Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LE150076-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz

in Sachen

1. ,

   Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1.

   gegen

2. ,

Gesuchsteller und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y1.

betreffend Eheschutz

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. August 2015 (EE150041-D)

Es wi rd verfügt:

1. Dem Gesuchsteller wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

2. Dem Gesuchsteller wird in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y1. , substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. Y2. , eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.

3. Der Gesuchsgegnerin wird die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

4. Der Gesuchsgegnerin wird in der Person von Anwaltssubstitut Dr. iur.

   X2. ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

5. Das Rückforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Entscheid.

Sodann wird erkannt:

1. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und seit dem 25. März 2015 getrennt leben.

2. Es wird zwischen den Parteien mit Wirkung ab 28. August 2015 die Gütertrennung angeordnet.

3. Das Begehren der Gesuchsgegnerin um Leistung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen von monatlich Fr. 1'961.70 wird abgewiesen.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Parteien mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit keinen gegenseitigen Unterhalt schulden.

5. Die Wohnung an der C. -Strasse in D. wird samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen.

6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller auf erstes Verlangen den Schlüssel der Wohnung an der C. -Strasse in D. herauszugeben.

7. Das Begehren des Gesuchstellers um Herausgabe des Handys (Samsung S5 Farbe schwarz) wird abgewiesen.

8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin auf erstes Verlangen folgende persönlichen Gegenstände herauszugeben:

   • Kleider: diverse Paare an Schuhen, Sommerund Winterkleider, diverse Foulards und religiöse Kopftücher, diverse Handtaschen und Koffer;

   • Goldschmuck und anderer Schmuck: 1 Ehering, 1 Goldring, 1 Uhr, 1 Armreif, 3 Halsketten;

   • Rasiermaschine;

   • Kosmetika;

   • Persönliche Medikamente.

9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:

   Fr. 3'600.00; die weiteren Kosten betragen: Fr. 262.50 Kosten für Übersetzung.

   Fr. 3'862.50 Total

   ==========

10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, die jeweiligen Anteile jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Das Rückforderungsrecht des Staates (Art. 123 ZPO) bleibt bei beiden Parteien vorbehalten. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt.

11. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.

12. (Schriftliche Mitteilung).

13. (Berufung).

der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 29):

1. Es seien die Dispositivziffern 1 zweiter Halbsatz, sowie die Ziffern 3, 4, 5, 6, 10 erster Halbsatz und 11 des beiliegenden Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 28. August 2015 aufzuheben.

1. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge in folgender Höhe zu leisten:

   ab 28.8.2015 bis 20.12.2015: Fr. 897.-

   ab 1.4.2016: Fr. 1'540.80

2. Es sei die eheliche Wohnung an der C. -Strasse in D. samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der Berufungsklägerin zu alleinigen Benutzung zuzuweisen.

3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, die eheliche Wohnung an der C. -Strasse , D. unter Androhung von Zwangsmassnahmen innert 30 Tagen zu verlassen und der Berufungsklägerin auf erstes Verlangen sämtliche Schlüssel der Wohnung an der C. -Strasse in

   D. herauszugeben.

4. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zahlbar an den Rechtsvertreter, zuzüglich Mehrwertsteuer) für das erstund zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.

5. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, sofern der Berufungsbeklagte nicht zu einem Prozesskostenbeitrag verpflichtet werden kann.

Klageänderung gemäss Eingabe vom 16. Februar 2016 (Urk. 39)

2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin monatliche persönliche Unterhaltsbeiträge in folgender Höhe zu leisten:

- 1.9.2015 - 31.10.2015: Fr. 1'824.55

- 1.11.2015 - 30.11.2015: Fr. 1'450.95

- 1.12.2015 - 13.12.2015: Fr. 1'513.24

ab 1.1.2016: Fr. 1'824.55

1. Gegenstandslos geworden.

2. Gegenstandslos geworden.

des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 33):

1. Die Anträge der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin seien vollumfänglich abzuweisen.

1. Eventualiter: Die Anträge Nr. 1, 2, 4, 5 und 6 der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin seien abzuweisen und der Antrag Nr. 3 [Zuteilung eheliche Wohnung] sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin.

Prozessualer Antrag:

Es sei dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

Stellungnahme zur Klageänderung gemäss Eingabe vom 7. März 2016 (Urk. 43)

1. Der (geänderte) Antrag Nr. 2 der Berufungsklägerin und Gesuchsgegnerin sei abzuweisen.

I.

1. Die Parteien lernten sich im Frühjahr 2014 in ihrem Geburtsland Libanon kennen und heirateten am tt. Juni 2014 in D. . Der Gesuchsteller ist Schweizer Bürger, die Gesuchsgegnerin besitzt die libanesische Staatsangehörigkeit und kam im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz. Die Ehe blieb kinderlos (Urk. 30 S. 4).

2. Am 13. Juli 2015 reichte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein. Am 28. August 2015 fand die Hauptverhandlung statt. Am selben Tag fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid, den sie den Parteien unbegründet eröffnete (Urk. 22). Auf Begehren der Gesuchsgegnerin wurde das Urteil in der Folge begründet (Urk. 25 = Urk. 30) und am 8. Dezember 2015 den Parteien zugestellt (Urk. 27).

3. Die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) erhob am 21. Dezember 2015 Berufung mit den einleitend genannten Rechtsmittelanträgen (Urk. 29). Der Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) erstattete die Berufungsantwort am 25. Januar 2016 (Urk. 33). Aufgrund von neuen Vorbringen in der Berufungsantwort änderte die Gesuchsgegnerin in der Stellungnahme vom 16. Februar 2015 ihre Anträge (Urk. 39 S. 2). Der Gesuchsteller nahm dazu mit Eingabe vom 7. März 2016 Stellung, welche am 9. März 2016 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 46, Prot. S. 5). Die Gesuchsgegnerin nahm ihr Replikrecht wahr und reichte am 24. März 2016 eine Stellungnahme ein, welche am 30. März 2016 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 47, 48).

4. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die DispositivZiffern 2 (Anordnung Gütertrennung), 7 (Herausgabe Handy), 8 (Herausgabe diverser Gegenstände) und 9 (Gerichtsgebühr). Diese Ziffern sind somit rechtskräftig geworden, was vorzumerken ist.

II.

1. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren, welche wie das vorliegende eherechtliche Verfahren - der Untersuchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229

   Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-

   gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).

2. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind der Zeitpunkt des Getrenntlebens, die Zuteilung der ehelichen Wohnung, die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers sowie die Entschädigungsfolgen. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als sie für die Entscheidfindung von Belang sind.

3. Die Klageänderung der Gesuchsgegnerin gemäss deren Eingabe vom 16. Februar 2016 ist zulässig. Sie basiert auf dem Umstand, dass der Gesuchsteller die eheliche Wohnung in der Zwischenzeit gekündigt hat und nach /BL bzw. in Frankreich gezogen ist. Davon hat die Gesuchsgegnerin erst mit der Berufungsantwort erfahren, weshalb die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Es ist daher auf die Klageänderung einzutreten.

4. Zeitpunkt Getrenntleben

   Die Vorinstanz erwog, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt seien und seit dem 25. März 2015 getrennt lebten. Die Gesuchsgegnerin kritisiert, der Zeitpunkt des Getrenntlebens sei strittig. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens könne das Trennungsdatum zwar einvernehmlich von den Ehegatten festgesetzt werden, bei Uneinigkeit bestehe indes kein Anspruch auf Feststellung des Beginns des Getrenntlebens (Urk. 29 S. 3).

   Diese Rechtsauffassung ist zutreffend. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens haben die Parteien kein rechtliches Interesse an der Feststellung des Trennungszeitpunktes, sofern wie vorliegend - dieser Zeitpunkt keinen konkreten Einfluss auf die anzuordnenden Nebenfolgen hat. Das Scheidungsgericht wäre denn auch nicht an den Entscheid im summarischen Verfahren gebunden (vgl. ZR 102/2003 Nr. 13). Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist insofern abzuändern, als Vormerk zu nehmen ist, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und getrennt leben.

5. Eheliche Wohnung

   Die Vorinstanz teilte die eheliche Wohnung dem Gesuchsteller zu. In der Berufungsschrift beantragte die Gesuchsgegnerin die Wohnung für sich. Der Gesuchsteller führte in der Berufungsantwort aus, dass er in der Zwischenzeit nach Frankreich gezogen sei und die Wohnung an der C. -Strasse in D. mittlererweile gekündigt und ordnungsgemäss zurückgegeben habe. Die Wohnung könne eheschutzrichterlich nicht mehr zugeteilt werden und der entsprechende Antrag sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (Urk. 33 S. 5). Die Gesuchsgegnerin schliesst sich in der Stellungnahme zur Berufungsantwort dieser Auffassung an, macht indessen geltend, dass die entsprechenden Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen seien, da die Wohnung bereits im Zeitpunkt der

   vorinstanzlichen Hauptverhandlung gekündigt gewesen sei, wie eine Auskunft der Vermieterin ergeben habe (Urk. 39 S. 3).

   Das von der Gesuchsgegnerin eingereichte Schreiben der E. AG (Vermieterin) an den Gesuchsteller vom 18. August 2015 ist im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO prozessual zulässig, da die Gesuchsgegnerin erst mit Zustellung der Berufungsantwort Kenntnis von der Kündigung erlangt hat. Es ist somit belegt, dass die Wohnung ausserterminlich auf den 31. August 2015 gekündigt wurde und das Mietverhältnis aufgelöst ist (Urk. 41/1). Da der Streitgegenstand untergegangen und das Rechtsschutzi nteresse weggefallen ist, sind die Berufungsanträge Ziff. 3 und 4 als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Auf das konkrete Vorgehen ist im Rahmen der Kostenfolgen einzugehen.

6. Unterhaltspflicht

   1. Die Gesuchgegnerin beantragte im erstinstanzlichen Verfahren monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'961.70, ausgehend von der Tatsache, dass der Gesuchsteller derzeit Arbeitslosentaggelder von Fr. 2'699.40 erhalte, dass ihm jedoch in jedem Fall ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.angerechnet werden müsse (Urk. 18 S. 6, 11). Die Vorinstanz wies das Begehren zusammenfassend mit folgender Begründung ab: Es sei glaubhaft gemacht, dass der Gesuchsteller in den Jahren 2002 bis 2012 im Gefängnis gewesen sei. Entsprechend sei erstellt, dass der von der Gesuchsgegnerin eingereichte Lebenslauf, aus dem hervorgehe, dass er von 2001 bis 2013 als Operationspfleger in Luzern gearbeitet haben solle, nicht der Wahrheit entspreche. Es liege denn auch nahe, dass man sich in einem zur Stellenbewerbung gedachten Lebenslauf möglichst ins beste Licht zu rücken versuche. Im Jahr 2013 sei der Gesuchsteller als Bauarbeiter, Gipser, Bodenleger etc. tätig gewesen und seit 21. Dezember 2013 sei er arbeitslos. Es sei daher die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens zu prüfen. Der Einwand des Gesuchstellers, dass er langsam auch körperliche Beschwerden bei schwerer Arbeit verspüre, sei unbelegt und daher unbeachtlich. Was den beruflichen Werdegang angehe, so verfüge der Gesuchsteller über eine Ausbildung im Pflegebereich, habe jedoch kaum praktische Erfahrungen, weshalb er diesbezüglich wohl keine Anstellung finden würde. Nach seinem Gefängnisaufenthalt habe er Arbeiten als Tankwart auf dem Bau ausgeführt. Diesbezüglich verfüge er weder über einen Berufsabschluss noch über Berufserfahrung und hätte als ungelernter Arbeitnehmer mit jüngeren Arbeitnehmern zu konkurrieren. Zudem sei er aufgrund seines Gefängnisaufenthaltes während rund zehn Jahren nicht mehr im Arbeitsmarkt integriert. Dass es für den Gesuchsteller kaum möglich sei, eine entsprechende Anstellung zu finden, würden die zahlreichen Suchbemühungen belegen. Er beziehe nunmehr seit Dezember 2013 Arbeitslosengelder und werde per 20. Dezember 2015 ausgesteuert. Insgesamt müsse angenommen werden, dass der Gesuchsteller alles unternommen habe, was vernünftigerweise von ihm verlangt werden könne. Es könne ihm deshalb kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden (Urk. 30 S. 23 ff.).

      Selbst wenn indes ein hypothetisches Einkommen zu erzielen möglich wäre, so die Vorinstanz, würde dieses aller Wahrscheinlichkeit nach nicht erlauben, der Gesuchsgegnerin persönliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Seit zwölf Jahren habe der Gesuchsteller keine Festanstellung mehr gehabt. Mit einer Stelle als Hilfsarbeiter in der Baubranche auf jeweils befristeter Aushilfsbasis wäre mit höchstens einem Nettoeinkommen von Fr. 2'820.zu rechnen. Damit aber könnte er nicht einmal seinen eigenen Bedarf decken, da zusätzlich Kosten für den Arbeitsweg und die Verpflegung einzurechnen wären (Urk. 30 S. 25 f.).

   2. In der Berufungsschrift führt die Gesuchsgegnerin aus, es möge zutreffen, dass der Gesuchsteller ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 2'800.- netto durch Arbeitslosentaggelder generiere. In der Zeit von Januar bis Juli 2015 habe er indessen durchschnittlich Fr. 3'576.20 verdient und er sei daher in der Lage, bis zur Aussteuerung einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 891.zu bezahlen. Der Vorinstanz könne sodann betreffend die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht gefolgt werden. Erstens sei der angebliche Gefängnisaufenthalt nicht glaubhaft gemacht. Zweitens sei auf den vom Gesuchsteller angefertigten Lebenslauf abzustellen und es sei davon auszugehen, dass er mehrjährige Erfahrung als Krankenpfleger im spital Luzern habe. Und drittens würden die Suchbemühungen den familienrechtlichen Anforderungen ausreichender Stellensuche

      bei einem Mankofall nicht genügen. Entsprechend sei ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.anzurechnen (Urk. 29 S. 8 ff.).

   3. Der Gesuchsteller vertritt in der Berufungsantwort die Ansicht, dass aufgrund der speziellen (Ehe-) Situation kein Unterhalt geschuldet sei. Das habe die Vorinstanz nicht geprüft. Die Parteien hätten nur knapp neun Monate zusammengelebt und es sei beiden zumutbar, an die vorehelichen Verhältnisse anzuknüpfen. Die Gesuchsgegnerin könne sich selber finanzieren. Sie habe mühelos per 1. Juni 2015 eine 50 %-Stelle gefunden und es gäbe keinen Grund, weshalb sie nicht 100 % arbeiten könnte. Dagegen würden weder die kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz noch mangelnde Deutschkenntnisse sprechen (Urk. 33 S. 6 f.). Wenn dieser Auffassung nicht gefolgt werden sollte, sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen. Aktuell lebe der Gesuchsteller in Frankreich. Seit Oktober 2015 erhalte er kein Arbeitslosentaggeld mehr. Über eine Personalvermittlungsagentur habe er einen einmaligen Einsatzvertrag vom 28. September 2015 bis zum 24. Dezember 2015 auf dem Bau erhalten und im Oktober Fr. 3'509.35 verdient. Ende Oktober 2015 habe er einen Autounfall erlitten. Wie lange er Unfalltaggelder ausbezahlt erhalte, sei unklar. Im November 2015 habe er Fr. 2'110.95 und im Dezember 2015 Fr. 980.erhalten. Wann und ob er jemals wieder auf dem Bau arbeiten könne, sei unklar. Aufgrund des beruflichen Hintergrunds (keine Erfahrung im Pflegebereich, langer Gefängnisaufenthalt, Alter von 46 Jahren, längere Arbeitslosigkeit) sei ein hypothetisches Einkommen auf maximal Fr. 1'500.festzusetzen (Urk. 33 S. 8, 10 f.).

   4. In der Stellungnahme zur Berufungsantwort ändert die Gesuchsgegnerin aufgrund der aktuellen Belege das anrechenbare Einkommen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass sich der Anspruch auf Arbeitslosentaggelder um die Dauer des Einsatzvertrags vom 2. Oktober 2015, welcher vom 28.9.2015 bis 24.12.2015 vorgesehen war, verlängern würde. Sollte der Gesuchsteller arbeitsunfähig sein, würden ihm 80 % seines Einkommens von der SUVA und damit ein monatlicher Betrag von Fr. 2'584.80 bezahlt. Wenn er arbeitsfähig sei, so verlängere sich sein Anspruch wegen des Zwischenverdienstes um 74 Tage für einen Anspruch auf mindestens Fr. 2'800.-. Es sei daher ab Januar 2016 ein Einkommen von

      Fr. 2'584.80 und ab April 2016 ein hypothetisches von Fr. 4'500.anzurechnen (Urk. 39 S. 7 ff).

   5. Der Gesuchsteller reicht in der Stellungnahme vom 7. März 2016 aktuelle ärztliche Zeugnisse ein sowie die derzeitigen Taggeldabrechnungen der SUVA. Im Übrigen hält er im Grundsatz an seinen Ausführungen gemäss Berufungsantwort fest (Urk. 43).

   6. Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten während der ganzen Dauer der Ehe hat seine Grundlage ausschliesslich in Art. 163-165 ZGB. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Ende der Ehe zufolge tiefer Zerrüttung absehbar ist. Zwar sind die geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren miteinzubeziehen, wenn eine Wiedervereinigung der Eheleute unwahrscheinlich ist. Die gesetzliche Grundlage zur Unterhaltsberechnung bildet aber weiterhin Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB und nicht Art. 125 ZGB. Die Parteien sind nach wie vor miteinander verheiratet und schulden einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Beistand und haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Dies hat zur Folge, dass im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt - der Grundsatz des Anspruchs auf Teilhabe an der Lebenshaltung massgebend ist, auf die sich die Ehegatten verständigt haben und die sie tatsächlich gelebt haben. Eine Anknüpfung an die vorehelichen Verhältnisse, wie sie beim nachehelichen Unterhalt bei nicht lebensprägenden Ehen erfolgt, ist während bestehender Ehe nicht angezeigt, sondern steht frühestens nach der Teilrechtskraft des Scheidungspunktes in Frage. Während mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt die Ehedauer von Bedeutung ist, ist dieses Kriterium für den Unterhalt während der Ehe unbeachtlich, da die Ehe während des Eheschutzverfahrens eben gerade noch besteht. Es geht in diesem Sinne nicht um eine nacheheliche Solidarität, sondern um den während der Ehe von Gesetzes wegen bestehenden Unterhaltsanspruch (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz.

      04.03 ff.; BGE 119 II 314, Erw. 4b/aa). Demzufolge ist der Anspruch auf Unterhalt grundsätzlich zu bejahen.

      6.7 Die Berechnung der Unterhaltsbeiträge richtet sich im Einzelnen nach den beidseitigen Einkommensund Bedarfsverhältnissen. Dabei sind die tatsächlichen Verhältnisse nicht bis in alle Einzelheiten zu klären; vielmehr genügt entsprechend dem vorläufigen und jederzeit abänderbaren Charakter eheschutzrichterlicher Massnahmen deren Glaubhaftmachung.

7. Einkommen

   1. Einkommen Gesuchsteller

      1. Der Gesuchsteller war seit Ende 2013 arbeitslos und konnte ab und zu einen Zwischenverdienst erzielen. Da die Parteien im Sommer 2014 heirateten, finanzierten sie somit die gemeinsame Lebenshaltung mit den Taggeldern der Arbeitslosenkasse und den einzelnen Zwischenverdiensten. Wie erwähnt, erlitt der Gesuchsteller am 31. Oktober 2015 einen Autounfall, ist gemäss den Akten bis Mitte März 2016 arbeitsunfähig geschrieben und erhält Taggelder der SUVA.

         Für die rückständigen und gegenwärtigen Unterhaltsbeiträge ist auf die aktuellen Einnahmen abzustellen. Der Forderung der Gesuchsgegnerin, es sei auf das in den ersten sieben Monaten des Jahres 2015 durchschnittlich erzielte Einkommen von Fr. 3'576.20 abzustellen, zumindest für den Monat September 2015 (vgl. Urk. 29 S. 9 i.V.m. Urk. 39 S. 9), ist nicht zu folgen. Es ist die Unterhaltspflicht ab September zu bestimmen, und es ist grundsätzlich auf das tatsächlich erzielte Einkommen abzustellen. Zudem basiert der Durchschnittsbetrag von Fr. 3'576.20 auf der Mitberücksichtigung einer am 5. Mai 2015 erfolgten Einzahlung von

         Fr. 5'000.auf das Konto des Gesuchstellers (vgl. Urk. 6/20). Bei dieser Zahlung handelt es sich aber um eine einmalige Zahlung und ist in keiner Weise erstellt, dass es sich um ein Erwerbsbzw. Erwerbsersatzeinkommen handelt. Ohne diese Summe erzielte der Gesuchsteller in den Monaten Januar bis Juli 2015 nämlich durchschnittlich Fr. 2'862.- (vgl. Urk. 6/17-6/19, 17/4). Dem weiteren Argument, der Gesuchsteller habe wegen des erlittenen Unfalls weitere 74 Bezugstage bei der Arbeitslosenkasse offen (Urk. 39 S. 7), kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Bei einem Höchstanspruch von 400 Taggeldern betrug der Restanspruch per 30. Juli 2015 52.1 Tage (Urk. 17/4). Davon bezog er im August 21 und im

         September 22 Tage (Urk. 35/15), und es verblieben 9 Tage. Die Rahmenfrist ist am 20. Dezember 2015 abgelaufen (Urk. 6/17). Diese wird in der Regel nicht verlängert (vgl. Art. 9 AVIG). Da der Gesuchsteller per 6. November 2015 nach Frankreich gezogen ist, wäre er gemäss Art. 8 lic. c AVIG auch nicht mehr bezugsberechtigt. Bis Mitte März 2016 war der Gesuchsteller arbeitsunfähig geschrieben (Urk. 45/1). Daher sind die Unfalltaggelder bis dahin anzurechnen. Alsdann ist zu prüfen, ob dem Gesuchsteller ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann.

      2. Seit September 2015 erzielte der Gesuchsteller die folgenden Einnahmen:

         • September: Fr. 2'835.40 Arbeitslosentaggeld (Urk. 35/15)

         • Oktober: Fr. 3'509.35 Einsatzvertrag (Urk. 35/14)

         • November: Fr. 2'110.95 Unfalltaggelder (Urk. 35/16)

         • Dezember: Fr. 980.- Unfalltaggelder (Urk. 35/16)

         • Dezember: Fr. 1'275.65 Unfalltaggelder (Urk. 45/6)

           - Total: Fr. 10'711.35 = Fr. 2'678.pro Monat

         • Januar 2016: Fr. 708.65 Unfalltaggelder (Urk. 45/7)

         • Januar / Feb.: Fr. 3'543.35 (Unfalltaggelder (Urk. 45/8)

         • März: Fr. 1'063.- (Annahme: 50 % von durchschn. Fr. 2'126.-)

         - Total : Fr. 5'315.- = Fr. 1'772.pro Monat.

      3. Hypothetisches Einkommen

      Die Vorinstanz stellte die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens richtig dar. Sie bejahte die Zumutbarkeit, verneinte indes die tatsächliche Möglichkeit der Realisierung eines höheren als des tatsächlich erzielten Einkommens unter Hinweis auf den langjährigen Gefängnisaufenthalt des Gesuchstellers sowie dessen Chancen auf dem Arbeitsmarkt vor dem Hintergrund seiner Arbeitslosigkeit, seiner beruflichen Erfahrung und seines Alters (Urk. 30

      S. 24 f.).

      Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gefängnisaufenthalt sei nicht glaubhaft gemacht, vielmehr sei auf den in den Akten liegenden Lebenslauf, aus welchem

      kein Gefängnisaufenthalt hervorgehe, abzustellen. Die Angabe einer Arbeitstätigkeit, obschon er in Haft gewesen sei, wäre denn auch kein ins beste Licht rücken, wie die Vorinstanz das nenne, sondern ein Urkundenfälschungsdelikt. Es sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller mehrere Jahre im spital Luzern als Operationspfleger gearbeitet habe. Diese seien sehr gesucht. Zudem habe er diverse Tätigkeiten auf dem Bau ausgeübt. Er verfüge über einen Fahrschein für Gegengewichtsund Schubmaststapler, zudem über einen Führerausweis der Kategorien B, D1 und A. Er sei zudem als fünfsprachiger Schweizer mit Referenzen von ehemaligen Arbeitgebern auf dem Arbeitsmarkt privilegiert. Entgegen der Vorinstanz könne nicht angenommen werden, dass der Gesuchsteller aufgrund der eingereichten Unterlagen alles unternommen habe, was vernünftigerweise von ihm verlangt werden könne, um eine neue Anstellung zu finden. Damit sei ihm ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'500.anzurechnen (Urk. 29 S. 9).

      Der Gesuchsteller macht für den Eventualfall geltend, aufgrund der veränderten Gesundheitssituation (Autounfall am 31. Oktober 2015) könne er das von der Erstinstanz errechnete Einkommen im Urteilszeitpunkt nicht mehr verdienen. Es sei unklar, ob er jemals wieder auf dem Bau arbeiten könne. Es sei bereits vor Vorinstanz festgestanden, dass er wenn überhaupt - nur immer unregelmässige Stellen als Hilfsarbeiter werde annehmen können. Es seien ihm maximal

      Fr. 1'500.anzurechnen (Urk. 33 S. 11).

      In der Stellungnahme zur Berufungsantwort hält die Gesuchsgegnerin am genannten Einkommen fest, mit der Begründung, [Ort in Frankreich] liege unmittelbar neben Basel, weshalb dem Gesuchsteller die Erzielung eines solchen Einkommens als Grenzgänger weiterhin zumutbar und möglich sei (Urk. 39 S. 9). Dieser seinerseits bezieht sich wiederum auf seine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit und hält an einem eventualiter festzusetzenden Einkommen von Fr. 1'500.fest (Urk. 43 S. 9)

      Die Vorinstanz nahm Einsicht in den Strafregisterauszug, ohne diesen zu den Akten zu nehmen (Handprotokoll S. 5) und stellte in der Folge darauf ab. Damit hat sie das rechtliche Gehör der Gesuchsgegnerin verletzt. Diese Gehörsverletzung

      kann im Berufungsverfahren geheilt werden, da die Berufungsinstanz Sachverhalt wie Rechtsfrage frei überprüfen kann.

      Das Einreichen des Strafregisterauszugs im Berufungsverfahren ist prozessual zulässig. Demnach wurde der Gesuchsteller im Jahre 2006 zu einer zehnjährigen Zuchthausstrafe verurteilt und am 1. November 2012 bedingt entlassen (Urk. 35/5). Für die Frage eines möglichen Einkommens ist daher nicht auf den behaupteten Pflegeberuf abzustellen, sondern auf die letzten zwei Jahre, in denen der Gesuchsteller arbeitslos war, jedoch vereinzelt Arbeitseinsätze machen konnte. Während dieser Zeit konnte er insbesondere Einsätze als Hilfsarbeiter auf dem Bau ausführen, zuletzt im Oktober 2015, wobei die Anstellung ohne Unfall bis Dezember 2015 gedauert hätte (Urk. 17/2, 17/7, 35/13). Wie die Gesuchsgegnerin

      zu Recht anführt, ist für die Frage, ob der Gesuchsteller genügend Suchbemühungen dargetan hat, nicht auf die Auflagen der Arbeitslosenkasse abzustellen. Gemäss Rechtsprechung können die für die Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden (BGE 137 III 118 E. 3.1). Es sind auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht zu ziehen, die keine abgeschlossene Berufsausbildung erfordern und sich im Tieflohnbereich befinden (a.a.O., E. 3.1). Anzuknüpfen ist damit an die letzte Erwerbstätigkeit als Hilfsarbeiter Hochbau/Tiefbau. Sein Einwand, es sei ungewiss, ob er wieder auf dem Bau arbeiten könne (Urk. 33 S. 11), ist nicht weiter substantiiert. Es wäre am Gesuchsteller, allfällige Gesundheitsbeeinträchtigungen konkret zu behaupten. Das Arztzeugnis äussert sich dazu nicht und der alleinige Hinweis auf den Bericht der Computertomographie genügt nicht, um glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsteller auch inskünftig keine Arbeiten mehr auf dem Bau ausführen kann (Urk. 43 S. 5 mit Verweis auf Urk. 45/1, 45/2). Doch selbst wenn aufgrund des Unfalls eine Arbeit auf Dauer in der Baubranche nicht mehr möglich wäre, hätte sich der Gesuchsteller nach anderen Gelegenheitsjobs z.B. als Tankwart (wie im Jahr 2013), nach einer Erwerbstätigkeit in der Reinigungsbranche umzusehen. An der letzten Einsatzstelle im Baugewerbe verdiente der Gesuchsteller einen Stundenlohn von netto rund Fr. 27.inkl. 13. Monatslohn (Urk. 35/13). Berücksichtigt man die Tatsache, dass er während Jahren keine Vollzeitstelle innehatte, so rechtfertigt es sich, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz ein durchschnittliches Einkommen

      von gerundet Fr. 3'000.zu veranschlagen. Damit wird dem Gesuchsteller ein hypothetisches Einkommen angerechnet, das er auch während der Zeit des ehelichen Zusammenlebens in etwa verdiente.

      Zum freiwilligen Umzug nach [Ort in Frankreich] kritisiert die Gesuchsgegnerin zu Recht, dass der Gesuchsteller nicht frei sei, mit einem Umzug ins Ausland seine Leistungsfähigkeit freiwillig einzuschränken (Urk. 39 S. 9). Die Parteien sind nach wie vor verheiratet entgegen den Angaben des Gesuchstellers gegenüber der SUVA, wo er sich als geschieden (Urk. 35/8) und denjenigen auf dem Unfallschein, wo er sich als ledig bezeichnet (Urk. 35/9) - und schulden einander Treue und Beistand und haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Bestehen also familiäre Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete das ihm Zumutbare unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen (BGE 137 III 118 E. 3.1). In diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung eingeschränkt, weil dasjenige Einkommen zu erzielen ist, das mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Wie die Lebenshaltungskosten, so sind auch die Löhne in Frankreich erheblich tiefer, in Paris 47.3, in Lyon 44.3 Punkte (Zürich = 100). Mit anderen Worten hat der Gesuchsteller mit dem Umzug nach Frankreich seine mögliche Leistungsfähigkeit freiwillig vermindert. Geht die Einkommensverminderung auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, so ist eine solche Verschlechterung in der Regel unbeachtlich; der Unterhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Entscheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen (BGE 121 III 297

      E. 3b). Daher ist auf die vorgenannten Erwerbsmöglichkeiten in der Schweiz (als Grenzgänger) abzustellen. Das hypothetische Einkommen ist unter Berücksichtigung einer angemessenen Übergangsfrist ab 1. Juli 2016 anzurechnen.

   2. Einkommen Gesuchsgegnerin

      Die Gesuchsgegnerin ist im Verlaufe des Jahres 2014 aus dem Libanon zum Gesuchsteller in die Schweiz gezogen. Obwohl sie der deutschen Sprache nicht mächtig ist, hat sie relativ schnell eine Anstellung gefunden und arbeitet seit Juni

      2015 als Aushilfe Mitarbeiterin in einem Restaurant in . Der monatliche Verdienst für ein 50 %-Pensum beträgt netto Fr. 1'448.35 (Urk. 12/2-12/4). Der Gesuchsteller machte vor Vorinstanz und in der Berufungsantwort geltend, dass sich die Gesuchsgegnerin selber finanzieren könne, notfalls könne sie in den Libanon zurückgehen. Es gäbe keinen Grund, weshalb sie nicht zu 100 % arbeiten könne (Urk. 15 S. 10, Urk. 33 S. 7). Er hat indessen weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren konkret dargelegt, über welche Ausbildung und persönlichen Fähigkeiten die Gesuchsgegnerin verfügt bzw. mit welch weiteren Arbeiten die Gesuchsgegnerin angesichts ihres Alters und der relativ kurzen Anwesenheit in der Schweiz sie ihre Erwerbstätigkeit ausweiten könnte. Das Argument, weder die kurze Aufenthaltsdauer in der Schweiz noch die mangelnden Deutschkenntnisse würden gegen eine 100 % Tätigkeit sprechen (Urk. 33 S. 7), erfüllt die Anforderungen an die Substantiierung für die tatsächliche Möglichkeit der Ausdehnung der Erwerbstätigkeit ebenso wenig wie der pauschale Hinweis in der Stellungnahme vom 7. März 2016, es gäbe keinen Grund, weshalb die Gesuchsgegnerin nicht Fr. 3'200.verdienen könne (Urk. 43 S. 3). Daher ist von einer Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Eheschutzverfahren abzusehen. Wie zu zeigen sein wird, reichen die Einnahmen der Ehegatten im laufenden Jahr nicht aus, um die Haushaltsausgaben zu decken. Den daraus resultierenden Fehlbetrag wird die Gesuchsgegnerin zu tragen haben. Es ist daher auch in ihrem eigenem Interesse, Anstrengungen zu unternehmen, um ein höheres Einkommen erzielen zu können. Zudem ist die Gesuchsgegnerin darauf hinzuweisen, dass sie ihre Eigenversorgungskapazität auch im Hinblick auf die Scheidung ins Auge fassen muss, da sie einen nachehelichen Unterhalt ohne den Entscheid des Scheidungsgerichts vorwegzunehmen wohl nicht wird beanspruchen können.

8. Bedarf Gesuchsteller

   1. Die Vorinstanz setzte den folgenden Bedarf fest; dieser bezieht sich auf den Wohnort D. :

   2. Der Gesuchsteller kündigte die Wohnung eigenmächtig per 31. August 2015 und zog bis 31. Oktober 2015 nach /BL und alsdann nach /F. Da Unterhaltsbeiträge ab September 2015 zu bestimmen sind, sind nicht mehr die Verhältnisse in D. , sondern diejenigen in [Ort in der Schweiz] und [Ort in Frankreich] massgebend. Der Gesuchsteller reklamiert für sich den gleichen Bedarf,

      wie ihm die Vorinstanz anerkannte, unabhängig davon, ob er in D. in

      [Ort in Frankreich] wohnt (Urk. 33 S. 8). Sinngemäss ist zu schliessen, dass er auch für die zwei Monate in [Ort in Basel] einen Bedarf von Fr. 2'860.20 geltend macht.

   3. /BL (September/Oktober 2015)

      Die Gesuchsgegnerin anerkennt einen Bedarf von maximal Fr. 1'004.20, nämlich Grundbetrag 750.-, Krankenkasse 174.20, Kommunikation abzüglich Billag

      Fr. 80.- (Urk. 39 S. 8). Da sie erst mit der Berufungsantwort Kenntnis vom Umzug nach erhalten hat, sind ihre Vorbringen prozessual zulässig (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das Argument des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin habe für September 2015 seinen Bedarf anerkannt (Urk. 43 S. 8), ist deshalb nicht stichhaltig.

      1. Grundbetrag

         Der Gesuchsteller äussert sich nicht zu seiner vorübergehenden Wohnsituation. Anzunehmen ist, dass er für zwei Monate bei einer Drittperson wohnen konnte. Die Bestreitung in der Stellungnahme vom 7. März 2016, er habe nicht in einer Wohngemeinschaft gelebt, erfolgt prozessrechtlich zu spät (Urk. 43 S. 8). Gemäss Kreisschreiben betreffend die Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (fortan Kreisschreiben) sind daher

         Fr. 1'100.einzusetzen, was dem Bedarf für einen alleinstehenden Schuldner in Haushaltgemeinschaft mit erwachsenen Personen entspricht.

      2. Miete

         Zu prüfen ist, ob dem Gesuchsteller ein hypothetischer Mietzins anzurechnen ist, nämlich jener (höhere) Betrag, der angemessenen Mietkosten entspricht (vgl. ZR 87/1988 Nr. 114; ZR 104/2005 Nr. 54 S. 207 E. 2.c.; Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 02.34). Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass die effektiven Wohnkosten zu berücksichtigen sind, jedoch sind die einzelnen Umstände des konkreten Falls zu berücksichtigen. Weiter kommt es darauf an, ob davon auszugehen ist, dass es sich um eine vorübergehende Wohnsituation handelt, welche als unangemessen erachtet wird und demnächst geändert werden soll. Da der Gesuchsteller keine Wohnkosten behauptet, sind für den Kurzaufenthalt in auch keine zu berücksichtigen.

      3. Krankenkasse

         Die Vorinstanz berücksichtigte die Prämie nach KVG im Umfang von Fr. 230.20 mit dem Hinweis, dass der Gesuchsteller nicht von Prämienverbilligungen profitiere (Urk. 30 S. 16). Die Gesuchsgegnerin geht davon aus, dass dem Gesuchsteller eine Prämienverbilligung zusteht, weshalb lediglich Fr. 174.20 zu berücksichtigen seien (Urk. 29 S. 8). Der Gesuchsgegner hält dem entgegen, die individuellen Prämienverbilligungen seien lediglich zu berücksichtigen, wenn diese auch effektiv bezogen werden. Dies sei bei ihm nicht der Fall (Urk. 33 S. 6).

         Bei knappen Verhältnissen sind lediglich die Prämien der obligatorischen Krankenversicherung (KVG) zu berücksichtigen, abzüglich einer allfälligen Prämienverbilligung (Kreisschreiben Ziff. III.2). Die Prämienverbilligung ist zu berücksichtigen, sofern ein Anspruch besteht. Mit der Gesuchsgegnerin ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller bei seinen finanziellen Verhältnissen Anspruch auf eine Prämienverbilligung hat (vgl. Merkblatt Individuelle Prämienverbilligung 2015 (publ. auf www.svazurich.ch). Eine analoge Regelung gilt für den Kanton BaselLand (vgl. www.asb.bs.ch/praeminenverbilligung). Daher sind für die Krankenkas-

         se lediglich Fr. 174.20 zu berücksichtigen, da die Höhe der Vergünstigung nicht substantiiert bestritten wird.

      4. Gesundheitskosten

         Die Vorinstanz setzte Fr. 125.ein. Sie erwog, der Gesuchsteller weise eine Jahresfranchise von Fr. 1'500.aus, die bis Ende Mai bis auf Fr. 152.85 aufgebraucht gewesen sei. Es erscheine glaubhaft, dass der Gesuchsteller die Franchise bis Ende Jahr 2015 aufgebraucht haben werde. Die Gesuchsgegnerin moniert, der Gesuchsteller habe solche Kosten gar nicht geltend gemacht, weshalb sie gar nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (Urk. 29 S. 8). Dem ist zuzustimmen. Zudem schreibt die Vorinstanz selbst, dass ab Juni 2015 nur mehr

         Fr. 152.85 als Selbstbehalt anfielen, weshalb der Betrag in dieser Grösse auch

         nicht gerechtfertigt wäre. Die Position ist somit zu streichen.

      5. Telekommunikation

         Die Vorinstanz veranschlagte Fr. 120.-. Die Gesuchsgegnerin anerkennt für den Wohnsitz in Fr. 80.-, da dem Gesuchsteller keine Billag-Gebühren angefallen seien. Der Gesuchsteller hat dies nicht konkret bestritten, weshalb Fr. 80.einzusetzen sind.

      6. Privathaftpflicht/Mobiliar

         Die Gesuchsgegnerin anerkannte vor Vorinstanz auch ohne Belege Fr. 30.- (Urk. 30 S. 17), widerrief diese Zustimmung indessen für den Wohnsitz (Urk. 29

         S. 39 S. 8). In Gleichbehandlung der Parteien erscheint es indessen gerechtfertigt, den Betrag von Fr. 30.zu belassen, zumal die Gesuchsgegnerin für sich diese Position ebenfalls beanspruchte (Urk. 18 S. 10). Es entspricht konstanter Praxis, dass bei der Ermittlung des Lebensstandards auf Pauschalisierungen abgestellt werden darf. Die Pauschalisierung bzw. Vereinheitlichung kann dabei sowohl die zu berücksichtigenden Bedürfnisse an sich als auch die Höhe, in welcher sie berücksichtigt werden, beides zusammen betreffen (vgl. Hausheer/ Spycher, a.a.O., Rz. 02.23).

      7. Zusammenfassung

      Der Bedarf ist für die Monate September und Oktober 2015 auf je Fr. 1'384.festzulegen.

   4. /F ab November 2015

      Die Gesuchsgegnerin anerkennt einen Bedarf für ... im Umfang von Fr. 660.- (Grundbetrag Fr. 300.-, Miete Fr. 360.-; Urk. 39 S. 8).

      1. Grundbetrag

         Es ist vom Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner von Fr. 1'200.auszugehen. Um den tieferen Lebenshaltungskosten in Frankreich Rechnung zu tragen, erweist es sich als sachgerecht, auf den UBS-Index (Preise und Löhne - Ein Kaufkraftvergleich rund um die Welt; http://www.ubs.com/research) abzustellen. Gemäss der aktuellen Ausgabe 2015 beträgt das Preisniveau in Paris 68.9 und in Lyon 55.2 Punkte (Zürich = 100 Punkte). Für ... ist auf den tieferen Wert abzustellen. Der Grundbetrag ist mit Fr. 660.zu veranschlagen.

      2. Miete

         Der Gesuchsteller reicht einen Mietvertrag über Euro 330.ins Recht, macht jedoch geltend, es seien ihm weiterhin Fr. 1'155.anzurechnen. Dass er sich derzeit so einschränke, dürfe für den Entscheid der Unterhaltsfrage nicht berücksichtigt werden, da die Parteien vorher in einer komfortablen 2.5 Zimmerwohnung gelebt hätten (Urk. 33 S. 8). Die Gesuchsgegnerin ist der Ansicht, es sei auf den effektiven Mietzins von derzeit Fr. 360.abzustellen (Urk. 39 S. 8). Wie dargelegt, ist vom Grundsatz auszugehen, dass die effektiven Wohnkosten zu berücksichtigen sind. Der Gesuchsteller führt aus, er überlege sich, wieder in die Schweiz zurückzukehren (Urk. 33 S. 6). Diesem Argument steht der Mietvertrag entgegen, der auf drei Jahre abgeschlossen wurde (Urk. 35/6). Allerdings rechtfertigt es sich, unter Hinweis auf die Praxis, wonach aus dem im Eheschutzverfahren geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass einer Partei, die sich bezüglich des Wohnkomforts einschränkt, hypothetisch derjenige (höhere) Betrag anzurechnen ist, der den an sich angemessenen Mietkosten entspricht (ZR 87/1988 Nr. 114), dass dem Gesuchsteller ein hypothetischer Mietzins anzurechnen ist. Dagegen muss sich der Gesuchsteller anrechnen lassen, dass er freiwillig nach ... gezogen ist. Die Miete der vormals ehelichen Wohnung ist um den erwähnten Kostenfaktor von 55.2 Punkten zu senken und es sind gerundet

         Fr. 650.zuzugestehen.

      3. Krankenkasse

         Der Gesuchsteller macht geltend, er habe noch keine Krankenversicherung abgeschlossen. Etwaige Gesundheitskosten müsse er vollständig bezahlen. Es seien ihm daher weiterhin Fr. 230.20 gutzuschreiben und Fr. 125.für die Gesundheitskosten (Urk. 33 S. 8). Die Gesuchsgegnerin hält dem entgegen, die Ausgaben seien mangels substantiierter Behauptungen und Belegen nicht zu berücksichtigen (Urk. 39 S. 8). In der Schweiz ist die Krankenpflegeversicherung obligatorisch (vgl. KVG). Aufgrund dieser Versicherungspflicht rechtfertigt es sich, die Kosten für die Prämie trotz Wohnsitz in Frankreich anzurechnen, dies auch deshalb, da die Gesuchsgegnerin verlangt, der Gesuchsteller habe eine Arbeit in der Schweiz aufzunehmen (Urk. 39 S. 7). Aufgrund des Freizügigkeitsabkommens gilt nämlich infolge des Erwerbsortsprinzips, dass grundsätzlich jeder Grenzgänger in der Schweiz krankenversicherungspflichtig ist (http:/www.kvg.org/de/befreiung -

         _content). Da auch Grenzgängerinnen und Grenzgänger grundsätzlich Anspruch auf eine Prämienverbilligung haben (Art. 65a KVG), sind lediglich Fr. 174.zu veranschlagen.

      4. Gesundheitskosten

         Die monatlichen Gesundheitskosten von Fr. 125.- (Urk. 33 S. 8) sind in der beantragten Höhe in keiner Weise substantiiert, da es nicht an der Berufungsinstanz liegt, die einzelnen Belege den jeweiligen Monaten zuzurechnen (vgl. Urk. 35/10, Urk. 46). Es sind daher keine Gesundheitskosten zu berücksichtigen. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, da dem Gesuchsteller die Krankenkassenprämien für die ganze Zeit angerechnet werden, obwohl ein Einkommen als Grenzgänger, welches die Anrechnung der Prämie überhaupt rechtfertigt, erst ab Juli 2016 angerechnet werden kann.

      5. Privathaftplicht/Mobiliar

         Es kann auf die Ausführungen unter Ziff. 8.3 lit. f) verwiesen werden. Unter Berücksichtigung des Preisniveaus sind lediglich Fr. 16.anzurechnen.

      6. Telekommunikation

         Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht substantiiert die Kosten für Telefon/Internet etc. Ausgehend von Fr. 120.gemäss angefochtenem Entscheid sind unter Berücksichtigung der tieferen Lebenshaltungskosten ermessensweise Fr. 80.anzurechnen.

      7. Arbeitsweg

         Der Gesuchsteller macht keinen konkreten Betrag geltend. Da indessen ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, ist ein Betrag im Sinne von Gestehungskosten anzurechnen. Hingegen kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, welche festhält, ein Auto hätte jedenfalls Kompetenzcharakter (Urk. 30 S. 26). Es ist aus heutiger Sicht nicht klar, wo und als was der Gesuchsteller arbeiten wird und mit welchen Arbeitszeiten er zu rechnen hat. Ermessensweise sind Fr. 100.für den öffentlichen Verkehr einzusetzen, ab Zeitpunkt der Anrechnung des hypothetischen Einkommens.

      8. Auswärtige Verpflegung

         Die Kosten für Nahrung sind bereits im Grundbetrag enthalten, weshalb unter der Position der auswärtigen Verpflegung nur Mehrkosten zu berücksichtigen sind (vgl. Kreisschreiben Ziff. III.3.2). Ermessensweise sind die von der Vorinstanz eventualiter veranschlagten Kosten von Fr. 100.zu übernehmen, ab Zeitpunkt der Anrechnung des hypothetischen Einkommens.

      9. Zusammenfassung

      Ab November 2015 ist der Bedarf auf Fr. 1'580.- und ab Juli 2016 auf Fr. 1'780.festzulegen.

9. Bedarf Gesuchsgegnerin

   Die Gesuchsgegnerin machte vor Vorinstanz einen Bedarf von Fr. 3'151.90 geltend (Urk. 18 S. 8). Die Vorinstanz prüfte den Bedarf nicht. In der Berufung führt

   die Gesuchsgegnerin aus, dieser sei nur hinsichtlich der Höhe des Mietzinses substantiiert bestritten worden. Es sei daher von einer ehelichen Lebenshaltung bzw. einem Existenzminimum von Fr. 3'072.90 (Miete Fr. 1'234.statt Fr 1'155.auszugehen (Urk. 29 S. 7). Gemäss Handprotokoll wurden sowohl der Mietzins wie die Arbeitswegkosten bestritten (Handprotokoll S. 5), worauf nachfolgend einzugehen ist. Prozessual verspätet ist der vom Gesuchsteller in der Berufungsantwort behauptete Bedarf der Gegenseite von pauschal Fr. 1'600.- (Urk. 33

   S. 7.), da keine echten Noven geltend gemacht werden.

   1. Miete

      Die Vorinstanz sprach dem Gesuchsteller die eheliche Wohnung zu, was die Erstinstanz den Parteien mit unbegründeter Verfügung Ende September 2015 eröffnete (Urk. 22, 23). Die Gesuchsgegnerin musste also zumindest für die Zeit des Berufungsverfahrens nach einer Ersatzlösung suchen. Sie macht geltend, dass ihr für die ganze Dauer des Verfahrens die Mietkosten gemäss ehelicher Wohnung anzurechnen seien, äussert sich jedoch nicht zu den tatsächlichen Auslagen (Urk. 29 S. 7, Urk. 39 S. S. 4). Zur Zeit der vorinstanzlichen Verhandlung wohnte sie bei Bekannten (Urk. 18 S. 4). Ob sie immer noch dort wohnt und wieviel sie dafür bezahlen muss, ist unklar. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien zur Zeit des Zusammenlebens über ein monatliches Budget von knapp Fr. 3'000.verfügen konnten, erscheint ein hypothetischer Mietzins von Fr. 1'155.als zu hoch. Für die Dauer des Berufungsverfahrens sind ermessenweise Fr. 650.einzusetzen. Da es jedoch der Gesuchsteller mit der eigenmächtigen Kündigung zu vertreten hat, dass nicht mehr geprüft werden kann, ob die vormals eheliche Wohnung der Gesuchsgegnerin zuzuweisen wäre, und sie damit gezwungen wird, für die weitere Dauer des Getrenntlebens ohnehin eine neue Wohnung zu suchen (Urk. 39 S. 5), erscheint es gerechtfertigt, der Gesuchsgegnerin für die Zukunft - der Einfachheit halber ab Juli 2016 einen hypothetischen Mietzins in Höhe der ehelichen Wohnung (Fr. 1'155.-) zuzugestehen.

   2. Arbeitswegkosten

      Gemäss Gesuchsteller können die Arbeitswegkosten nicht weiter bestimmt werden, da unklar sei, wo die Gesuchsgegnerin wohne (Urk. 33 S. 7). Wiederum ist

      auf die eigenmächtige Kündigung des Gesuchstellers zu verweisen. Es erscheint daher angebracht, als Arbeitsweg die Strecke D. / anzunehmen. Eine Monatskarte für fünf Zonen kostet Fr. 200.-. Dieser Betrag ist in den Bedarf aufzunehmen, da ein Monatsabonnement günstiger kommt als eine Mehrfahrtenkarte.

   3. Der Bedarf ist wie folgt zu veranschlagen: September 2015 bis Juni 2016:

   Fr. 2'450.- (Fr. 3'072.90 ./. 1'155.- + 650.- [Miete] ./. 320.- + 200.- [Arbeitsweg])

   ab Juli 2016

   Fr. 2'950.- (Fr. 3'072.90 ./. 320.- + 200.- [Arbeitsweg]).

10. Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf

11. Unterhaltsberechnung

Der Freibetrag in den Monaten September bis Dezember 2015 ist hälftig zu teilen. Das in den Monaten Januar bis März 2016 und ab Juli 2016 resultierende Manko hat die Gesuchsgegnerin alleine zu tragen (BGE 135 III 66); der Gesuchsteller seinerseits ist zu verpflichten, die über seinen Bedarf hinaus resultierende Restanz als Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. In den Monaten April bis Juni 2016 erleiden beide Parteien eine Unterdeckung und es ist kein Unterhaltsbeitrag geschuldet. Demnach ist der Gesuchsteller zu folgenden Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten:

September / Oktober 2015:

Bedarf Gesuchsgegnerin Fr. 2'450.-

+ ½ Freibetrag Fr. 146.-

./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 1'448.- Unterhaltsbeitrag Fr. 1'150.- (gerundet)

November / Dezember 2015:

Bedarf Gesuchsgegnerin Fr. 2'450.-

+ ½ Freibetrag Fr. 48.-

./. Einkommen Gesuchsgegnerin Fr. 1'448.- Unterhaltsbeitrag Fr. 1'050.-

Januar - März 2016:

Einkommen Gesuchsteller Fr. 1'772.-

./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'580.-

Restanz Fr. 192.-

Unterhaltsbeitrag Fr. 190.- (gerundet)

April - Juni 2016

Einkommen Gesuchsteller Fr. 0.-

./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'580.-

Restanz Fr. 0.-

Unterhaltsbeitrag Fr. 0.-

ab Juli 2016

Einkommen Gesuchsteller Fr. 3'000.-

./. Bedarf Gesuchsteller Fr. 1'780.-

Restanz Fr. 1'220.-

Unterhaltsbeitrag Fr. 1'200.- (gerundet)

III.

1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Entscheidgebühr für den erstinstanzlichen Entscheid wurden auf

   Fr. 3'600.zuzüglich Fr. 262.50 Dolmetscherkosten festgesetzt (Urk. 30 S. 30, Dispo-Ziff. 9). Diese Regelung blieb unangefochten und ist in Teilrechtskraft erwachsen.

2. Die Vorinstanz hat die Kosten unter Hinweis auf die Praxis zu erstinstanzlichen eherechtlichen Verfahren den Parteien je hälftig auferlegt und die Parteientschädigungen wettgeschlagen (Urk. 30 S. 28). Dies ist grundsätzlich vertretbar. Es gilt indessen dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Gesuchsteller in Bezug auf die eheliche Wohnung am 28. August 2015 Folgendes beantragte:

   1. Es sei festzustellen, dass die 2.5-Zimmerwohnung an der

      C. -Strasse 31 in D. keine eheliche Wohnung im Sinne von Art. 169 ZGB ist.

   2. Eventualiter sei die (eheliche) Wohnung an der C. -Strasse 31 in D. samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zuzuteilen.

   Gemäss dem Schreiben der Vermieterin erfolgte die Kündigung am 20. Juni 2015 auf den 31. August 2015 (Urk. 41/1). Der Gesuchsteller muss sich somit anrechnen lassen, dass im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Verhandlung kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Zuteilung der ehelichen Wohnung für die Dauer des Verfahrens bestand (die restlichen drei Tage sind vernachlässigbar). Gleichwohl liess er plädieren, dass er in D. ein soziales Netzwerk aufgebaut habe und beabsichtige, längerfristig dort wohnhaft zu bleiben (Art. 15 S. 4 f.). Mit seinen bewusst unwahren Behauptungen hat er sich treuwidrig verhalten (Art. 52 ZPO) und unnötige Prozesskosten verursacht (Art. 108 ZPO). Es rechtfertigt sich daher, einen Viertel der Kosten allein dem Gesuchsteller aufzuerlegen, und die übrigen drei Viertel hälftig zu teilen. Entsprechend sind die erstinstanzlichen Kosten dem Gesuchsteller zu 5/8 und der Gesuchsgegnerin zu 3/8 aufzuerlegen, jedoch zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten). Sodann ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschädigung von einem Viertel zu bezahlen. Die volle Parteientschädigung ist auf Fr. 2'800.zuzüglich 8 % MwSt. zu veranschlagen.

3. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers ist die Parteientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich. Demnach ist die unentgeltliche Rechtsvertretung der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Dabei ist von Amtes wegen in Abänderung von Ziff. 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2015 Rechtsanwältin lic. iur.

X1. als unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin zu bestellen und nicht der Anwaltssubstitut. Die angemessene Entschädigung ist angesichts der Schwierigkeiten des Falles und vor dem Hintergrund, dass im erstinstanzlichen Verfahren ausschliesslich der Anwaltssubstitut für die Gesuchsgegnerin handelte, auf Fr. 2'200.- (zuzüglich 8 % MwSt.) festzusetzen. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.festzusetzen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die volle

   Parteientschädigung ist gestützt auf § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'200.- (zuzüglich 8 % MwSt.) festzulegen.

2. Die Frage der Wohnungszuteilung ist mit einem Sechstel, die übrigen Streitpunkte (Zeitpunkt des Getrenntlebens, Unterhaltspflicht) mit fünf Sechsteln zu gewichten. Die Gegenstandslosigkeit hat der Gesuchsteller zu vertreten, weshalb ihm die betreffenden Kosten aufzuerlegen sind. Mit Bezug auf den Unterhalt obsiegt die Gesuchsgegnerin zu rund der Hälfte: für eine mutmassliche Trennungsdauer von zwei Jahren waren etwa Fr. 43'000.beantragt, festgesetzt werden nunmehr Unterhaltsbeiträge für ca. Fr. 22'000.-. Sodann obsiegt die Gesuchsgegnerin betreffend die Frage des Zeitpunkts der Trennung. Insgesamt obsiegt sie zu rund drei Fünfteln. Entsprechend sind dem Gesuchsteller die Kosten zu 3/5 und der Gesuchsgegnerin zu 2/5 aufzuerlegen. Ausserdem ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen.

1. Beide Parteien stellen auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung im Sinne von Art. 117 und 118 ZPO (Urk. 29 S. 6; Urk. 33 S. 2), die Gesuchsgegnerin für den Eventualfall, dass kein Prozesskostenbeitrag erhältlich ist.

   1. Für die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages wird die Mittellosigkeit der ansprechenden Person und die Leistungsfähigkeit der Gegenpartei vorausgesetzt. Wie die Ausführungen zur Unterhaltspflicht zeigen, ist die Mittellosigkeit

      beider Parteien ausgewiesen. Ein Prozesskostenbeitrag kann daher mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers nicht zugesprochen werden.

   2. Was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege betrifft, so gelten die Parteien als bedürftig und der jeweilige Prozessstandpunkt war nicht aussichtslos. Auch sind sie auf rechtlichen Beistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien im Berufungsverfahren je die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen.

   3. Entsprechend sind die Kostenanteile einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

   4. Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist, ist die unentgeltliche Rechtsvertretung der Gesuchsgegnerin vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die angemessene Entschädigung ist auf

Fr. 3'200.zuzüglich 8 % MwSt. zu bemessen. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts D. vom 28. August 2015 betreffend die Dispositivziffern 2 und 7 - 9 in Rechtskraft erwachsen ist.

2. Dispositivziffer 4 der Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 28. August 2015 wird aufgehoben und es wird der Gesuchsgegnerin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur.

   X1. eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

3. Die Berufungsanträge Ziff. 3 und 4 betreffend die eheliche Wohnung werden abgeschrieben

4. Dem Gesuchsteller wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin Dr. iur. Y1. als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

5. Der Gesuchsgegnerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. X1. als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt.

6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und getrennt leben.

2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, wie folgt zu bezahlen:

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 5/8 und der Gesuchsgegnerin zu 3/8 auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

   Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 756.zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin,

   Rechtsanwältin lic. iur. X1. , wird mit Fr. 2'376.aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.festgesetzt.

6. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsteller zu 3/5 und der Gesuchsgegnerin zu 2/5 auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

   Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.

7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 691.20 zu bezahlen. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin lic. iur. X1. , wird mit Fr. 3'456.aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf Parteientschädigung geht mit Zahlung der Entschädigung an den Kanton über.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG.

   Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.-.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 25. April 2016

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Notz

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