Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG110143-O U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, Ersatzoberrichterin Flurina Schorta, die Handelsrichter Dr. Michael Ritscher und Dr. Jacques Troesch, die Handelsrichterin Anna Menzl sowie der Gerichtsschreiber Matthias-Christoph Henn

Urteil vom 23. März 2012

in Sachen

1. ,

   Klägerin

   gegen

   Beklagte

   betreffend Urheberrecht

   Rechtsbegehren:

   (act. 1 S. 2)

   1. Die Beklagten 1 und 2 seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 59'342.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit 17.06.2010 auf den Betrag von CHF 34'724.10 und Zins zu 5 % seit 12.08.2010 auf den Betrag von CHF 24'618.80 sowie

   CHF 109.- Betreibungskosten zu bezahlen.

   2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. des Betreibungsamtes D. aufzuheben.

   Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten 1 und 2.

   Erwägungen:

   I.
   Einleitung

   1. Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in D. . Sie ist eine der vom Institut für Geistiges Eigentum konzessionierten schweizerischen Verwertungsgesellschaften im Sinne von Art. 40 ff. URG und für den Bereich der nichttheatralischen Werke der Musik zuständig. Die Beklagten sind zwei natürliche Personen mit Wohnsitz im Kanton Zürich.

   2. Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin von den Beklagten im Wesentlichen eine Entschädigung von CHF 59'342.90 zuzüglich Zins für die öffentliche Aufführung von urheberrechtlich geschützter Musik ab Tonträgern zu Tanz und Unterhaltung im E. -Club an der - Strasse in D. sowie die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der in diesem Zusammenhang eingeleiteten Betreibung.

   II.
   Prozessverlauf

   1. Am 23. Juni 2011 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage beim Handelsgericht anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 27. Juni 2011 wurde ihr Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss in der Höhe von CHF 8'400.zu leisten, und es wurde die Zustellung der eingereichten Klage samt Beilagen an die beiden Beklagten angeordnet (Prot. S. 2). Beide Zustellungen wurden jedoch mit dem Vermerk Nicht abgeholt von der Post retourniert (act. 3/2-3). Nachdem die Klägerin den ihr auferlegten Vorschuss rechtzeitig geleistet hatte (vgl. act. 4), wurde den Beklagten mit Verfügung vom 6. Juli 2011 eine einmalige Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (Prot. S. 4). Die letztgenannte Verfügung wurde durch den Beklagten 1 am 11. Juli 2011 entgegengenommen (act. 5/2). Eine am 22. Juli 2011 erneut versuchte Zustellung der eingereichten Klage samt Beilagen an den Beklagten 1 war dagegen nicht erfolgreich (act. 7 und 9).

      Die Zustellung der Verfügung vom 6. Juli 2011 an den Beklagten 2 wurde mit dem Vermerk Nicht abgeholt von der Post retourniert (act. 5/3). Nachdem sich das hiesige Gericht bei der Einwohnerkontrolle F.

      vergewissert hatte, dass der Beklagte 2 an der gemäss

      Rubrum vermerkten Adresse angemeldet ist (act. 6; Prot. S. 5), erfolgte ein zweiter Zustellversuch, bei dem sowohl die Verfügung vom 6. Juli 2011 als auch diejenige vom 27. Juni 2011 samt Doppel der eingereichten Klage und Beilagen erneut mit dem Vermerk Nicht abgeholt retourniert wurden (act. 8). Daraufhin wurde dem Beklagten 2 mit Verfügung vom 19. Oktober 2011, welche am 28. Oktober 2011 im kantonalen Amtsblatt publiziert wurde, Kenntnis vom Eingang der gegen ihn gerichteten Klage gegeben, ihm eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt sowie ihm mitgeteilt, dass künftige Zustellungen an ihn wieder durch eingeschriebene Postsendungen erfolgen würden (Prot. S. 6 f.; act. 11-13).

      Mit Verfügung vom gleichen Datum wurde dem Beklagten 1, der sich nicht innert der ihm zur Klageantwort angesetzten Frist hatte vernehmen lassen, in Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist bis zum 9. November 2011 angesetzt (Prot. S. 8). Diese Zustellung wurde durch die Post mit dem Vermerk Nicht abgeholt retourniert (act. 10 B). Schliesslich wurde dem Beklagten 2, der sich auf die Publikation im kantonalen Amtsblatt hin nicht hatte vernehmen lassen, am 25. Januar 2012 ebenso in Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist bis zum 15. Februar 2012 angesetzt (Prot. S. 9). Auch dieser Zustellversuch an den Beklagten 2 blieb erfolglos, da die Postsendung gemäss Meldung der Post nicht abgeholt wurde (act. 14). Beide Nachfristsetzungen wurden mit dem ausdrücklichen Hinweis verbunden, das Gericht werde im Falle von Säumnis entweder einen Endentscheid treffen, sofern die Angelegenheit spruchreif sei, zur Hauptverhandlung vorladen.

   2. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie gilt bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a ZPO). Die Zustellung erfolgt durch Publikation im kantonalen Amtsblatt im Schweizerischen Handelsamtsblatt, wenn eine Zustellung unmöglich ist mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre. Die Zustellung gilt am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO).

   3. Nach dem Ausgeführten gilt die Zustellung der Verfügung vom

      1. ktober 2011 (Nachfristansetzung zur Erstattung der Klageantwort) an den Beklagten 1 als am 27. Oktober 2011 erfolgt (Zustellversuch am

      2. ktober 2011, act. 10 B). Dieser musste zweifelsohne mit einer Zustellung rechnen, da ihm bereits mit der von ihm entgegengenommenen Verfügung vom 6. Juli 2011 eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt und das Ansetzen einer Nachfrist im Falle der Säumnis in Aussicht gestellt worden war (Prot. S. 4; act. 5/2). Gegenüber dem Beklagten 2 ist davon auszugehen, die Zustellung der Verfügung vom

         25. Januar 2012 (Nachfristansetzung zur Erstattung der Klageantwort) sei am 2. Februar 2012 erfolgt (Zustellversuch am 26. Januar 2012, act. 14). Auch der Beklagte 2 musste mit einer Zustellung rechnen, nachdem ihm - nach dreimaligem Nichtabholen von Zustellungen an seine offizielle Meldeadresse (act. 3/3, 5/3 und 8) am 28. Oktober 2011 mittels Publikation im kantonalen Amtsblatt unter anderem Kenntnis vom Eingang der gegen ihn gerichteten Klage gegeben, ihm bereits eine einmalige Frist zur Klageantwort angesetzt sowie ihm mitgeteilt worden war, dass künftige Zustellungen an ihn wieder durch eingeschriebene Postsendungen erfolgen würden (Prot. S. 6 f.). Beide Beklagten reichten indessen auch innert der ihnen angesetzten Nachfristen keine Klageantwort ein.

   4. An der unbestritten gebliebenen Sachdarstellung der Klägerin bestehen keine Zweifel, weshalb sie dem Urteil zugrunde gelegt werden kann (vgl. Art. 150 Abs. 1 und Art. 153 Abs. 2 ZPO). Der Prozess erweist sich damit als spruchreif, weshalb androhungsgemäss (vgl. Prot.

   S. 8 f.) in Anwendung von Art. 223 Abs. 2 ZPO ein Endentscheid zu treffen ist.

   III.
   Prozessuales

   1. Auf das vorliegende Verfahren ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem kantonalen Gesetz über die Gerichtsund Behördenorganisationen im Zivilund Strafprozessrecht (GOG), soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO).

   2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 36 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG). Dasselbe gilt für die übrigen Prozessvoraussetzungen.

1. Es ist unbestritten geblieben, dass die Beklagten 1 und 2 im Zeitraum zwischen 1. Dezember 2009 und 30. Juni 2010 im E. -Club an der -Strasse in D. Anlässe veranstaltet haben, anlässlich derer zu Tanz und Unterhaltung urheberrechtlich geschützte Musik ab Tonträgern aufgeführt wurde. Ebenso ist unbestritten, dass die aufgeführte Musik zu dem von der Klägerin verwalteten Weltrepertoire gehört (act. 1 Rz. 5 f.).

2. Werke der Musik und andere akustische Werke sind urheberrechtlich geschützt, sofern sie individuell sind (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG). Die Urheber der Werke haben das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie ihr Werk verwendet wird, worunter insbesondere die öffentliche Aufführung des Werkes zählt (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c URG). Die Klägerin verwaltet gestützt auf ihre Mitgliederund Gegenseitigkeitsverträge praktisch das gesamte sog. Weltrepertoire der nichttheatralischen Musik (BGE 107 II 60 S. 57 E. 1). Bei ihr ist als Inhaberin der entsprechenden Rechte die Erlaubnis für die öffentliche Aufführung der verwalteten Musik einzuholen und es ist ihr gemäss Art. 46 URG die in den anwendbaren Tarifen vorgesehene Entschädigung zu leisten.

3. Von den Urheberrechten zu unterscheiden sind die verwandten Schutzrechte. Werden im Handel erhältliche Tonträger zum Zwecke der Aufführung verwendet, haben ausübende Künstler Anspruch auf Entschädigung (Art. 35 Abs. 1 URG). Für die verwandten Schutzrechte ist die G. eine Verwertungsgesellschaft mit Sitz in D. , zuständig. Die Klägerin ist aber berechtigt, den Anspruch auf Entschädigung geltend zu machen, da sie nach Art. 47 Abs. 1 URG in Verbindung mit Ziff. 13 des vorliegend massgeblichen, gemeinsam mit G. aufgestellten Gemeinsamen Tarifs H 2006 - 2011 (nachfolgend GT H) (act. 2/4) als deren Zahlstelle fungiert.

4. Demzufolge ist vorliegend die Aktivlegitimation der Klägerin zu bejahen.

5. Der von der Klägerin angerufene und für die besagten Anlässe massgebliche GT H wurde von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten rechtskräftig genehmigt und ist damit für die Gerichte verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Der GT H richtet sich an Inhaber und Pächter von Gewerbebetrieben (Ziff. 1 GT H) und bezieht sich auf Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im Gastgewerbe (Ziff. 3 GT H). Nach Ziff. 22 GT H müssen der Klägerin musikalische Veranstaltungen innerhalb von 10 Tagen seit Durchführung gemeldet werden. Gleichzeitig muss der Veranstalter der Klägerin die Berechnungsgrundlagen für die Entschädigung bekannt geben. Werden die Angaben auch nach einer schriftlichen Mahnung nicht innert Nachfrist eingereicht, so kann die Klägerin nach Ziff. 24 GT H die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen (act. 1 Rz. 15 f.).

   Bei der Berechnung der Vergütung für Aufführungen mit Musik ab Tonträgern wird auf die Summe aus der Höhe des Eintrittspreises und des Preises für das billigste alkoholische Getränk sowie auf die Anzahl der an einem Tag anwesenden Personen abgestellt, wobei die entsprechenden Vergütungen pro Tag und Anlass in der Tabelle 1.1 im Anhang des GT H festgehalten sind (Ziff. 14 GT H). Hinzu kommt die Mehrwertsteuer (Ziff. 17 GT H). Deren Satz betrug im gemäss Art. 112 Abs. 2 i.V.m. Art. 115 Abs. 1 MWSTG ausschlaggebenden Zeitpunkt der Nutzung in den Jahren 2009 und 2010 für Urheberrechte 2.4 % und für verwandte Schutzrechte 7.6 %. Schliesslich ist die Vergütung in Anwendung von Ziff. 20 GT H zu verdoppeln, wenn die Musik ohne die Erlaubnis der Klägerin verwendet wurde (act. 1 Rz. 15 f.).

6. Gemäss unbestrittener Sachdarstellung der Klägerin begannen die Beklagten ab dem 1. Dezember 2009 damit, im E. Club regelmässig Musikanlässe zu veranstalten. Es erfolgten seitens der Klägerin zahlreiche Mahnungen, die besagten Anlässe bei der Klägerin innert Nachfrist anzumelden, und zwar am 13. Januar 2010, 22. März 2010, 17. Mai 2010, 16. Juni 2010 sowie

29. Juni 2010. Zudem wurde dem Beklagten 1 persönlich sowie sämtlichen Firmen und Betrieben, an denen er massgeblich beteiligt als Geschäftsführer tätig ist, mit Schreiben vom 9. April 2010 per 1. Mai 2010 verboten, die Urheberrechte an dem von der Klägerin vertretenen Weltrepertoire weiterhin zu nutzen. Obwohl der Beklagte 1 am 15. April 2010 sowie der Beklagte 2 am 6. Juli 2010 jeweils versicherten, die entsprechenden Angaben bezüglich der Musikanlässe einzureichen, erfolgten auch nach einer weiteren diesbezüglichen Aufforderung vom 15. Juli 2010 keine Angaben (act. 1 Rz. 7-9). Daher schätzte die Klägerin die Angaben und stellte gestützt darauf Rechnung (siehe zum Quantitativ unten Erw. IV.7.). Die entsprechenden Rechnungen an den Beklagten 1 datieren vom

9. April 2010 (Rechnung Nr. sowie Nr. ) und vom 12. August 2010 (Rechnung Nr. ). Die Rechnungsstellung an den Beklagten 2 erfolgte am

1. November 2010 über den eingeklagten Gesamtbetrag (act. 1 Rz. 7 und 11 f.). In der Folge wurde keine der gestellten Rechnungen von den Beklagten beglichen.

   1. Nach Ziff. 24 GT H war die Klägerin berechtigt, die relevanten Angaben zu schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. Dabei konnte der Forderungsbetrag gemäss Ziff. 20 GT H verdoppelt werden, da zu keinem Zeitpunkt eine Bewilligung der Klägerin zur Aufführung der fraglichen Musikwerke vorlag. Die Klägerin unterteilt beim Schätzen der Daten der von den Beklagten veranstalteten Anlässe drei Zeitperioden. Sie geht dabei zusammengefasst von den folgenden Angaben aus, wobei es sich bei den eingesetzten Zahlen bis auf die zweite und vierte Spalte (Anzahl Veranstaltungstage und Besucher) um Beträge in CHF handelt (act. 1 Rz. 16):

      1. Musikanlässe vom 5. bis 31. Dezember 2009:

         ,;,

         C.l)

         ..

         Cl C)rn Cl

         , ,

         &:

         C) :I :!!lf

         C) IG

         1-

         II

         i

         :E

         .1!1 .1!1 IIID. Cll 1--'

         ;!:::

         Cc::l &':

         0 (/) J

         1! ::J J > ;::) .,J

         Cll Ö :i ,::;

         .1!1 > :w

         :c :C+

         :c ''

         ::E :::E

         u

         1! &

         ·- c:: J!!

         '.*.,

         J!l '*

         <.1!1

         !•f c::

         IL- < w

         w

         &: 1: CD

         C'i

      2. Musikanlässe vom 1. Januar bis zum 31. März 2010:

      3. Musikanlässe vom 1. April bis zum 30. Juni 2010:

      Die Forderungssumme von CHF 59'342.90 setze sich aus diesen Beträgen zusammen (act. 1 Rz. 17).

   2. Diese klägerische Berechnung der Entschädigung blieb unbestritten. Die Berechnung bzw. die ihr zugrunde liegenden Schätzungen werden ferner durch

      Informationen, die auf dem Internettauftritt des E. -Club sowie anderen Websites veröffentlicht wurden und an denen sich die Klägerin orientierte (act. 2/5-6 und 2/10-16), untermauert. Es ist daher ohne Weiteres auf die Berechnung der Klägerin abzustellen. Da beide Beklagten die fraglichen Musikanlässe gemeinsam veranstaltet haben, sind sie unter solidarischer Haftung (Art. 62 Abs. 2 URG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 OR) zu verpflichten, der Klägerin den sich aus den drei Zeitperioden ergebenden Gesamtbetrag von CHF 59'342.90 zu bezahlen.

   3. Der Zinsenlauf beginnt bei Forderungen aus unerlaubten Handlungen mit dem Zeitpunkt der schädigenden Handlung. Die Zinshöhe ist auf 5 % festzusetzen (vgl. Art. 73 Abs. 1 OR). Die vorliegend in Frage stehenden, unerlaubten Musiknutzungen betreffend die Forderung über den Betrag von CHF 34'724.10 erfolgten vom 5. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010 und diejenigen bezüglich des Restbetrages von CHF 24'618.80 vom 1. April bis zum 30. Juni 2010. Daher ist der Klägerin wie von ihr gefordert (act. 1 S. 2 und S. 10 Rz. 18) auf den Betrag von CHF 34'724.10 Zins zu 5 % seit dem 17. Juni 2010 und auf den Betrag von CHF 24'618.80 der entsprechende Zins seit dem 12. August 2010 zuzusprechen.

Die Klägerin verlangt im Weiteren die Aufhebung des am 3. August 2010 vom Beklagten 1 erhobenen Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. des Be-

treibungsamtes D.

(Zahlungsbefehl vom 20. Juli 2010; act. 1 Rz. 10 und

19). Hierbei ist zu beachten, dass die genannte Betreibung lediglich über die in den Rechnungen Nr. und Nr. eingeforderten Beträge von CHF 27'140.90 sowie CHF 7'583.20 gegenüber dem Beklagten 1 als Schuldner angehoben wurde (act. 1 Rz. 7 und 16a-b, vgl. auch act. 2/26). Angesichts der Klagegutheissung im Hauptpunkt, welche die in Betreibung gesetzten Forderungen gegenüber dem Beklagten 1 umfasst (Zeitperiode vom 5. Dezember 2009 bis zum 31. März 2010), ist der Rechtsvorschlag aufzuheben und es ist der Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskosten von CHF 109.zu bezahlen.

1. Da die Beklagten 1 und 2 im vorliegenden Verfahren unterliegen, sind ihnen die Gerichtskosten unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 59'342.90 (act. 1 S. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 4'800.festzusetzen.

2. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Für die den Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegten Kosten ist der Klägerin ein Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1 und 2 einzuräumen; der nicht beanspruchte Anteil des Kostenvorschusses ist der Klägerin zurückzuerstatten (Art. 111 ZPO).

3. Die Klägerin beantragt eine Parteientschädigung nach Ermessen des Gerichts und weist darauf hin, bei der Bemessung der Parteientschädigung sei zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter bei der Klägerin angestellter Rechtsanwalt sei (act. 1 Rz. 3 und 19).

4. Nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO ist der obsiegenden Partei in begründeten Fällen als Parteientschädigung eine angemessene Umtriebsentschädigung geschuldet, wenn sie wie vorliegend - nicht berufsmässig vertreten ist.

5. Für einen angestellten Anwalt ist die in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV berechnete Entschädigung in Ermangelung einer ausgedehnten Einarbeitung in die Verhältnisse der Klientschaft praxisgemäss um einen Drittel zu reduzieren. Demgemäss sind die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 5'300.zu bezahlen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin

   CHF 59'342.90 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 17. Juni 2010 auf den Betrag von CHF 34'724.10 und Zins zu 5 % seit dem 12. August 2010 auf den Betrag von CHF 24'618.80 zu bezahlen.

2. Der Beklagte 1 wird verpflichtet, der Klägerin CHF 109.- Betreibungskosten aus der Betreibung Nr. des Betreibungsamtes D. zu bezahlen.

3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. des Betreibungsamtes D. (Zahlungsbefehl vom 20. Juli 2010) wird aufgehoben.

4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'800.-.

5. Die Kosten werden den Beklagten 1 und 2 solidarisch auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der nicht beanspruchte Anteil des Kostenvorschusses wird der Klägerin zurückerstattet. Für die den Beklagten 1 und 2 solidarisch auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagten 1 und 2 eingeräumt.

6. Die Beklagten 1 und 2 werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 5'300.zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.

8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Zürich, 23. März 2012

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Matthias-Christoph Henn