Bestand der Forderung
Bei einem Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorliegend schloss die Klägerin mit der Beklagten einen schriftlichen Werkvertrag über die Ausführung der im Vertrag (Leistungsverzeichnis) genannten Arbeiten für die Aufstockung der Halle Vers.-Nr. 7 an der D. -strasse 1 in E. ab. Es handelte sich hierbei um Abbrucharbeiten am bestehenden Gebäude sowie um Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung des Gebäudes (act. 1 Rz. 11; act. 3/4). Mit Ausnahme der bereits genannten nicht erbrachten drei Positionen (siehe oben) führte die Klägerin diese Arbeiten gemäss ursprünglichem Werkvertrag vertragsgemäss aus (act. 1 Rz. 12 ff.), weshalb sie von der Beklagten zu vergüten sind.
Die Klägerin macht hinsichtlich der Leistungen aus dem ursprünglichen Werkvertrag einen Betrag von CHF 72'793.- geltend. Dieser Betrag setzt sich aus den vertraglich vereinbarten Baumeisterarbeiten gemäss Leistungsverzeichnis im Umfang von CHF 91'583.- (act. 3/4 S. 9), abzüglich der nicht erbrachten Positionen gemäss Leistungsverzeichnis Nrn. 212, 305 und 400 im Umfang von total CHF 18'790.-, zusammen (act. 3/4; act. 3/6). Wie bereits ausgeführt, anerkannte die Beklagte - handelnd durch die vertraglich eingesetzte Bauleitung G. AG - den Betrag von CHF 72'793.- mit Schreiben vom 26. September 2018
(act. 3/7) bzw. bestätigte, dass Leistungen gemäss Angebot von Total CHF 72'793.- ausgeführt worden seien. Demnach ist erstellt, dass die Klägerin aus dem ursprünglichen Werkvertrag Leistungen im Umfang von CHF 72'793.- erbracht hat.
Weiter kam es während den Arbeiten unbestrittenerweise zu diversen Zusatzarbeiten, welche vom ursprünglichen Werkvertrag nicht erfasst waren. Es handelte sich dabei ebenfalls um Baumeisterarbeiten. Diese Zusatzarbeiten wurden jeweils mündlich auf Wunsch der Beklagten direkt vor Ort durch die Bauleitung angeordnet (act. 1 Rz. 16 sowie Rz. 88). Wie die Klägerin zutreffend ausführt (vgl. act. 1 Rz. 89), entspricht dieses Vorgehen dem vertraglich vereinbarten Mechanismus. So wurde in Ziff. 8 des Werkvertrages unter dem Titel Besondere Vereinbarungen vorgesehen, dass sämtliche Arbeiten im Aufwand erbracht werden und entsprechende Regierapporte wöchentlich der Bauleitung zur Kontrolle übergeben werden sollten (vgl. act. 3/4 S. 3). Zudem wurde die Bestimmung zu den Regiearbeiten (Ziff. 7) der Allgemeinen Bedingungen der Bauleitung gestrichen, um Regiearbeiten durchgehend zu erlauben (vgl. act. 3/4 S. 16; act. 1 Rz. 88 f.). Weiter wurde in den allgemeinen Bedingungen der Bauleitung, welche gemäss Ziff. 3 des Werkvertrages als integrierender Bestandteil desjenigen definiert wurden (vgl. act. 3/4 S. 2), in Ziff. 8 unter dem Titel ZUSÄTZLICHE ARBEITEN festgehalten, dass Arbeiten, die im Baubeschrieb nicht ausgeführt sind, sich aber im Laufe der Ausführung als notwendig erweisen, vor Inangriffnahme der Bauleitung schriftlich zu offerieren sind und erst nach ausdrücklicher Anordnung der Bauleitung ausgeführt werden dürfen; ansonsten werde eine Bezahlung grundsätzlich abgelehnt (act. 3/4 S. 16). Demnach war vereinbart, dass allfällige Änderungen hinsichtlich des Werkvertrages nicht durch die Beklagte, sondern durch die Bauleitung, genehmigt werden müssen. Die Klägerin durfte demnach davon ausgehen, dass die Bauleitung von der Beklagten vollumfänglich ermächtigt war, Änderungen gegenüber den im Leistungsverzeichnis definierten Leistungen in Auftrag zu geben. Hinsichtlich der Genehmigung war zudem keine besondere Form vorgesehen, d.h. diese konnte ohne Weiteres mündlich erfolgen. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass der vorgängigen schriftlichen Anzeigepflicht angesichts der vereinbarten Anordnung bzw. Genehmigung seitens der Bauleitung
keine eigenständige Bedeutung zukommt, da eine Anordnung bzw. Genehmigung notwendigerweise die Kenntnis eines Mehrvergütungsanspruchs voraussetzt (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, N. 788 ff.). Die Klägerin ist damit nicht gehalten, darzutun, dass sie auch der Anzeigepflicht nachgekommen wäre.
Zusammenfassend war demnach vertraglich vereinbart, dass sämtliche Zusatzarbeiten bzw. Abweichungen von den im Werkvertrag definierten Arbeiten in Regie ausgeführt werden und die Anordnung und Änderung dieser Arbeiten durch die Bauleitung im Namen der Beklagten erfolgt. Die entsprechenden Regierapporte wurden der Beklagten zudem wie vertraglich vereinbart regelmässig übermittelt (vgl. act. 3/47). Beanstandungen seitens der Beklagten erfolgten unbestrittenerweise nie. Damit ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass die in den Regierapporten aufgeführten Arbeiten und Materialien von der Bauleitung kontrolliert und anerkannt worden sind (vgl. act. 1 Rz. 97). Dementsprechend besteht eine natürliche Vermutung, dass die in den Regierapporten aufgeführten Leistungen den Tatsachen entsprechen und erbracht worden sind (vgl. dazu: SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Stämpflis Handkommentar SHK, Art. 47 N. 13). Nachdem sämtliche geltend gemachten Mehrleistungen in Regie abgerechnet und ausdrücklich von der Bauleitung in Auftrag gegeben worden sind, sind diese Arbeiten dementsprechend von der Beklagten zu vergüten.
Neben den bereits abgehandelten Arbeiten gemäss Leistungsverzeichnis im Umfang von CHF 72'793.- handelt es sich dabei um folgende Zusatzarbeiten (vgl. act. 1 Rz. 18 ff. sowie Rz. 76):
Ausgehend von den Arbeiten gemäss Leistungsverzeichnis im Umfang von CHF 72'793.- sowie den Zusatzarbeiten bzw. Sonderpositionen 1 bis 21 resultiert demnach eine Gesamtforderung von CHF 175'129.40, wovon die Beklagte bis heute jedoch lediglich CHF 85'000.- bezahlt hat. Konkret blieben die Rechnungen Nr. 8 vom 4. August 2018 in Höhe von CHF 45'867.90 (act. 3/49), Nr. 9 vom
6. Oktober 2018 in Höhe von CHF 33'028.95 (act. 3/51) sowie Nr. 10 vom 5. November 2018 in Höhe von CHF 1'223.20 (act. 3/52) unbezahlt.
Ausgehend von der Gesamtforderung von CHF 175'129.40 abzüglich der geleisteten Zahlungen im Umfang von CHF 85'000.- resultiert zwar ein offener Forderungsbetrag von CHF 90'129.40. Die Klägerin macht klageweise jedoch nur eine Forderung von CHF 80'120.05 geltend, begründet diese aber dennoch mit dem gesamten offenen Forderungsbetrag (act. 1 Rz. 78), was nicht zu beanstanden ist. Weiter stimmt der geltend gemachte Betrag von CHF 80'120.05 mit der Gesamtsumme der besagten Rechnungen vom 4. August 2018 (act. 3/49),
6. Oktober 2018 (act. 3/51) und 5. November 2018 (act. 3/52) überein. Antragsgemäss ist der Klägerin demnach der Betrag von CHF 80'120.05 zuzusprechen und die Beklagte entsprechend zu verpflichten.
Verzugszins
Die Klägerin macht einen Verzugszins von 5 % seit 17. Oktober 2018 für eine Teilsumme von CHF 78'896.85 sowie einen Verzugszins von 5 % seit 12. Dezember 2018 für eine Teilsumme von CHF 1'223.20 geltend (act. 1 S. 2).
Zur Begründung führt sie aus, die Gesuchstellerin habe mit Schreiben vom
17. Oktober 2018 auf die Rückmeldung der Bauleitung vom 26. September 2018 (Beilage 18) Stellung genommen und darin die Zahlung der offenen Rechnungen verlangt. Daher werde der Zins für die dann bereits versandten Rechnungen (Beilagen 14 und 15) im Gesamtbetrag von CHF 78'896.85 ab diesem Datum geltend gemacht, für die Rechnung vom 5. November 2018 im Betrag von CHF 1'223.30 ab heutigem Datum der Einreichung des vorliegenden Gesuchs (act. 1 Rz. 79).
Entgegen den klägerischen Ausführungen findet sich im vorliegenden Verfahren unter act. 18 weder die Rückmeldung der Bauleitung vom 26. September 2018, noch enthalten die act. 14 und 15 Rechnungen. Auch ist die Eingabe vom
29. April 2019 (act. 1) kein Gesuch sondern vielmehr eine Klage. Offensichtlich sind die klägerischen Ausführungen zum Verzugszins demnach unklar, widersprüchlich, unbestimmt und unvollständig, weshalb von fehlender Schlüssigkeit auszugehen ist.
Zu beachten gilt es jedoch, dass auch die Erhebung einer Leistungsklage Verzugsfolgen begründet (Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2013 vom 16. Mai 2013
E. 5; BGE 130 III 597 E. 3 S. 597; WIEGAND, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.],
Basler Kommentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., 2015, Art. 102 N. 9). Demnach ist die Beklagte hinsichtlich der klägerischen Forderung von CHF 80'120.05 ohnehin mit Klageeinleitung am 29. April 2019 in Verzug geraten.
Somit ist ein Verzugszins von 5 % auf CHF 80'120.05 seit 29. April 2019 geschuldet.
Pfandrechtsklage
Die Klägerin verlangt schliesslich die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem streitgegenständlichen Grundstück für die ausstehende Forderung samt Verzugszins (act. 1 S. 2).
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unternehmern, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, 2008, N. 291 ff. und N. 865 ff. m.H.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Wie bereits ausgeführt (siehe oben), verpflichtete sich die Klägerin im streitgegenständlichen Werkvertrag gegenüber der Beklagten, die im Vertrag (Leistungsverzeichnis) genannten Arbeiten für die Aufstockung der Halle Vers.-Nr. 7 an der D. -strasse 1 in E. - es handelte sich hierbei um Abbrucharbeiten am bestehenden Gebäude sowie Baumeisterarbeiten im Zusammenhang mit der geplanten Aufstockung des Gebäudes - auszuführen. Zudem erteilte die Bauleitung der Klägerin in der Folge auf Wunsch der Beklagten jeweils mündlich weitere Arbeiten. Unbestritten ist demnach, dass die Klägerin im Umfang der streitgegenständlichen Pfandsumme von CHF 80'120.05 hinsichtlich des selbständigen und dauernden Baurechts der Beklagten Material und Arbeit im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB geliefert hat. Zudem blieb aus dem besagten Werkvertragsverhältnis ein Betrag von CHF 80'120.05 unbezahlt. Die Klägerin verfügt demnach in diesem Umfang über eine Werklohnforderung gegenüber der Beklagten.
Die Klägerin erbrachte die letzten Arbeiten zwischen dem 20. und 25. August 2018 (act. 1 Rz. 80 ff.; act. 3/54-59; act. 3/6). Damit erfolgte die provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 14. Dezember 2018 innert der gesetzlichen Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB.
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung zudem nur verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung keine hinreichende Sicherheit bietet. Für das Vorliegen einer solchen Sicherheit bestehen keine Anhaltspunkte.
Da - mit Ausnahme des geltend gemachten Zinsenlaufs (siehe oben) - sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ist das Grundbuchamt C. ZH anzu- weisen, das gemäss Verfügung des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 14. Dezember 2018 vorsorglich eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf GBBl. 2, Selbständiges und dauerndes Recht, am Bach, zulasten GBBl. 6, Kat. Nr. 3, [Ort] , Gemeinde E. , für eine Pfandsumme von CHF 80'120.05 nebst Zins zu 5 % seit 29. April 2019 zugunsten der Klägerin definitiv im Grundbuch einzutragen. Im Mehrbetrag (Zins) ist die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu löschen.
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