Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Ausgangslage

   1. Die Beklagte anerkennt in ihrer Berufung, dass der Kläger den ganzen Mo- nat Mai 2019 sowie bis und mit 7. Juni 2019 für sie gearbeitet hat (Urk. 41 S. 4 Ziff. II.2.). Sie folgt der Berechnung der Vorinstanz und anerkennt, dem Kläger für diesen Zeitraum Fr. 3'784.40 netto zu schulden (Urk. 41 S. 4 Ziff. III.1.). Ebenfalls anerkennt die Beklagte, dass der Kläger für 2018 einen Ferienanspruch von 5 Tagen und für 2019 einen solchen von 2.04 Tagen (basierend auf einer Arbeitstätigkeit im Mai und bis und mit 7. Juni 2019) hat, was einer Ferienentschädigung von Fr. 1'252.30 entspricht (Urk. 41 S. 12 Ziff. III.3.).

   2. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Kläger während seines dreimonatigen Führerausweisentzuges für die Beklagte arbeitstätig war und damit einen Lohnanspruch sowie anteilsmässig einen Ferienanspruch hat. Ebenfalls strittig sind die von der Beklagten behaupteten Zahlungen an den Kläger, sowohl in Bezug auf deren Höhe als auch deren Qualifikation als Darlehen als Lohnakontozahlungen.

2. Arbeitstätigkeit des Klägers

   1. Die Vorinstanz erwog zutreffend, es obliege dem Kläger, zu beweisen, dass er trotz seines Führerausweisentzuges für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 42 S. 10 Ziff. 1.2.1.3.).

   2. Nach durchgeführtem Beweisverfahren erwog die Vorinstanz im Rahmen der Beweiswürdigung zu den durch die Beklagte eingereichten Detailgrafiken Fahrzeug (Urk. 18/2/1-3), dass der Kläger während den Monaten Januar 2019 bis März 2019 nicht am Steuer gesessen sei bzw. seine Fahrerkarte nicht einge-

      setzt worden sei. Gemäss dieser Auswertung seien am Steuer gesessen: D. (Vertreter der Beklagten), J. , K. , L. , I. und

      E. ; mithin weit mehr Fahrer, als von der Beklagten behauptet. Es scheine, einige Fahrerwechsel gegeben zu haben, was zumindest die Ausführungen des Klägers, er habe mehrere Personen als Chauffeure eingearbeitet, nicht unglaubhaft erscheinen lasse (Urk. 42 S. 11 lit. b).

      Aus den vom Kläger eingereichten Rollkarten der Firma G. AG betreffend den Zeitraum 15. Februar 2019 bis 2. April 2019 (Urk. 26) werde ersichtlich, dass der Kläger bis und mit 29. März 2019 als Fahrer aufgeführt werde. Am 1. April 2019 sei es D. , am 2. April 2019 E. . Die Rollkarten seien sodann teilweise unterzeichnet, wobei der Zeuge E. die Unterschrift des Klägers auf der 1. Seite erkannt haben wolle (Urk. 30 S. 6). Selbst der Vertreter der Beklagten habe in der Stellungnahme zum Beweisergebnis erklärt, dass der Kläger die Rollkarten 31 Mal unterschrieben habe (Prot. I S. 45), wenngleich er diese Aussagen später wieder relativiert habe (Prot. I S. 45 f.). Dass man den Kläger als Fahrer auf der Rollkarte einfach stehen gelassen habe, wie dies die Beklagte behaupte, weil dieser versprochen habe, ab dem 1. April 2019 wieder für die Beklagte zu arbeiten, überzeuge nicht: Zum einen seien (zumindest ein Grossteil) der Rollkarten anerkanntermassen vom Kläger unterzeichnet, was klar dafür spreche, dass er vor Ort gewesen sein müsse und die Ware geprüft habe, mithin, dass er gearbeitet habe (Urk. 42 S. 11 f.)..

      Dies bestätige im Übrigen auch der Zeuge E. , der zu Protokoll gegeben habe, dass er die rechte Hand von D. gewesen sei und sich regelmässig um die Fahrer gekümmert habe (Urk. 30 S. 3). Für die Monate Januar bis März 2019 sei dem Kläger der Führerschein entzogen worden. Sie hätten deshalb einen Ersatzfahrer organisiert und ihn eingearbeitet. Er habe den Kläger in der Zeit von Januar bis März 2019 jeweils am Morgen gesehen, wie dieser die Wohnung für die Arbeit verlassen habe (Urk. 30 S. 5). Der Kläger habe in dieser Zeit keinen Führerschein gehabt und sei deshalb auch nicht selber gefahren. Er sei aber zuständig für die Durchführung der Lieferungen gewesen. Es seien sein Name und seine Unterschrift auf der Rollkarte (Urk. 30 S. 6; Urk. 42 S. 12).

      Die Vorinstanz hielt weiter fest, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Unterschriften gefälscht sein könnten, wie dies der Vertreter der Beklagten schliesslich auch noch eingeworfen habe (Urk. 42 S. 12).

      Zudem seien just für den 1. April 2019 und den 2. April 2019 (also auf die angebliche Rückkehr des Klägers) zwei andere Personen als Fahrer auf den Rollkarten eingetragen, nämlich der Vertreter der Beklagten sowie der Zeuge E. , was die Behauptung der Beklagten, man habe den Kläger einfach als Fahrer auf den Rollkarten stehenlassen, weil dieser versprochen habe, am 1. April 2019 wieder für die Beklagte zu arbeiten, widerlege. Die Tatsache, dass am 1. April und 2. April 2019 andere Fahrer eingetragen gewesen seien, deute zudem stark darauf hin, dass man entgegen den Behauptungen tagesaktuell Anpassungen gemacht habe. Dies mache im Übrigen auch Sinn, zumal sowohl der Kläger als auch der Vertreter der Beklagten selbst zu Protokoll gegeben hätten, dass jeweils der für die Ladung Verantwortliche die Rollkarte zu unterschreiben habe. Die Rollkarte sehe sodann klar vor, dass nebst einem Vertreter der G. AG der Fahrer zu unterschreiben habe. Wäre der Kläger tatsächlich während drei Monaten beurlaubt gewesen, hätte man mit Sicherheit eine Anpassung des Fahrers auf den Rollkarten vornehmen müssen, hätte er ja nicht die Verantwortung für die zu liefernde Ware übernehmen können (Urk. 42 S. 12 f.).

      Sodann sei die Behauptung des Klägers, wonach auf den Rollkarten jeweils auf Grund der Druckzeit ersichtlich sei, ob es sich um eine Morgenoder Nachmittagstour gehandelt habe, unbestritten geblieben. Die sich im Recht befindlichen Rollkarten wiesen unterschiedliche Druckzeiten aus. Zum Teil seien sie bereits früh morgens, kurz vor nach 06.00 Uhr, mittags, kurz vor nach

      12.00 Uhr, ausgedruckt, was stark darauf hindeute und auch vom Zeugen

      E. bestätigt worden sei, dass der Kläger jeweils den ganzen Tag für die Beklagte im Einsatz gewesen sei (Urk. 42 S. 13).

      Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass auf Grund der sich im Recht befindlichen Rollkarten, den Aussagen des Zeugen E. , aber auch des Vertreters der Beklagten selbst keine Zweifel daran bestünden, dass der Kläger in den Monaten Januar bis März 2019 für die Beklagte, wenngleich nicht als M. -chauffeur, in einem Vollpensum gearbeitet habe (Urk. 42 S. 14 lit. e).

   3. Die Beklagte macht berufungsweise geltend, dass die Vorinstanz übersehe, dass es sich bei den zwei Rollkarten vom 1. und 2. April 2019 um Karten für einen anderen M. [Fahrzeug] gehandelt habe. Nämlich um den M. Nr. 1 Zusatz mit Fahrer D. und den M. Nr. 2 mit Fahrer E. , während sämtliche anderen Rollkarten, welche den Kläger als Fahrer aufführten, auf den M. Nr. 3 lauten würden (Urk. 41 S. 7).

      1. Der Einwand der Beklagten ist berechtigt, denn auf der Rollkarte Nr. 4 für das Reisedatum 1. April 2019 ist der M. Nr. 1 mit dem Fahrer D. und auf der Rollkarte Nr. 5 für das Reisedatum 2. April 2019 der M. Nr. 2 mit dem Fahrer E. aufgeführt (Urk. 26). Die beiden Rollkarten sind somit auf zwei andere M. s als denjenigen des Klägers ausgestellt, weshalb sie auch nicht als Beispiel dafür dienen können, dass man tagesaktuelle Anpassungen vorgenommen hat.

      2. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auf allen übrigen eingereichten Rollkarten mit den Reisedaten 15. Februar 2019 bis und mit 29. März 2019 der

         M. Nr. 3 mit dem Kläger als Fahrer aufgeführt ist (Urk 26).

   4. Die Beklagte lässt weiter ausführen, betrachte man die Rollkarten etwas genauer, seien es gerade einmal sechs der eingereichten Rollkarten für den fraglichen Zeitraum, welche früh morgens vom Kläger angeblich unterzeichnet wor- den seien. Die restlichen Rollkarten seien um die Mittagszeit ausgedruckt worden. Auch hier vermöchten die Rollkarten nicht zu beweisen, dass der Kläger jeweils den ganzen Tag für die Beklagte im Einsatz gewesen sei. Hinzu komme, dass die Rollkarten keineswegs vollständig seien. Für den Monat Januar seien keine Rollkarten ins Recht gelegt. Im Februar fehlten sämtliche Rollkarten bis 15. Februar 2019. Am 20. Februar sei die Rollkarte mit Druckzeit 12:29 vom Kläger unterzeichnet, die Rollkarte mit Druckdatum [recte: Druckzeit] 06:16 klar von einem anderen Fahrer. Dasselbe gelte für die Rollkarten vom 22. Februar 2021 und vom

      26. Februar 2019. Auch der Vermerk auf der Rollkarte vom 26. Februar 2019

      Verpackung beschädigt stamme augenscheinlich nicht vom Kläger, sondern von I. . Dies gelte ebenso für die Vermerke auf der Rollkarte vom 27. März 2019. Diverse Rollkarten seien zudem nicht unterzeichnet (Urk. 41 S. 8). Die vom Kläger eingereichten Rollkarten vermöchten nicht, den Beweis zu erbringen, dass der Kläger von Januar 2019 bis und mit März 2019 für die Beklagte gearbeitet habe. Dies mache letztlich auch keinen Sinn. Falls er wirklich I. hätte einarbeiten müssen, sei fraglich, weshalb gerade die Karten für den Januar 2019 fehlen wür- den. Drei Monate Einarbeitungszeit benötige zudem niemand. Der Kläger verweise zudem auf seine Deutschkenntnisse. Es sei fraglich, weshalb er dann für das Gerichtsverfahren eine Übersetzung benötigt habe. Hinzu komme, dass es sich die Beklagte finanziell gar nicht habe leisten können, zwei voll bezahlte Fahrer für die gleiche Tour einzusetzen. Das mache absolut keinen Sinn. Die Rollkarten würden jeweils eine Zeitlang im M. aufbewahrt und hernach entsorgt. Der Kläger habe jederzeit Zugang zum M. gehabt. Wie die Unterschriften des Klägers auf die Rollkarten gekommen seien, könne sich die Beklagte nicht abschliessend erklären. Tatsache sei, dass diese Rollkarten vom Fahrer zu unterzeichnen seien und der Kläger nicht der Fahrer gewesen sei (Urk. 41 S. 9). Entgegen der Vorinstanz bestünden erhebliche Zweifel darüber, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum überhaupt für die Beklagte tätig gewesen sei (Urk. 41 S. 10).

      Die Beklagte verkennt mit ihren Ausführungen, dass die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung nicht allein auf die vom Kläger eingereichten Rollkarten abgestellt hat, sondern auch die Aussagen des von der Beklagten angerufenen Zeugen

      E. und des Vertreters der Beklagten gewürdigt hat. Diese Aussagen hat die Beklagte nicht in Zweifel gezogen und auch die entsprechende zutreffende - Würdigung durch die Vorinstanz nicht rechtsgenügend gerügt.

   5. Es bleibt damit bei der im Ergebnis nicht zu beanstandenden vorinstanzlichen Beweiswürdigung, wonach dem Kläger der Beweis, dass er für die Beklagte in den Monaten Januar bis März 2019, wenngleich nicht als M. -chauffeur, in einem Vollpensum gearbeitet hat, gelungen ist (Urk. 42 S. 14 lit. e).

3. Lohnanspruch des Klägers

   1. Kann aufgrund des Beweisergebnisses davon ausgegangen werden, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum Januar bis März 2019 für die Beklagte tätig war, so ist dafür auch ein Lohn geschuldet. Entsprechend hat die Beklagte dem Kläger für die Monate Januar bis März 2019 einen Monatslohn von Fr. 3'860.- netto zu bezahlen. Die Beklagte räumt sodann ein, dass sie sich die beiden Zahlungen von Fr. 2'500.im März und April 2019 anrechnen lasse (Urk. 41 S. 11 Ziff. 2.2.).

   2. Unangefochten blieben die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach es der Beklagten nicht gelinge nachzuweisen, dass sie dem Kläger - nebst den zwei Mal Fr. 2'500.- - noch weitere Beträge überwiesen bzw. ausbezahlt habe (Urk. 42

      S. 18). Es bleibt somit bei der vorinstanzlichen Berechnung, wonach die Beklagte dem Kläger für den Monat Januar 2019 den gesamten Lohn, d.h. Fr. 3'860.-, und für die Monate Februar und März 2019 einen Teil des Lohnes, nämlich je

      Fr. 1'360.- und damit insgesamt Fr. 6'580.schuldig blieb.

   3. Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe einen jährlichen Ferienanspruch von vier Wochen bzw. 20 Arbeitstagen. Sein Ferienanspruch pro Monat betrage somit 1.66 Arbeitstage. Für die Monate Januar bis Mai 2019 sei somit ein Ferienanspruch von 8.33 Arbeitstagen entstanden und für den Monat Juni 2019, in welchem er noch 5 Tage gearbeitet habe, ein solcher von 0.38 Tagen. Gesamthaft mache der Kläger indes nur ausstehende Ferien für das Jahr 2019 von fünf Tagen geltend. Entsprechend habe die Beklagte dem Kläger für die nicht bezogenen 10 Ferientage in den Jahren 2018 und 2019 eine Entschädigung zu entrichten. Bei einem monatlichen Nettolohn von Fr. 3'860.- und durchschnittlichen Arbeitstagen von 21.7 pro Monat entspreche der Netto-Lohn für einen Arbeitstag

      Fr. 177.88. Bei zehn Ferientagen sei somit eine Ferienentschädigung von Fr. 1'778.80 geschuldet (Urk. 42 S. 19 f. Ziff. II.1.3.4. f.).

   4. Diese Ausführungen der Vorinstanz blieben unangefochten. Damit bleibt es bei der zutreffenden vorinstanzlichen Berechnung, wonach die Beklagte dem Kläger unter dem Titel Ferienentschädigung für die Jahre 2018 und 2019 einen Betrag von Fr. 1'778.80 schuldet (Urk. 42 S. 20 Ziff. II.1.3.6.).

   5. Zusammenfassend schuldet die Beklagte dem Kläger insgesamt Fr. 12'143.20 netto.

4. Anschlussberufung

   1. In seiner Anschlussberufung verlangt der Kläger für den ihm von der Vorinstanz zugesprochenen Betrag einen Zins von 5% seit dem 7. Juni 2019 (Urk. 47 S. 2).

   2. Das erstmalige Begehren um Zusprechung von Zins im Berufungsverfahren stellt eine Klageänderung dar. Deren Zulässigkeitsvoraussetzungen sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich: es fehlt am Erfordernis von Art. 317 Abs. 2

      lit. b ZPO. Der neue (Zins-)Anspruch wurde von der Beklagten auch nicht aus- drücklich anerkannt. Diese hat auf eine Stellungnahme zum neu geltend gemachten Anspruch verzichtet, weil die Rechtslage bezüglich des Zinses (für sie) klar sei. Worin diese Klarheit besteht, führt sie in Urk. 50 nicht aus. Mangels Zulässigkeit der Klageänderung ist kein Zins zuzusprechen und die Anschlussberufung ist abzuweisen. Daran ändert auch die zur Begründung der Anschlussberufung ge- nannte Offizialmaxime nichts (vgl. Urk. 47 Rz 19). Diese findet in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten keine Anwendung; es gilt vielmehr die Dispositionsmaxime.

5. Fazit

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung der Beklagten, soweit auf sie eingetreten werden kann, abzuweisen. Die Anschlussberufung des Klägers ist ebenfalls abzuweisen. Entsprechend ist das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).