Mit Berufung können gemäss Art. 310 ZPO (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Dabei muss der Berufungskläger im Einzelnen darlegen, was am angefoch-
tenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1). Neue Behauptungen und neue Beweismittel sind nur noch zuläs- sig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 ZPO).
Die Gesuchsgegnerin rügt, die Vorinstanz habe sowohl das Recht unrichtig angewendet, als auch den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Es gehe aus den Behauptungen der Parteien und den Akten im vorinstanzlichen Verfahren hervor, welche Stellung E. innehabe. Konkret sei sie Nutzniesserin am Nachlass ihres verstorbenen Ehegatten, F. . An der Verhandlung sei ausgeführt worden, E. geniesse die volle Nutzniessung an den streitgegenständlichen Liegenschaften. Zwar habe die Gesuchsgegnerin auch davon gesprochen,
E. sei die Haupterbin. Dies sei jedoch der Tatsache zuzuschreiben, dass die Gesuchsgegnerin durch einen juristischen Laien vertreten gewesen sei. Der Gesuchsteller, der die Verhältnisse kenne und Jurist sei, habe festgehalten, dass E. Nutzniesserin sei, und zwar in der E-Mail vom 5. Mai 2015, die sich bei den Akten befinde (act. 14/4). Da E. Nutzniesserin sei, fehle es dem Gesuchsteller bereits an der Aktivlegitimation. Das Nutzniessungsrecht für den überlebenden Ehegatten entstehe mit dem Tod des Erblassers, der Grundbucheintrag habe daher lediglich noch deklaratorische Wirkung. Um das Nutzniessungsrecht auszuüben, bedürfe es somit keiner vorgängigen Übertragungshandlung durch die Erben oder durch den Willensvollstrecker. Die Verwaltung des Nutzniessungsvermögens stehe dem Nutzniesser zu. Hierzu würden auch die Vermietung oder Kündigung der Mietverhältnisse gehören. Die Kündigung sei nichtig, hätte sie doch nicht vom Gesuchsteller vorgenommen werden dürfen. Es fehle an einer klaren Rechtslage, welche darauf schliessen lasse, dass der Gesuchsteller aktivlegitimiert wäre oder gültige Kündigungen ausgesprochen hätte. Selbst wenn man die Stellung von E. als Nutzniesserin nicht aus den Akten erstellt erachte, läge diesbezüglich zumindest ein illiquider Sachverhalt vor. Die Vorinstanz habe dies selber festgehalten, indem sie ausführe, die erbrechtliche Stellung von
E. sei nicht klar. Diesbezüglich habe die Vorinstanz sodann ihre richterliche
Fragepflicht nicht wahrgenommen.
Da es an der Aktivlegitimation des Gesuchstellers fehle, sei dieser auch nicht berechtigt, Auskunft über die Bedingungen der Untermietverträge zu verlangen.
Ausserdem reichte die Gesuchsgegnerin ein weiteres Beweismittel ins Recht (act. 22). Daraus ergebe sich, dass E. das Nutzniessungsrecht an den streitgegenständlichen Liegenschaften habe. Bei diesem Dokument handle es sich - so die Gesuchsgegnerin - um ein echtes Novum (act. 19).
Der Gesuchsteller hält dem in seiner Berufungsantwort im Wesentlichen entgegen, er sei Willensvollstrecker und als solcher sei er berechtigt, die Erbschaft zu verwalten. Zwar sei E. Nutzniesserin am gesamten Nachlass im Sinne von Art. 473 ZGB und gemäss Art. 755 Abs. 2 ZGB besorge der Nutzniesser die Verwaltung. Indessen setze die Bestellung einer Nutzniessung bei Grundstücken die Eintragung im Grundbuch voraus. Der Nutzniesser sei gemäss Art. 473 ZGB Vermächtnisnehmer und nicht Erbe, entsprechend gelte nicht die Universalsukzession sondern die Singularsukzession. Damit bestehe lediglich ein Anspruch auf Einräumung der Nutzniessung. Die Nutzniessung an Grundstücken müsse jedoch in das Grundbuch eingetragen werden. Dies sei vorliegend bislang nicht erfolgt. Zwischenzeitlich seien die Erben als Gesamteigentümer im Grundbuch eingetragen, nicht aber die Nutzniessung von E. . Entsprechend sei er als Willensvollstrecker nach wie vor aktivlegitimiert. Mangels Eintrag im Grundbuch sei auch Art. 261a OR nicht anwendbar.
Entgegen der Behauptungen der Gesuchsgegnerin - so der Gesuchsteller weiter
- habe die Vorinstanz den Willen von E. als Haupterbin im Nachlass bzw. als Nutzniesserin der Liegenschaften als Begründung der Gesuchsgegnerin für den Antrag auf Nichteintreten angeführt. Es obliege der Gesuchsgegnerin die für ihre Darstellung des Sachverhalts massgeblichen Tatsachen korrekt vorzubringen. Die Gutheissung des Begehrens durch die Vorinstanz sei zu Recht erfolgt. Die Angaben der Gesuchsgegnerin vor Vorinstanz zur Stellung von E. seien widersprüchlich, indem sie einerseits - und zwar überwiegend - als (Haupt)Erbin und andererseits auch als Nutzniesserin bezeichnet worden sei. In seiner E-Mail vom 5. Mai 2015 habe der Gesuchsteller nicht erklärt, dass E. vollumfänglich, mithin auch im Hinblick auf die Liegenschaften, bereits als Nutzniesserin konstituiert sei. Die Behauptung der Nutzniessung habe die Vorinstanz in zutreffender Weise für irrelevant befunden. Vor der Errichtung der Nutzniessung sei die Erbengemeinschaft in Besitz und Nutzung des Nachlassvermögens. Ihr bzw. dem Willensvollstrecker stehe damit auch die Verwaltungsbefugnis zu.
Sodann bestritt der Gesuchsteller, dass das Schreiben vom 6. Mai 2015 in materieller Hinsicht ein Novum darstelle. Das Schreiben enthalte zum einen keine neuen Tatsachen im Vergleich zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich betreffend Eröffnung von Erbverträgen und letztwilligen Verfügungen vom 14. Oktober 2014, auf welches darin verwiesen werde. Zum anderen habe die Gesuchsgegnerin nicht ausgeführt, wann sie Kenntnis vom Schreiben erhalten habe, genüge doch die blosse Behauptung der fehlenden Kenntnis nicht.
Ausserdem sei die Kündigung weder nichtig noch unwirksam. Abgesehen davon, dass auch die Gesuchsgegnerin von einem korrekt gekündigten Mietverhältnis ausgegangen sei, sei die Kündigung auch vom Willen von E. getragen gewesen.
Die Vorinstanz habe - so der Gesuchsteller - den rechtlich relevanten Sachverhalt zu Recht als liquide beurteilt. Es treffe auch nicht zu, dass die Vorinstanz der richterlichen Fragepflicht nicht nachgekommen sei. Die Fragepflicht greife nur hinsichtlich bereits vorgebrachter Tatsachen. Zudem entbinde dies die Parteien nicht davon, die rechtserheblichen Behauptungen genügend substantiiert und vollständig darzulegen (act. 29).
Es ist dem Gesuchsteller zuzustimmen, dass es sich bei der von der Gesuchsgegnerin mit der Berufung eingereichten Beilage um ein unzulässiges Novum handelt. Die Gesuchsgegnerin führte nicht aus, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, dieses Dokument schon vor erster Instanz einzureichen (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Sie begnügt sich vielmehr mit der Behauptung, dieses Schreiben sei der Gesuchsgegnerin bei der Verhandlung nicht bekannt gewesen. Jedoch datiert dieses Schreiben vom 6. Mai 2015; die Verhandlung fand am 8. Mai 2015 statt und die Adressatin des Schreibens - E. - war an der Verhandlung ebenfalls anwesend (vgl. Prot. I S. 3). Damit bleibt das Dokument unbeachtlich. Es ist anzumerken, dass das Schreiben ohnehin keinen für den Entscheid wesentlichen Inhalt hat.
Die Gesuchsgegnerin machte vor Vorinstanz geltend, E. - die Mutter ihres einzigen Verwaltungsrates - wolle, dass das Ausweisungsbegehren zurückgezogen werde. Sie sei am Grundstück berechtigt, und zwar als Haupterbin bzw. als Nutzniesserin, weshalb ihr Wille zu beachten sei. Entsprechend dürfe die Gesuchsgegnerin in der Liegenschaft bleiben (Prot. I S. 3 ff.). Entgegen der Darstellung des Gesuchstellers in seiner Berufungsantwort, hat die Vorinstanz in der Folge lediglich geprüft, welche Auswirkung ein solcher Wunsch einer Person mit Erbenstellung hat (act. 15 = 18 = 20 S. 5). Nicht geprüft hat sie hingegen, wie es sich verhält, wenn E. Nutzniesserin der besagten Liegenschaften ist. Dass die Vorinstanz eingangs beide Konstellationen - namentlich Haupterbin bzw. Nutzniesserin - erwähnt (act. 15 = 18 = 20 S. 4), ändert daran nichts. Auch hat die Vorinstanz die Einwendung nicht (wie vom Gesuchsteller dargestellt) als irrelevant abgetan, weil der Eintrag der Nutzniessung im Grundbuch fehle; eine solche Erwägung enthält der Entscheid nicht (wobei diese Thematik vom Gesuchsteller erstinstanzlich auch nicht aufgeworfen wurde). Die Vorinstanz bezeichnete vielmehr den Wunsch einer Erbin als irrelevant, da der Willensvollstrecker nicht an den Willen der Erben gebunden sei. Wie es sich mit dem Wunsch der Nutzniesserin verhält, hat sie hingegen nicht geprüft.
In Bezug auf die Nutzniessung erwog die Vorinstanz lediglich, die erbrechtliche Stellung von E. sei ohnehin nicht klar, da die Gesuchsgegnerin diese sowohl als Nutzniesserin wie auch als Haupterbin bezeichnet und es zudem unterlassen habe, Unterlagen einzureichen, die ihre erbrechtliche Stellung nachweisen würden. Wie ausgeführt (vgl. Ziff. 2. 2), genügt es, wenn die Gesuchsgegnerin Einwendungen und Einreden substantiiert vorbringt. Sie hat ihre Einwendungen und Einreden nicht einmal glaubhaft zu machen. Entsprechend brauchte sie auch keine Unterlagen vorzulegen, welche die erbrechtliche Stellung von E. nachweisen würden.
Gelangt das Gericht zur Ansicht, ein Vorbringen einer Partei sei unklar oder widersprüchlich, hat es grundsätzlich die Fragepflicht nach Art. 56 ZPO auszuüben.
Dies war in der vorliegenden Konstellation jedoch nicht erforderlich. Da die Gesuchsgegnerin E. sowohl als Erbin als auch als Nutzniesserin bezeichnete (Prot. I S. 3 ff.), stellt sich zunächst die Frage, ob die Behauptung genügend substantiiert ist. Diese Frage ist vorliegend zu bejahen. Die einzelnen Behauptungen, E. sei Nutzniesserin bzw. sie sei Haupterbin (und wolle die Ausweisung nicht), sind separat betrachtet jedenfalls genügend substantiiert. Es bräuchte - allein erhoben, d.h. entweder Nutzniesserin oder Erbin - jedenfalls keine weiterfüh- renden Ausführungen. Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin zwar zugleich beide Tatsachenbehauptungen aufgestellt (Prot. I S. 3 ff.) und diese beiden Behauptungen beinhalten einen gewissen Widerspruch, ist der Nutzniesser gemäss Art. 473 ZGB doch Vermächtnisnehmer und nicht Erbe (BSK ZGB II-STAEHELIN, Art. 473
N 12). Insofern ist die Aussage auf den ersten Blick etwas widersprüchlich. Jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass eine Person Erbenund Nutzniesserstellung innehat, namentlich wenn ihr neben dem Vermächtnis noch Erbenstellung bezüg- lich der disponiblen Quote eingeräumt wurde (vgl. Art. 473 Abs. 2 ZGB; KUKO ZGB-GRÜNINGER, Art. 473 N 5). Zudem ist zu beachten, dass es sich hierbei um juristische Fachbegriffe handelt. Einem juristischen Laien ist wohl - ähnlich wie bei den Begriffen Besitz und Eigentum - die konkrete Abgrenzung nicht bekannt, ergibt sich die Nutzniessung der überlebenden Ehefrau doch auch aus ihrer grundsätzlichen Erbberechtigung und nimmt deren Stelle ein. Die Gesuchsgegnerin war erstinstanzlich nicht anwaltlich vertreten. Für sie handelte ein juristischer Laie. Die Behauptung beider Varianten ist somit weder unsubstantiiert noch infolge Widerspruchs unbeachtlich. Die Behauptung, E. sei Nutzniesserin oder Haupterbin, ist sodann auch nicht haltlos, handelte es sich beim Verstorbenen doch um ihren Ehegatten. Auch die erstinstanzlich vorgelegten Dokumente machen die Behauptungen nicht haltlos. Den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Unterlagen ist zwar zu entnehmen, dass sich E. selbst als Haupterbin bezeichnete (act. 13/1 und 13/2). E. ist jedoch ebenfalls juristische Laiin, weshalb dies die Behauptung der Gesuchsgegnerin nicht haltlos macht. In der E- Mail des Gesuchstellers vom 5. Mai 2015 ist sodann von den Erben und der Nutzniessungsberechtigten die Rede (act. 14/4 S. 1). Es sind zwar keine Namen genannt, jedoch ergibt sich daraus, dass es eine Nutzniesserin gibt, wobei nahe
liegt, dass es sich dabei um die Ehegattin des Verstorbenen handelt. Die Ausfüh- rungen des Gesuchstellers an der Verhandlung lassen zwar auf die Behauptung der blossen Erbenstellung von E. schliessen, jedoch äusserte sich der Gesuchsteller weder explizit zur konkreten Stellung von E. noch zur behaupteten Nutzniessung (vgl. Prot. I S. 5 ff.).
Sodann hätte ein gerichtliches Nachfragen auch zur Antwort führen können, dass sie (die Gesuchsgegnerin) nicht genau wisse, ob E. Nutzniesserin oder Haupterbin sei, sie (E. ) sei aber jedenfalls das eine oder das andere. Sowohl bei der Aussage ohne richterliche Nachfrage als auch bei der unpräzisen Antwort auf die Nachfrage geht es nicht an, die zusammen erhobenen Tatsachenbehauptungen lediglich aufgrund des Regelfalles, wonach die Nutzniessung die Erbenstellung ausschliesst, und damit des gewissen Widerspruchs, als unsubstantiiert, unklar oder als haltlos zu qualifizieren. Vielmehr hat der Gesuchsteller den Beweis des Nichtbestandes beider (oder zumindest einer der) Tatsachenvorbringen zu erbringen, sofern diese rechtlich relevant sind. Kann er dies nicht, sind in solchen Fällen beide Varianten vom Gericht zu prüfen. Steht eine Variante der Gutheissung des Begehrens entgegen, ist ein Nichteintretensentscheid zu fäl- len. Schliesslich ist es am Gesuchsteller, den gesamten Sachverhalt von Beginn an umfassend darzustellen und mit Unterlagen zu untermauern, um damit einer Illiquidität durch gesuchsgegnerische Vorbringen vorzubeugen.
Folglich war die Vorinstanz nicht gehalten, bezüglich der erbrechtlichen Stellung von E. nachzufragen. Entgegen der Ausführung der Vorinstanz musste die Gesuchsgegnerin ihre Vorbringen aber nicht mit Unterlagen untermauern. Da die Behauptungen der Gesuchsgegnerin weder als unsubstantiiert, unklar noch haltlos abgetan werden können, hätte die Vorinstanz vorliegend - neben der Prüfung des Einwands unter Annahme der Erbenstellung von E. - ebenfalls prüfen müssen, wie es sich verhält, wenn es sich bei E. um die Nutzniesserin der besagten Liegenschaften handelt. Diese Prüfung ist im Folgenden aufgrund der Vorbringen vor Vorinstanz vorzunehmen.
Nach Art. 755 Abs. 2 ZGB besorgt der Nutzniesser die Verwaltung. Somit ist der Einwand, die Nutzniesserin wolle die Ausweisung nicht, rechtlich relevant, da
die Nutzniessung der Verwaltungsbefugnis des Willensvollstreckers und damit der Gutheissung des Ausweisungsbegehrens sowie des Auskunftsbegehrens grundsätzlich entgegensteht.
Der Gesuchsteller ging auf das Nutzniessungsrecht von E. weder in seinem Gesuch noch in seinen Stellungnahmen an der vorinstanzlichen Verhandlung ein (act. 1, Prot. I S. 5 ff.). Damit behauptete und belegte er weder den Nichtbestand der Nutzniessung noch brachte er Argumente vor, weshalb die Nutzniessung vorliegend der Verwaltung durch ihn als Willensvollstrecker nicht entgegenstehe. Er beschränkte seine Ausführungen auf den Fall der Erbenstellung (Prot. I S. 5 ff.). Die erst in der Berufungsantwort vorgebrachten Tatsachenbehauptungen in Bezug auf die Nutzniessung sind verspätet und somit nicht zu beachten. Diese Vorbringen hätten spätestens an der erstinstanzlichen Verhandlung erfolgen und bewiesen werden müssen. Dies wäre sodann ohne Weiteres möglich gewesen: Dem Gesuchsteller als Jurist und Willensvollstrecker im betreffenden Nachlass musste die konkrete Stellung von E. bekannt gewesen sein; ausserdem wandte sich E. mit ihrem Anliegen bereits im Vorfeld der Verhandlung an den Gesuchsteller (act. 13/2). Mangels diesbezüglicher Behauptungen (sowie der Erbringung des Urkundenbeweises) im vorinstanzlichen Verfahren, ist im Tatsächlichen auf das behauptete Nutzniessungsrecht von E. abzustellen. Ausgehend davon, dass E. Nutzniesserin der Liegenschaften ist, steht ihr das Verwaltungsrecht zu und nicht dem Willensvollstrecker. Dem Gesuchsteller fehlt es somit an der Aktivlegitimation. Folglich ist auf das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen sowohl bezüglich der Ausweisung als auch bezüglich des Auskunftsbegehrens nicht einzutreten.
Auch das im Berufungsverfahren erhobene rechtliche Argument des Gesuchstellers, es brauche zur Errichtung der Nutzniessung des Eintrags im Grundbuch, än- dert daran nichts: Die Frage, ob im Erbfall der Nutzniesser das Recht in Bezug auf Liegenschaften schon vor der Eintragung erlangt (deklaratorische Eintragung; vgl. CHK-T HURNHERR, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht,
2. Aufl., Art. 746 N 3; KUKO ZGBSCHMID-TSCHIRREN, Art. 746 N 4), oder ob der
Eintrag im Grundbuch Voraussetzung der Entstehung des Nutzniessungsrechts
darstellt und davor lediglich ein obligatorischer Anspruch gegen die Erben auf Errichtung der Nutzniessung besteht (BSK ZGB II-STAEHELIN, 5. Aufl., Art. 473
N 12), ist umstritten (vgl. auch BSK ZGB II-MÜLLER, 5 Aufl. Art. 746 N 8). Damit fehlt es auch am Erfordernis des klaren Rechts, was ebenfalls zum Nichteintreten führt.
Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und auf das Begehren des Gesuchstellers um Rechtsschutz in klaren Fällen ist nicht einzutreten. Dem Gesuchsteller bleibt die Möglichkeit, sein Begehren auf dem Weg des ordentlichen Zivilprozesses geltend zu machen.
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