II. Zivilkammer
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin
lic. iur. N. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller
Urteil vom 16. August 2019
(act. 42, S. 2)
CHF 135 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1996;
CHF 704 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1997;
CHF 917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1998;
CHF 1'819 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1999;
CHF 3'943 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2000;
CHF 4'389 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2001;
CHF 4'001 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2002;
CHF 7'593 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2003;
CHF 7'917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2004;
CHF 8'461 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2005;
CHF 9'131 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2006;
CHF 7'945 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2007;
CHF 12'115 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2008;
CHF 12'800 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2009;
CHF 10'773 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2010;
CHF 5'302 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2011;
CHF 3'141 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2012;
CHF 3'064 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2013;
CHF 3'075.80 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2014;
CHF 3'126 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2015;
Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. November 2018:
7./8. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 118 S. 2 f.):
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 128 S. 2):
Es sei die Berufung unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin abzuweisen.
I.
128) und dem Antrag auf Abweisung der Berufung.
6. Das Berufungsverfahren ist spruchreif. Die Berufung ist aus den nachstehenden Gründen gutzuheissen. Der Beklagten ist mit diesem Entscheid ein Doppel der Berufungsantwort zuzustellen.
II.
III.
Während sich die Beklagte ursprünglich auf eine fünfjährige Verjährungsfrist berufen hatte und mit Bezug auf sämtliche Herausgabeansprüche für die Zeit vor dem Jahr 2008 die Verjährung geltend machte (act. 24 S. 73 ff. Rz. 162 ff.), beschränkte sie ihre Verjährungseinrede später auf Ansprüche aus der Zeit vor dem Jahr 2003. Damit folgte sie einem neuen Leitentscheid des Bundesgerichts, gemäss dem für die Herausgabe von Retrozessionen eine Verjährungsfrist von zehn Jahren gilt (act. 86 S. 5 Rz. 5 und S. 30 ff. Rz. 66 ff. m.H. auf BGE 143 III 348).
Die Vorinstanz verwarf die beklagtische Verjährungseinrede. Sie ging davon aus, dass die zehnjährige Verjährungsfrist beginnt, wenn Rechenschaft abgelegt wurde, was erstmals im Juni 2013 geschehen sei, und wich damit von der von der Beklagten angerufenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab.
Als Begründung führte die Vorinstanz an, dass der bundesgerichtliche Entscheid einen Versicherungsberater betreffe und daher nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne, der eine Vermögensverwalterin mit weitreichenden Kompetenzen betreffe, was eine ganz andere Konstellation sei. Die
Erblasserin bzw. der Kläger habe keinen Anlass gehabt, aktiv die Rechenschaftsablage bezüglich weiterer Einnahmequellen einzufordern. Eine solche Pflicht widerspreche der Vertrauensstellung und Kompetenz eines Vermögensverwalters. Damit würde im Ergebnis die Rechenschaftspflicht der Beklagten von einer Bringschuld in eine Holschuld umgewandelt, was der gesetzlichen Konzeption widerspreche. Das Bundesgericht habe sich mit diesen Punkten nicht vertieft auseinandergesetzt, weshalb sein Entscheid für die Vermögensverwaltung nicht einschlä- gig sei (act. 121 S. 13 ff. Rz. 33 ff.)
Im Sinne einer Eventualbegründung bejahte die Vorinstanz einen Rechtsmissbrauch, was das Bundesgericht vorbehalten hatte, weil sich die Beklagte spätestens seit dem im Jahr 2006 ergangenen Entscheid BGE 132 III 460 wissentlich und willentlich einer möglichen Ablieferungspflicht mittels pflichtwidriger Unterlassung der Rechenschaft entzog, was ihr - im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - als kausales Verhalten anzurechnen sei, das den Eintritt der Verjäh- rung herbeigeführt habe, so dass ihrer Verjährungseinrede wegen Rechtsmissbrauchs der Schutz zu versagen sei (act. 121 S. 16 Rz. 45 i.V.m. S. 15 Rz. 40 f.).
Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer Verjährungseinrede für die Herausgabeansprüche für die Zeit vor dem Jahr 2003 fest. Sie stützt sich massgeblich auf BGE 143 III 348, gemäss dem Herausgabeansprüche nach Art. 400 OR sofort, d.h. im Zeitpunkt des Empfangs der Retrozessionen durch den Beauftragten fällig werden und in diesem Zeitpunkt auch die massgebliche zehnjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Sie hält der Vorinstanz vor, sie tue diesen Entscheid mit haltlosen Argumenten als nicht einschlägig ab und verhalte sich widersprüchlich, indem sie dem Kläger entgegen ihrer Auffassung, dass die fraglichen Herausgabeforderungen erst ab 2013 fällig geworden seien, Verzugszins für einen bis ins Jahr 1998 zurückreichenden Zeitraum zuspreche (act. 118 S. 8 f. Rz. 11 und S. 15 ff. Rz. 26 ff.).
Mit ihrer Eventualbegründung gehe die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich sei. BGE 143 III 348 halte unmissverständlich fest, dass der Umstand, dass der Gläubiger mangels Erfüllung der Rechenschaftsablagepflicht durch den Schuldner keine Kenntnis von seiner Forderung habe, die Verjährungseinrede des Schuldners nicht rechtsmissbräuchlich mache. Die unbelegte Behauptung der Vorinstanz, dass die Erblasserin bzw. der Kläger keine Anhaltspunkte für den Empfang von Retrozessionen durch die Beklagte gehabt habe, sei nicht aufrechtzuerhalten (act. 118 S. 9 ff. Rz. 12 und S. 24 ff. Rz. 49 ff.).
Der Kläger ist in der Berufungsantwort der Meinung, dass die Vorinstanz BGE 143 III 348 zurecht nicht auf den vorliegenden Fall anwandte (act. 128 S. 3 ff. Ziff. 4 ff.). Auch einen Rechtsmissbrauch habe die Vorinstanz zurecht bejaht (act. 128 S. 7 ff. Ziff. 18 ff.).
Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 143 III 348 zum dies a quo der Herausgabeansprüche des Auftraggebers und hielt fest, dass die Verjährungsfrist für jeden Herausgabeanspruch an dem Tag zu laufen beginnt, an dem der Beauftragte den herauszugebenden Betrag erhalten hat (BGE 143 III 348 Regeste und E. 5.3).
Im Sinne einer Klarstellung hielt das Bundesgericht fest, dass die Rechenschaftspflicht als Bedingung und Grundlage des Herausgabeanspruchs bezeichnet werde, bedeute nicht, dass der Herausgabeanspruch erst bei der Rechenschaftslegung entstehe oder sogar erst bei Beendigung des Auftrags, und erinnerte daran, dass die Kenntnis oder das Kennenmüssen der Höhe der Forderung anders als im Deliktsund im Bereicherungsrecht nicht entscheidend für die Entstehung und Fälligkeit von vertraglichen Forderungen ist (BGE 143 III 348 E. 5.3.1).
Die Pflicht des Beauftragten, den Auftraggeber zu informieren und ihm diese Vorteile herauszugeben, entsteht mit der Entgegennahme der Retrozessionen. Wür- de der Herausgabeanspruch erst bei Beendigung des Mandats entstehen und fäl- lig werden, könnte der Gläubiger die Herausgabe nicht verlangen, sobald die Retrozessionen an den Beauftragten bezahlt werden. Das könne nicht ernsthaft angenommen werden (BGE 143 III 348 E. 5.3.2).
Daraus, dass der Herausgabeanspruch für Retrozessionen der absoluten Verjäh- rung von zehn Jahren unterliegt, schloss das Bundesgericht, dass die Frage der
Kenntnis der Existenz dieser Retrozessionen durch den Gläubiger keine Rolle spielt. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass die Möglichkeit eine Forderung einzutreiben nicht unbeschränkt hinausgeschoben werden könne, bis der Gläubiger Kenntnis von ihr hat oder zumindest haben müsste, denn das widerspräche dem System der Verjährung, das eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren vorsieht, nach deren Ablauf der Schuldner die Durchsetzung einer Forderung hemmen kann, was sowohl durch das öffentliche Interesse als auch das Interesse des Schuldners gerechtfertigt wird. Sofern der Schaden auf eine strafbare Handlung zurückzuführen ist, bleibe aber die längere strafrechtliche Verjährungsfrist vorbehalten (BGE 143 III 348 E. 5.3.2).
Dem publizierten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass der bundesgerichtliche Leitentscheid BGE 143 III 348 ein Versicherungsberatungsmandat und kein Vermögensverwaltungsverhältnis betraf. Die Erwägungen beziehen sich allerdings allgemein auf Retrozessionen und es ist nicht erkennbar und wird von der Vorinstanz auch nicht begründet, dass diese Rechtsprechung nur für dieses Vertragsverhältnis Anwendung finden sollte. Auf eine allgemeine Tragweite deutet insbesondere auch die Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung.
Die von der Vorinstanz zitierte Literatur (vgl. act. 121 S. 13 Rz. 34 m.H. auf Kuhn / Luginbühl, Zur Verjährung des Rechenschaftsund Herausgabeanspruches gemäss Art. 400 Abs. 1 OR beim Vermögensverwaltungsvertrag, AJP 2014 S. 977 ff.) ist durch diesen Entscheid genau so überholt wie die vom Kläger angerufene frühere Rechtsprechung der Kammer (act. 128 S. 4 Ziff. 9 m.H. auf OGer ZH LB090076 vom 13.01.2012), an der unter dem Eindruck der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht festgehalten werden kann.
Die Vorinstanz bleibt eine Begründung schuldig, weshalb sie die Ansicht der Autoren, dass der Herausgabeanspruch nicht fällig werden kann, solange die Rechenschaftsablage nicht erfolgt ist, dennoch nach wie vor für überzeugend hält. Mit dem Widerspruch dieser Auffassung zum System der vertraglichen Verjährung, das von Gesetzes wegen eine absolute Verjährung kennt, die von der Kenntnis des Gläubigers von seiner Forderung unabhängig ist, auf den das Bundesgericht verweist, setzt sie sich nicht auseinander.
Die von den Autoren Kuhn und Luginbühl erwähnte Stufenklage i.S. von Art. 85 ZPO bietet eine Möglichkeit, von der im Übrigen auch der Kläger Gebrauch machte (vgl. das ursprüngliche Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2 a.E.), Rechenschaft und Herausgabe im gleichen Verfahren geltend zu machen (AJP 2014 S. 978), was ihre Schilderung des Zusammenspiels zwischen Rechenschaft und Herausgabe als zeitliche Abfolge relativiert (AJP 2014 S. 977 unten). Die Geltendmachung der Herausgabe setzt somit nicht zwingend die vorgängige Erfüllung der Rechenschaft voraus, sondern es ist durchaus möglich, eine (vorerst unbezifferte) Klage auf Herausgabe gleichzeitig mit dem Anspruch auf Rechenschaft zu erheben. Der Einwand der Schwierigkeit der Beurteilung des Kostenrisikos (act. 128
S. 5 Ziff. 12) wird durch den Vorbehalt der Bezifferung entkräftet.
Auch in der Sache ist nicht einsichtig, weshalb die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf eine Vermögensverwaltung nicht zur Anwendung kommen sollte. Die Vorbehalte des Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu unten 7) und der längeren strafrechtlichen Verjährung (vgl. dazu unten 10) genügen, um im Einzelfall den Bedenken Rechnung zu tragen, welche die Vorinstanz und der Kläger angesichts der Besonderheiten der Stellung eines Vermögensverwalters im Vergleich zu einem Versicherungsmakler äussern (vgl. act. 121 S. 14 f. Rz. 39; act. 128 S. 6 f.
Ziff. 16).
Der Hinweis der Beklagten, dass bei einer Versicherungsvermittlung der Auftraggeber mit den Versicherungsgesellschaften direkt Verträge eingehen und somit von diesen Informationen über allfällige Retrozessionen an den Makler erhalten könne (act. 128 S. 7 Ziff. 16), überzeugt ebenfalls nicht, da ein Versicherungsvertrag in der Regel keinen Anspruch auf Rechenschaft verleiht, so dass sich der Versicherungsnehmer mit seinem Informationsinteresse gleichwohl an den von ihm beauftragten Makler halten muss und er somit rechtlich nicht besser gestellt ist als ein Vermögensverwaltungskunde wie die Erblasserin bzw. der Kläger.
Gemäss dem bereits mehrfach zitierten Bundesgerichtsentscheid verhält sich ein Schuldner rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die Verjährung beruft, nachdem er den Gläubiger - während die Verjährungsfrist noch lief - dazu veranlasste, mit verjährungsunterbrechenden Schritten zuzuwarten (BGE 143 III 348 E.
5.5.1). Wie das Bundesgericht in einem Entscheid, auf den an der zitierten Stelle verwiesen wird, präzisierend festhielt, besteht der Rechtsmissbrauch nicht im Verhalten, mit dem der Schuldner den Gläubiger zum Zuwarten veranlasst, sondern darin, dass er sich anschliessend auf die Verjährung beruft (BGE 128 V 236 E.
4.a m.H. auf BGE 83 II 93).
Das blosse Zuwarten bis die Verjährung eintritt, kann aber weder als Verzicht auf die Verjährung noch als rechtsmissbräuchliches Verhalten qualifiziert werden. Damit ein Rechtsmissbrauch vorliegt, muss eine Kausalbeziehung zwischen dem Verhalten des Schuldners und dem verspäteten Vorgehen des Gläubigers bestehen (BGE 143 III 348 E. 5.5.1). Der Umstand allein, dass der Kläger von seinem Herausgabeanspruch keine Kenntnis hatte und auch nicht haben konnte, weil die Beklagte sowohl ihre Rechenschaftspflicht als auch ihre Herausgabepflicht verletzte, genügt deshalb nicht, um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen, wie das Bundesgericht ausdrücklich festhielt, sondern dafür braucht es zusätzlich ein Verhalten des Schuldners, das dazu geeignet ist, den Gläubiger davon abzuhalten, die Verjährung zu unterbrechen (BGE 143 III 348 E. 5.5.2).
Ein solches Verhalten kann grundsätzlich auch in einer pflichtwidrigen Unterlassung bestehen, wie sie die Vorinstanz darin erblickt, dass die Beklagte der Erblasserin bzw. dem Kläger keine Rechenschaft über die empfangenen Retrozessionen ablegte, wodurch sie sich einer möglichen Ablieferungspflicht entzogen habe (act. 121 S. 16 Ziff. 45).
Damit eine Unterlassung der Schuldnerin kausal dafür sein kann, dass der Gläu- biger seinerseits verjährungsunterbrechende Schritte unterlässt und damit die Verjährung eintreten lässt, muss diese Unterlassung allerdings vom Gläubiger vor dem Hintergrund eines bestimmten Erwartungshorizonts als solche wahrgenommen werden. Das ist hier nicht der Fall: Der Kläger rechnete nicht mit Herausgabeansprüchen, so dass es keines Verhaltens der Beklagten bedurfte, um den Klä- ger von verjährungswahrenden Handlungen abzuhalten. Es fehlt daher an der für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erforderlichen Kausalbeziehung.
Keine Rolle spielte in den bundesgerichtlichen Erwägungen der Umstand, dass vor Ablauf der Verjährungsfrist Rechenschaft erteilt wurde, so dass rechtzeitige verjährungswahrende Schritte möglich gewesen wären. Daraus, dass dies vorliegend anders war, kann der Kläger deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten (act. 128 S. 7 Ziff. 19).
Diese Konsequenz erscheint der Vorinstanz stossend und mit dem Gerechtigkeitsgedanken unvereinbar (vgl. act. 121 S. 15 f. Ziff. 43 ff.). Dem ist entgegen zu halten, dass das Verständnis von Retrozessionen als Teil der Vergütung nicht nur in der Branche sondern allgemein in der Lehre verbreitet war.
Diese Rechtslage hat geändert, was nicht auf eine Gesetzesänderung, sondern auf eine Klärung der Rechtsprechung zurückzuführen ist. Von der Verjährung hängt die Rückwirkung dieser neuen Rechtsprechung ab. Bei Gesetzesänderungen gibt es dafür jeweils eine Regelung und ist eine Rückwirkung die Ausnahme (vgl. Art. 1 SchlT ZGB).
Das Institut der Rechtskraft steht einer Abänderung früherer, gestützt auf die alte Praxis gefällter Entscheide zwar entgegen, aber eine neue Rechtsprechung kommt grundsätzlich umfassend zur Anwendung, d.h. auch auf Sachverhalte, die sich früher verwirklicht haben. Dem Interesse an der umfassenden Anwendung der neuen, als richtig erkannten Praxis steht allerdings das Interesse der Parteien auf einen Schutz der im Vertrauen auf die frühere Rechtslage getroffenen Entscheidungen gegenüber.
Die Verjährung vermittelt zwischen diesen Interessen und setzt der Rückwirkung einer neuen Praxis eine zeitliche Schranke. Liesse man die Verjährungseinrede wegen Rechtsmissbrauchs nicht zu, wenn über Retrozessionen keine Rechenschaft erstattet wurde (was kaum je der Fall gewesen sein wird), könnten Retrozessionen bis zurück zum Beginn einer Geschäftsbeziehung herausverlangt werden, was nicht nur wegen Beweisproblemen, sondern auch mit Blick auf den Rechtsfrieden abzulehnen ist.
Der Beklagte verweist in der Berufungsantwort darauf, dass das Verschweigen der Entgegennahme von Retrozessionen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine ungetreue Geschäftsbesorgung und damit eine Straftat darstelle, was dazu führe, dass nicht die zivilrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren, sondern die strafrechtliche Verjährungsfrist von 15 Jahren zur Anwendung komme, so dass die Verjährungseinrede zumindest für die Jahre ab 1998 zurückzuweisen wäre, sofern sie nicht infolge Rechtsmissbrauchs gänzlich verworfen werde (act. 128 S. 8 Ziff. 22 m.H. auf BGE 144 IV 294).
Art. 60 Abs. 2 OR, wonach für eine Klage, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, diese auch für den Zivilanspruch gilt. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus, dass eine Forderung aus Tatsachen abgeleitet wird, welche die objektiven und subjektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt. Grundsätzlich unterliegt nur der Anspruch gegenüber dem Täter selbst der längeren strafrechtlichen Verjäh- rungsfrist (BSK OR I-Däppen, Art. 60 N 11).
Beklagte ist eine juristische Person, die grundsätzlich nicht als Täterin einer ungetreuen Geschäftsbesorgung in Frage kommt. Die Verantwortlichkeit von Unternehmen ist in Art. 102 StGB als Übertretung ausgestaltet, für die gemäss Art. 109 StGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren gilt. Die Verjährungsfrist von 15 Jahren gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 158 StGB käme zur Anwendung, wenn die Beklagte i.S. von Art. 55 Abs. 2 ZGB für die Handlungen eines Organs einstehen müsste, was nicht geltend gemacht wird. Auf die Haftung der Beklagten als Geschäftsherrin für ihre Hilfspersonen kommt die strafrechtliche Verjährungsfrist hingegen nicht zur Anwendung (BSK OR-I-Däppen, Art. 60 N 12a m.H. auf BGE 133 III 6 E. 5.1). Der Kläger kann sich daher gegenüber der Beklagten nicht auf die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von 15 Jahren berufen.
Es ist demnach festzuhalten, dass die mit BGE 148 II 348 begründete Praxis zur Verjährung des Herausgabeanspruchs für Retrozessionen auch in diesem Fall zur Anwendung kommt. Demnach beträgt die Verjährungsfrist der Herausgabeansprüche für Retrozessionen zehn Jahre (was unumstritten war) und beginnt mit dem Empfang der Retrozessionen.
Dass die Beklagte über die Retrozessionen keine Rechenschaft ablegte und die Erblasserin bzw. den Kläger nicht oder erst mit der Änderung der AGB im Jahr 2009 über die Branchenpraxis der Zahlung von Retrozessionen informierte, macht ihre Verjährungseinrede noch nicht rechtsmissbräuchlich.
Die Herausgabeansprüchen des Klägers für Retrozessionen, welche die Beklagte im Jahr 2002 und früher empfing, waren demnach bei Einleitung des Schlichtungsverfahrens am 5. November 2013 bereits verjährt. Die Verjährungseinrede der Beklagten ist somit erfolgreich.
Die Berufung ist demnach gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz ist aufzuheben und die Klage ist mit Bezug auf die Herausgabeansprüche für Retrozessionen aus den Jahren 2003 bis und mit 2008 zuzüglich Verzugszins abzuweisen (zur Formulierung des Dispositivs vgl. oben II.4.a). Auf den beklagtischen Eventualantrag muss unter diesen Umständen nicht eingegangen werden.
IV.
Die geleisteten Beträge reichen bei diesem Ergebnis grundsätzlich aus, um sämtliche Kosten und Entschädigungen zu liquidieren, ohne dass Nachzahlungen erforderlich sind oder Zahlungen zwischen den Parteien fliessen. Die Abwicklung der Kostenund Entschädigungsfolgen soll der Kasse überlassen werden. Es werden daher keine entsprechenden Anordnungen getroffen.
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 22'662.00.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
II. Zivilkammer
lic. iur. I. Vourtsis-Müller
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