Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zuerst das klägerische Hauptbegehren auf Wiederherstellung der Quelle gepröft. Art. 707 Abs. 1 ZGB (Marginale Abgraben von Quellen. Wiederherstellung) bestimmt, dass grundsätzlich die Wiederherstellung des Früheren Zustands verlangt werden kann, wenn Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung Bewohnung eines Grundstückes für Trinkwasserversorgungen unentbehrlich sind, abgegraben werden. Die Vorinstanz hat zwar entgegen der Beklagten bejaht, dass den Klägern ein Quellrecht im Sinne dieser Bestimmung zukommt. Sie ist indes zum Schluss gekommen, dass die Quelle der Kläger nicht unentbehrlich sei. Von Unentbehrlichkeit werde nur ausgegangen, wenn die Quelle unersetzlich sei, was nur zutreffe, wenn der unabdingbare Wasserbedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden könne (act. 61 E. 5.6. S. 18 mit Verweis auf BSK ZGB II-REY/STREBEL, Art. 706/707 N 15). Die Klägerin habe indes nicht dargetan, inwiefern die streitgegenständliche Quelle unentbehrlich in diesem Sinne gewesen sei (act. 61 E. 5.7. S. 18 f.).

Die Kläger bringen dazu in der Berufungsschrift zumindest sinngemäss vor, dass die Quelle unentbehrlich sei, da früher drei und seit 1976 noch zwei Gewerbebetriebe das Wasser der Quelle genutzt hätten. gänzlich unentbehrlich sei das Wasser heute für den Betrieb des Laufbrunnens, welcher nie am Leitungswasser angeschlossen sein dürfe. Wegen des Klimawandels sei zudem auch hierzulande Wassermangel ein Thema (act. 59 S. 3).

Diese Vorbringen hat der (damalige) Anwalt der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren in seiner Eingabe vom 20. Februar 2023 schon gemacht (act. 39 S. 1), bis auf das Argument des Laufbrunnens, welcher zwingend am Quellwasser angeschlossen sein müsse. Die Kläger bringen nicht vor, Letzteres schon vor Vorinstanz geltend gemacht zu haben (und dies ist auch nicht ersichtlich), weshalb diese neue Behauptung im vorliegenden Verfahren unbeachtlich ist (vgl. oben,

E. II.3.). Die im vorinstanzlichen Verfahren mit Eingabe vom 20. Februar 2023 gemachten Vorbringen ergingen nach abgeschlossenem zweiten Schriftenwechsel und damit verspätet: Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (act. 61 E. 3.3.), dürfen zu diesem Zeitpunkt neue Behauptungen nur noch dann vom Gericht beachtet werden, wenn dargetan wird, weshalb diese Behauptungen nicht früher eingebracht werden konnten (sei es, weil die entsprechenden Tatsachen erst nach dem Schriftenwechsel entstanden sind, sei es, dass sie der Partei ohne eigene Unsorgfalt erst dann bekannt wurden). Der Anwalt der Kläger, dem diese Voraussetzungen eigentlich hätten bekannt sein müssen, äussert sich in seiner Eingabe vom 20. Februar 2023 mit keinem Wort dazu. Unter diesen Voraussetzungen durfte die Vorinstanz all die neuen Behauptungen nicht mehr beachten, und zwar weil das Recht (in Art. 229 ZPO) dies vorschreibt, damit sich die Verfahren nicht zu sehr in die länge ziehen: wäre es anders, könnte jede Prozesspartei kurz vor der Urteilsfällung mit den einschlägigen Tatsachenbehauptungen aufwarten und dem Verfahren eine ganz neue Richtung geben und es da- durch unter Umständen erheblich verlängern. Deshalb gilt: Was nicht rechtzeitig behauptet wird, das gilt als nicht behauptet. Für Laien mag das schwer Verständlich sein, der Rechtsvertreter der Kläger hätte darum wissen müssen.

Die Kläger machen mit ihrer Berufung zu Recht nicht geltend, ihr Anwalt hätte vor Vorinstanz im Schriftenwechsel und damit rechtzeitig Behauptungen zur Unentbehrlichkeit der Quelle aufgestellt. Es ist daher nicht zu beMängeln, wenn die Vorinstanz die Wiederherstellung der Quelle mangels Unentbehrlichkeit abgelehnt hat, da dies von den Klägern nicht (rechtzeitig) behauptet worden war.

Die Vorinstanz hat sodann gepröft, ob die Beklagte zu Schadenersatz zu verpflichten sei, wie dies von den Klägern ebenfalls beantragt worden war. Dies wird im angefochtenen Urteil verneint, da die behaupteten Schadenspositionen zu wenig genau behauptet nicht genügend substantiiert, wie es in der Fachsprache heisst worden seien (act. 61 S. 20 ff. E. 6, E. 6.7. ff.).

Entgegen den Klägern ist es weder eine Spitzfindigkeit noch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass die Vorinstanz so vorgegangen ist (act. 59 S. 2), sondern auch dies ist verfahrensrechtlich geboten. Wird eine zunächst allgemein gehaltene Behauptung von der Gegenseite bestritten, so ist die entsprechende Tatsache genauer zu behaupten (zu substantiieren), wiederum nicht als Selbstzweck, sondern damit sich letztlich herausschält, was im Einzelnen umstritten und worüber Beweis abzunehmen ist. Darauf hat bereits die Vorinstanz hingewiesen (act. 61 E. 6.3.), und das hätte dem klägerischen Anwalt bekannt sein müssen. Wenn etwa seitens der Kläger vorgebracht wurde, es seien Beratungskosten entstanden und die Beklagte bestritt, dass dem Berater überhaupt ein Honorar bezahlt worden sei (act. 2 S. 12 f., act. 14 S. 14 Rz 6.3.), so hätte der klägerische Anwalt zwingend behaupten müssen, der Berater sei tatsächlich bezahlt worden, und es wären als Beweis für diese Behauptung z.B. Zahlungsbelege Quittungen einzureichen gewesen. Solcherlei ist indes unterblieben. Dass dies anders wäre, machen die Kläger zu Recht nicht geltend. Gleich verhält es sich bezüglich der anderen Schadenspositionen. Dass die Vorinstanz dabei irgendwo zu hohe Anforderungen an die Substantiierung gestellt hätte (und wenn ja welche), machen die Beschwerdeführer indes zu Recht nicht geltend. Das angefochtene Urteil ist damit auch bezüglich der Ablehnung der SchadenersatzAnsprüche nicht zu beanstanden.

Die Berufung ist demnach abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.