art. 335 Abs. 1 ZPO ganz allgemein fest: Die Entscheide werden nach den Bestimmungen dieses Kapitels vollstreckt. Auch dessen Abs. 2 - wonach Entschiede, die auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleitung lauten, nach den Bestimmungen des SchKG vollstreckt werden - sieht keine Gegenüberstellung von Tun, Unterlassen oder Dulden einerseits und Geldzahlung oder Sicherheitsleistung andererseits vor.

                4. Das lässt sich auch mit Art. 343 ZPO vereinbaren. Denn aus diesem ergibt sich nur, dass Feststellungsund Gestaltungsurteile nicht vollstreckt werden können oder müssen (vgl. Zinsli, Basler Kommentar ZPO, Art. 343 N 3). Über die Abgrenzung von ZPO und SchKG ergibt sich aus ihm nichts. Zudem geht in dieser Frage aus systematischen Gründen - Stellung zu Beginn des 10. Titels der ZPO - Art. 335 dem Art. 343 ZPO vor.

                5. Es stellt sich also nicht die Frage, ob der Gesuchsgegner zu einem Tun verpflichtet ist oder ob er zu einer Geldzahlung oder Sicherheitsleistung verpflichtet ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob das Tun, zu dem der Gesuchsgegner verpflichtet ist, auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet (Art. 38 Abs. 1 SchKG) ist (ein Dulden oder Unterlassen steht hier nicht infrage und dürfte kaum auf eine Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtet sind).

                6. Bei der Verpflichtung zu einer Geldzahlung genügt es, wenn die Parteien einen bestimmten Geldbetrag vereinbaren; vereinbart wird regelmässig auch die Fälligkeit (die sich aber auch aus Art. 75 OR ergeben kann). Alles Weitere ergibt sich aus dem Gesetz (insb. Art. 68 ff. OR). Das gleiche gilt für eine Sicherheitsleistung, die auch abstrakt vereinbart werden kann (vgl. Acocella, Art. 38 N 18; für das deutsche Recht § 232 BGB). Bei einer Verpflichtung zu einem (sonstigen) Tun müssen die Parteien hingegen grundsätzlich alle Einzelheiten regeln, da das Gesetz dafür keine dispositive Ordnung zur Verfügung stellt (immerhin können Verträge nach Art. 2 Abs. 1 ZGB ergänzt werden). Zwar ist auch bei einer Geldzahlung (oder ebenso bei einer Sicherheitsleistung) nicht ausgeschlossen, dass die Parteien verschiedene Einzelheiten regeln. So ist der Schuldner einer Geldschuld oftmals berechtigt oder gar verpflichtet, auf eine bestimmte Art zu leisten (namentlich per Überweisung), was ebenfalls eher die Vereinbarung eines konkreten Tuns ist; auch dabei bleiben die Einzelheiten aber dem Schuldner überlassen (vgl. auch BGer 4A_465/2013, in dem die Parteien eine ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft vereinbart hatten [Sachverhalt, A.a.], Parteien und Gericht jedoch ohne Diskussion annahmen, die Vollstreckung unterstehe dem SchKG).

                7. In der Vereinbarung ist detailliert geregelt, wie der Gesuchsgegner vorzugehen habe. So muss er unter Federführung eines Dritten, bei einer bestimmten Bank und bei einer bestimmten Filiale, Konti eröffnen; dabei muss er bestimmte Rubriken verwenden und die Verwaltung einem Dritten überlassen, während die Konti auf ihn lauten sollen. Das ist weniger eine - regelmässig abstrakt vereinbarte - Geldzahlung oder Sicherheitsleistung als vielmehr ein genau beschriebenes vom Gesuchsgegner verlangtes Vorgehen.

              1. Zwischenergebnis

                Die Begriffe Sicherheit, Sicherheitsleistung, Hinterlegung oder Pfandrecht, aus denen sich ergeben könnte, dass der Gesuchsgegner zur Einräumung eines Vorrechts an die Gesuchsteller oder die Söhne verpflichtet wäre, erscheinen in der Vereinbarung nicht. Im Gegenteil soll der Gesuchsgegner selbst Inhaber der Konti bleiben. Andererseits genügt dafür, dass eine Vollstreckung oder Sicherung nach ZPO zulässig ist, nicht, dass der Gesuchsgegner zu einem Tun verpflichtet ist, vielmehr ist dieses Tun zu qualifizieren. Gemäss Wortlaut der Vereinbarung stehen aber konkrete Handlungen und nicht die Begründung einer Rechtsposition eines Dritten (der Gesuchsteller oder der Söhne) im Vordergrund. Aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung ergibt sich aus dieser also eine nach ZPO zu sichernde und zu vollstreckende Verpflichtung des Gesuchsgegners.

              2. Systematik und Entstehungsgeschichte der Vereinbarung

                Weder die Systematik noch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung - zu der kaum etwas bekannt ist - führen zu einem anderen Ergebnis.

              3. Zweck der Vereinbarung

                1. Auch ohne die Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Errichtung eines Pfandrechts kommt der Vereinbarung ein sinnvoller Zweck zu. Zwar schuldet der Gesuchsgegner seinen Söhnen schon von Gesetzes wegen Unterhalt (Art. 276 Abs. 2 ZGB), wäre dazu eine Vereinbarung also gar nicht nötig (und darum zwecklos). Doch ergeben sich der Umfang der Unterhaltspflicht und die Zeitpunkte der Leistung von Unterhalt nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz; auch deshalb

                  sieht das Gesetz in Art. 287 Abs. 1 ZGB die Möglichkeit eines Unterhaltsvertrages vor (vgl. Fountoulakis/Breitschmid, Art. 276 N 1a am Ende). Die Vereinbarung hat also auch neben der - hier abgelehnten - Annahme der Verpflichtung zur Errichtung eines Pfandrechts noch einen selbständigen und sinnvollen Zweck. Beim vereinbarten Betrag von rund Fr. 100'000.- pro Kind (alleine für Ausbildungskosten) ist zudem anzunehmen, dass dieser über das gesetzlich Geschuldete hinausgeht; der Vereinbarung kommt also auch der Zweck zu, die Unterhaltsbeiträge an die Söhne (mutmasslich) über das gesetzlich Geschuldete zu erweitern.

                2. Darauf, dass es den Interessen des Gläubigers - und ein Vertrag be- zweckt gerade die Abwägung der Interessen der Parteien - mehr entspricht, ein Vorrecht in Form eines Pfandrechts (oder in jeder anderen Form) zu haben, kommt es jedoch nicht an. Genauso entspricht es nämlich umgekehrt den Interessen des Schuldners mehr, nicht über seine Hauptleistungspflicht hinaus verpflichtet zu sein.

          3.4. Zwischenergebnis

          Eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt nur vor, wenn diese dem Gläubiger ein Vorrecht einräumt, also den direkten Zugriff auf die Sicherheit erlaubt und ihm Vorrang vor anderen Gläubigern des Schuldners gibt. Die Vereinbarung sieht nach Treu und Glauben ausgelegt nicht vor, dass der Gesuchsgegner zur Einräumung eines solchen Vorrechts verpflichtet ist. Der Gesuchsgegner schuldet deshalb keine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG, weshalb die Vorinstanz das Begehren der Gesuchsteller zu Recht nicht schon deshalb abwies (oder nicht darauf eintrat).

  4. Vertrag zugunsten Dritter

    1. Es wurde bis anhin geprüft, ob der Gesuchsgegner eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG schulde, was verneint wurde; daraus ergab sich also, dass die Gesuchsteller zu Recht nach ZPO (und nicht nach SchKG) vorgingen. Selbst wenn man aber annähme, der Gesuchsgegner sei zu einer Sicherheitsleistung verpflichtet, gingen die Gesuchsteller zu Recht nach ZPO (und nicht

      nach SchKG) vor. Denn die Schuld des Gesuchsgegners ist eine solche gegen- über seinen Söhnen, denn ihnen soll das Vermögen zukommen. Die Gesuchsteller hingegen haben aufgrund der Vereinbarung eine andere Forderung gegen den Gesuchsgegner als die Söhne.

    2. Zwar haben beim Vertrag zugunsten Dritter der Promissar und der Dritte den gleichen Anspruch (jedenfalls beim echten, denn beim unechten hat der Dritte überhaupt keinen Anspruch). Es gibt allerdings keinen numerus clausus der Verträge, sondern vielmehr Vertrags inhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Parteien eines Vertrages können also ohne Weiteres vereinbaren, dass der Promissar (hier die Gesuchsteller) eine andere Forderung haben als der Dritte; namentlich, dass der Promissar einen Anspruch auf ein reines Tun hat, also zur Sicherung und Vollstreckung nach ZPO vorgehen kann und muss, während dem Dritten ein nach SchKG zu sichernder und zu vollstreckender Anspruch zukommt (wobei hier auch Letzteres verneint wurde).

    3. In der Vereinbarung verpflichtete sich der Gesuchsgegner zur Hauptsache, seinen Söhnen bestimmte Geldbeträge (direkt oder indirekt durch Zahlung von Ausbildungsleistungen) zukommen zu lassen, also Unterhalt zu leisten (vgl. Art. 276, 281 ZGB). Die Vereinbarung zielt also weniger darauf, einen Anspruch im Grundsatz zu begründen, sondern darauf, einen bestehenden Anspruch in der Höhe und in den Modalitäten zu konkretisieren (vgl. schon vorn Erw. V.3.3.6.1). Ein Unterhaltsanspruch gegen den Gesuchsgegner steht aber nur den Söhnen, nicht den Gesuchstellern zu. Die Annahme, es handle sich um einen Vertrag zugunsten Dritter mit gleichen Rechten für den Promissar wie für den Dritten, hiesse, anzunehmen, die Parteien hätten für eine den Söhnen von Gesetzes wegen zustehende Forderung zusätzliche Gläubiger schaffen wollen. Das ist nicht anzunehmen. Die Gesuchsteller haben denn auch kein eigenes (sittliches [vgl. z.B. Art. 63 Abs. 3 OR] oder gar rechtliches, z.B. als ebenfalls zu Unterhalt verpflichteter Elternteil) Interesse an der Erfüllung der Unterhaltsschuld.

    4. Selbst wenn man also annimmt, aus der Vereinbarung ergebe sich die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung - was nach dem Ausgeführten nicht der Fall ist -, so ist der Anspruch der Gesuchsteller dennoch kein solcher auf Sicherheitsleistung. Vielmehr ergibt sich aus der Vereinbarung, dass insbesondere zugunsten der Gesuchsteller nicht nur keine Geldzahlung, sondern auch keine Sicherheitsleistung vereinbart wurde. Es stehen vielmehr die Modalitäten der Eröffnung eines Kontos, dessen Inhaber der Gesuchsgegner nach klarem Wortlaut bleiben soll, klar im Vordergrund.

    5. Daran ändert auch nichts, dass der Abschluss eines echten Vertrags zugunsten Dritter nur kraft gesetzlicher Anordnung möglich ist; ohne eine solche (Art. 112 Abs. 2 OR) würde es die Relativität der Schuldverhältnisse (vgl. Art. 111 OR) verunmöglichen, einen Dritten - auch wenn ihm nur Rechte zukommen - in einen Vertrag einzubeziehen (P. Krauskopf, N 29). Zwar handelt es sich hier um einen echten Vertrag zugunsten Dritter: Wenn den Gesuchstellern kein Anspruch auf die Auszahlung des Geldes zukommt, muss dieser Anspruch den Söhnen zukommen, ansonsten er von niemandem durchgesetzt werden könnte. Den Parteien eines (echten) Vertrags zugunsten Dritter steht es aber frei, zu vereinbaren, dass der Promissar (hier die Gesuchsteller) auf die Leistung, die dem Dritten zukommen soll, verzichtet (vgl. Art. 115 OR; diese also nur noch dem Dritten zusteht), er sich aber stattdessen eine andere Leistung - wie hier die Eröffnung von Konti mit bestimmten Modalitäten - versprechen lässt. Und nach dem Ausgeführten (vorn Erw. V.4.3) liessen sich die Gesuchsteller gerade keinen Unterhaltsanspruch (oder auch nur das Recht, einen solchen durchzusetzen) einräumen, sondern einen Anspruch, der sich in einem konkret bestimmten Tun erschöpft.

  5. Prosequierung durch Klage

    1. Die Vorinstanz erwog weiter, dass die Gesuchsteller zur Durchsetzung ihres Rechtsanspruchs in einem nächsten Schritt eine Klage auf ein Tun, d.h. auf Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anhängig machen müssten (act. 22 S. 12 Erw. III.5.2). Der Gesuchsgegner erachtet diesen Standpunkt als unrichtig; möglich sei eine Klage auf Verpflichtung zur Leistung eines Geldbetrages auf zwei zu eröffnende Konti (act. 23

      S. 9 Ziff. II.4 Abs. 7).

    2. Die Kritik des Gesuchsgegners an diesen Erwägungen ist grundsätzlich berechtigt. Wie die Gesuchsteller ihren vorsorglich zu sichernden bzw. nunmehr gesicherten Anspruch durchsetzen (und damit die vorsorgliche Massnahme prosequieren [Art. 263 ZPO, Art. 279 SchKG]) müssen, kann nicht Begründung dafür sein, ob es sich bei diesem Anspruch um eine Geldzahlung oder Sicherheitsleistung handelt. Das ist vielmehr erst die Rechtsfolge dieser Qualifikation. Dass die Prosequierung durch Klage erfolgen müsse, ist ohnehin ohne Bedeutung: Auch Ansprüche auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung können mittels Klage (wie sonst) geltend gemacht werden, und auch ein Arrest kann durch Klage prosequiert werden (Art. 279 Abs. 1 SchKG). Und auch allein, dass eine Klage auf ein Tun möglich und nötig sei - was hier nicht zu entscheiden ist -, ist nicht von Bedeutung (vorn Erw. V.3.3.3). Dass die Gesuchsteller andererseits, wie der Gesuchsgegner vorbringt, eine Klage auf Verpflichtung zur Leistung eines Geldbetrages auf zwei zu eröffnende Konti führen können sollen, spielt aber an sich ebenfalls keine Rolle. Denn es kommt nur darauf an, ob das Geschuldete, worin auch immer das genau besteht, eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG ist. Das ist nach dem Ausgeführten nicht der Fall.

VI.
Weitere Voraussetzungen
  1. Anspruch

    1. Eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt einen Anspruch voraus (Art. 261 lit. a ZPO).

    2. In seiner Berufung bringt der Gesuchsgegner zunächst vor, die Vereinbarung sei ungültig und unbeachtlich (act. 23 S. 4 Ziff. II.2 Abs. 1). Er führt danach aber aus, es treffe zu, dass das Zustandekommen der Vereinbarung nicht entscheidend sei und dies im Rahmen des ordentlichen Gerichtsverfahrens beurteilt werden müsste (act. 23 S. 5 Ziff. II.2 Abs. 2). Es hat deshalb mit den grundsätzlich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Vereinbarung gültig zustande gekommen sei (act. 22 S. 7 Erw. III.2), sein Bewenden.

    3. Vor Vorinstanz brachte der Gesuchsgegner vor, es handle sich bei der Vereinbarung um ein Schenkungsversprechen, das widerrufen werden konnte (Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und auch widerrufen worden sei (act. 22 S. 9 f. Erw. III.3.3). Die Vorinstanz erwog, es handle sich nicht um ein Schenkungsversprechen, weshalb ein allfälliger Widerruf ohne Bedeutung sei (ebd.). Diese Erwägungen beanstandet der Gesuchsgegner in seiner Berufung nicht. Es hat deshalb auch damit sein Bewenden.

    4. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vereinbarung gültig geschlossen wurde und weiterbesteht, ein Anspruch i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO damit besteht.

  2. (Drohende) Verletzung

    1. Eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt weiter voraus, dass der Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 lit. a ZPO).

    2. Der Gesuchsgegner bringt vor, er habe den Anspruch der Gesuchsteller nicht verletzt (act. 23 S. 5 ff. Ziff. II.3, insb. Abs. 4). Vereinbart gewesen sei, dass für jeden Sohn ein Konto eröffnet werde, welches ausschliesslich [den Gesuchsgegner] und H. AG als verfügungsberechtigte Kontoinhaber bezeichnet (act. 23 S. 5 Ziff. II.3 Abs. 1). Er macht hingegen geltend, er habe nie solche Konti eröffnet, sondern lediglich Konti in seinem alleinigen Namen und in seiner alleinigen Verfügungsberechtigung, es seien immer seine eigenen Konti in seinem alleinigen Besitz und Eigentum und in seiner alleinigen Verfügungsberechtigung gewesen (act. 23 S. 5 f. Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch S. 9 Ziff. II.4 Abs. 5).

    3. Das Vorbringen des Gesuchsgegners geht an der Sache vorbei. Er war nach der Vereinbarung verpflichtet, die darin vorgesehenen Konti zu eröffnen. Das tat er, wie er selbst vorbringt, nicht. Damit ist ein Anspruch der Gesuchsteller verletzt (und, da anzunehmen ist, dass er die Konti auch künftig nicht [oder jedenfalls nicht freiwillig] eröffnen wird, für die Zukunft auch gefährdet). Ob Konti, wie

      sie in der Vereinbarung vorgesehen sind, je eröffnet wurden, spielt hingegen - entgegen der Ansicht der Vorinstanz (act. 22 S. 8 f. Erw. III.3.2) - gar keine Rolle.

    4. Warum dafür vorsorgliche Massnahmen nicht zur Verfügung stehen sollten (act. 23 S. 6 Ziff. II.3 Abs. 3), ist - abgesehen vom Vorrang des SchKG, der wie ausgeführt nicht einschlägig ist - nicht ersichtlich. Vielmehr ist es grundsätzlich gerade das gute Recht der Gesuchsteller, die gerichtliche Geltendmachung von Ziff. 2 der Vereinbarung zu verlangen. Der Gesuchsgegner räumt denn auch selbst ein, dass die Gesuchsteller die Begründung entsprechender Konti zugunsten der beiden Söhne verlangen könnten (act. 23 S. 6 f. Ziff. II.3 Abs. 4); genau das tun sie nun.

    5. Deshalb ist auch nicht von Bedeutung, dass (und ob) der Gesuchsegner mit den Konti tun und lassen [konnte], was er wollte (act. 23 S. 6 Ziff. 3 Abs. 4). Denn er war gerade verpflichtet, Konti zu eröffnen, bei denen er das nicht konnte. Und eröffnete der Gesuchsgegner - vereinbarungswidrig - Konti, bei denen er es doch konnte (da die Bank sich grundsätzlich um die Vereinbarung und die sich daraus für den Gesuchsgegner ergebenden Pflichten nicht zu kümmern braucht), so muss sich doch aus der Vereinbarung nach Treu und Glauben ergeben, dass er es nicht durfte.

    6. Ohnehin ist der Gesuchsgegner nicht zu schützen, wenn er sich zur Begründung seines Standpunktes auf sein eigenes vereinbarungswidriges Verhalten berufen will. Sein Vorbringen ist insofern rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB).

  3. Weitere Voraussetzungen

Zu den weiteren Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen (drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und Dringlichkeit, Verhältnismässigkeit [act. 22 S. 10 f. Erw. 4]) äussert sich der Gesuchsgegner nicht. Es hat deshalb mit den Erwägungen der Vorinstanz sein Bewenden.

VII.
Prosequierungsfrist
  1. Die Vorinstanz setzte den Gesuchstellern entsprechend Art. 263 ZPO eine Prosequierungsfrist von 60 Tagen an (act. 22 S. 18 Dispositiv-Ziffer 2). Die Berufung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Dies heisst nach Ansicht des Bundesgerichts aber lediglich, dass die Vollstreckung sofort erfolgen könne; der Eintritt der formellen Rechtskraft sei dennoch durch den Lauf der Rechtsmittelfrist und während eines allfälligen Rechtmittelverfahrens aufgeschoben und die Prosequierungsfrist laufe nicht (BGE 139 III 486). Deshalb stellt sich auch nicht die Frage, ob in der Berufung auch ein Fristerstreckungsgesuch zu sehen ist, wie dies die Kammer im Zusammenhang mit der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses, insbesondere bei Gesuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, annimmt.

  2. Die Kammer ist aber nicht zuständig, die Prosequierungsfrist neu anzusetzen (auch nicht rein deklaratorisch oder der guten Ordnung halber). Ob der Lauf der Rechtsmittelfrist nach BGG oder ein allfälliges Rechtsmittel ans Bundesgericht den Beginn oder Lauf der Prosequierungsfrist hemmt, ist hier nicht zu entscheiden.

VIII.
Kostenund Entschädigungsfolgen
  1. Vorinstanzliche Kostenund Entschädigungsfolgen

    1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 6'500.- fest, auferlegte sie dem Gesuchsgegner und nahm diese zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse (act. 22 S. 18 Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Da die Berufung abzuweisen ist, ist der vorinstanzliche Entscheid über die Gerichtskosten zu bestätigen.

    2. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, dem Vertreter der Gesuchsteller (RA Y. ) eine Parteientschädigung von Fr. 8'400.- zu bezahlen

      und liess ihn für den Fall der Eintritt der Rechtskraft aus der Gerichtskasse mit Fr. 8'400.- entschädigen (act. 22 S. 18 f. Dispositiv-Ziffern 5 und 6). Da die Berufung abzuweisen ist, ist der vorinstanzliche Entscheid, den Gesuchsgegner zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten, zu bestätigen (und zwar trotz Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege [Art. 118 Abs. 3, 122 Abs. 1 lit. d ZPO]).

  2. Unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren

    1. Der Gesuchsgegner beantragt für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung eines Rechtsbeistands; act. 23 S. 2).

    2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten (BGE 138 III 217 Erw. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 Erw. 5 S. 616 [unter verfassungsrechtlichem Aspekt]).

    3. Bei einem Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren ist nicht entscheidend, ob das ursprünglich gestellte Begehren aussichtlos war bzw. ob es aussichtlos war, sich dem Begehren der Gesuchsteller zu widersetzen. Es kommt nur darauf an, ob es aussichtlos war, die vorinstanzlichen Erwägungen infrage zu stellen. Insbesondere mit der entscheidenden Frage, ob sich aus der Vereinbarung ein Anspruch auf Sicherheitsleistung

      ergebe, setzte sich die Vorinstanz aber kaum auseinander. Unter diesen Umstän- den kommt es auch im Rechtsmittelverfahren für die Frage der Aussichtslosigkeit allein darauf an, ob es aussichtlos war, sich dem ursprünglichen Gesuch der Gesuchsteller zu widersetzen. Es hat sich gezeigt, dass zur Frage, was eine Sicherheitsleistung nach Art. 38 Abs. 1 SchKG ist, keine klare Rechtsprechung oder Lehre besteht. Ebenso ist die Vereinbarung diesbezüglich unklar und musste ausgelegt werden. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass die Gewinnaussichten des Gesuchsgegners beträchtlich geringen waren als die Verlustgefahren und eine nicht bedürftige Partei (dazu sogleich) sich nicht vernünftigerweise einem solchen Gesuch hätte widersetzen können.

    4. Der Gesuchsgegner verweist für seine Mittellosigkeit auf seine Ausführungen in der Gesuchsantwort und die dortigen Beilagen (act. 23 S. 11 Ziff. III Abs. 3; act. 8 S. 14-17, act. 6/6-15). Er reicht zudem einen Leistungsentscheid der Sozialbehörde der Gemeinde ins Recht (act. 23 S. 11 Ziff. III Abs. 4; act. 25). Aufgrund dieser Vorbringen und Belege erscheint der Gesuchsgegner als mittellos. Es kann zudem auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (act. 22 S. 14 f. Erw. 2) verwiesen werden.

    5. Dem Gesuchsgegner ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, weshalb die Kosten dieses Verfahrens zwar - zufolge Unterliegens - ihm aufzuerlegen sind (dazu sogleich), aber einstweilen, das heisst unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO, auf die Staatskasse zu nehmen sind. Zudem ist ihm antragsgemäss Rechtsanwalt lic. iur. X. als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist nach Einreichung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV) aus der Staatskasse angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Auch diesbezüg- lich bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO vorbehalten.

  3. Kostenund Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens

    1. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG beim Streitwert von Fr. 192'888.- zunächst auf Fr. 12'430.-

      festzusetzen und in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 6'000.- zu reduzieren.

    2. Der Gesuchsgegner unterliegt im Berufungsverfahren und hat entsprechend die Kosten zu tragen (Art. 106 ZPO). Da ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen ist, sind die Gerichtskosten einstweilen, das heisst unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO), auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).

    3. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Pflicht zur Leistung einer Parteientschädigung (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Allerdings sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen; dem Gesuchsgegner nicht, weil er unterliegt, den Gesuchstellern nicht, weil ihnen keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind.

    4. Eine abweichende Kostenverteilung im Hauptsacheverfahren ist nicht ausdrücklich vorzubehalten. Ob es dem Gericht in einem allfälligen Hauptprozess oder gar in einem selbständigen Haftpflichtprozess (vgl. BGer 5A_702/2008 Erw. 3.4.3) zusteht, die Kosten dieses Massnahmenverfahrens abweichend zu verteilen (vgl. insb. Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO), ist hier nicht zu entscheiden (vgl. dazu

z.B. Urwyler/Grütter, Dike-Kommentar ZPO, Art. 104 N 5, m.w.H.). Allerdings kann ein Massnahmenverfahren, bei dem eine vorläufige Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage genügt, als ein separates, vom Hauptprozess zu unterscheidendes Verfahren betrachtet werden; entscheidend ist dann für die Kostenverlegung im Massnahmenverfahren allein, ob die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes von der einen Partei zu Recht behauptet und von der anderen Partei zu Unrecht bestritten worden sind (BGer 5A_702/20018 Erw. 3.3.2 und BGer 6P.469/2006 Erw. 4.1 [vor der vereinheitlichen ZPO und darum unter Willkürkognition]).

Es wird beschlossen:

  1. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt; es wird ihm in der Person von RA lic. iur. X. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

  2. Rechtsanwalt lic. iur. X. wird nach Vorlegung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen mit separatem Entscheid aus der Staatskasse angemessen entschädigt.

  3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt:

  1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 27. Juni 2019 wird bestätigt.

  2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.- festgesetzt.

  3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Berufungskläger auferlegt, zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

  4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

  5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Berufungsbeklagten unter Beilage eines Doppels von act. 23), an das Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren (ET190002), und im Dispositiv-Auszug (Erkenntnis, Ziff. 1) an die D. , [Adresse], je gegen Empfangsschein, und an die Kasse des Obergerichts.

    Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

  6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt

Fr. 192'888.02.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Pfeiffer versandt am:

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