Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Sachverhaltsüberblick

   1. Am 16. November 2020 meldete das Steueramt der Stadt Zürich dem Han- delsregisteramt, dass aus dem Steuerbezugsverfahren gegen die Gesuchsgegnerin ein Verlustschein resultiert habe (act. 2/3).

   2. Am 19. November 2020 schrieb das Handelsregisteramt die Gesuchsgegnerin an und verwies dabei auf Art. 938a Abs. 1 aOR und Art. 155 Abs. 1 aHRegV (act. 2/5). Gemäss diesen Bestimmungen kann eine Gesellschaft, welche keine Geschäftstätigkeit aufweist und über keine verwertbare Aktiven verfügt, von Amtes gelöscht werden.

   3. Nachdem sich die Gesuchsgegnerin zu diesem Schreiben nicht äusserte, ordnete das Amt gestützt auf Art. 155 Abs. 2 aHRegV einen dreimaligen Rech- nungsruf an. In der Publikation wurde festgehalten, sofern Gläubiger Gesellschafter ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft geltend machen würden, werde die Angelegenheit gemäss Art. 938a Abs. 2 aOR dem Gericht überwiesen. In der Publikation wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach erfolgter Geltendmachung eines Interesses den Gläubigern Gesellschaftern im gerichtlichen Verfahren Parteistellung zukommen werde und dass das gerichtliche Verfahren mit Kosten zu ihren Lasten verbunden sein könne (act. 2/6).

   4. Mit Schreiben vom 1. April 2021 machte der Alleinaktionär der Gesuchsgeg- nerin, A. , ein Interesse geltend (act. 2/2).

   5. Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit in Anwendung von Art. 938a Abs. 2 aOR dem Handelsgericht, damit

      dieses über die Aufrecherhaltung der Eintragung der Gesuchsgegnerin entschei- de (act. 1).

2. Prozessuales

   1. Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 wurde A. als Gesuchsteller 1 und das Handelsregisteramt als Gesuchsteller 2 im Rubrum aufgeführt. Ferner wurde dem Gesuchsteller 1 in dieser Verfügung Frist angesetzt um klarzustellen, worin sein persönliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Eintrages der Gesuchsgegnerin liege. Insbesondere wurde er aufgefordert, innert Frist darzutun, dass die Gesuchsgegnerin geschäftlich aktiv sei und/oder über Aktiven verfüge (act. 3, insbes. Dispositiv-Ziffer 2).

   2. Diese Verfügung konnte dem Gesuchsteller 1 nicht zugestellt werden. Vielmehr wurde die Sendung mit dem Vermerk nicht abgeholt zurückgeschickt (act. 4/1). Allerdings wurde die an die Gesuchsgegnerin gerichtete Sendung vom Gesuchsteller 1 entgegen genommen (act. 4/3). Es ist daher davon auszugehen,

      dass der Gesuchsteller 1 von der Verfügung vom 19. Mai 2021 Kenntnis erlangte. Obwohl die an den Gesuchsteller 1 adressierte Sendung mit dem Vermerk nicht abgeholt ans Gericht zurückgesandt wurde, ist von einer rechtswirksamen Zustellung auszugehen.

   3. Die mit Verfügung vom 19. Mai 2021 angesetzte Frist verstrich, ohne dass sich der Gesuchsteller 1 vernehmen liess. Er ist daher säumig. Das Verfahren ist ohne die versäumte Handlung fortzusetzen und abzuschliessen, worauf der Gesuchsteller 1 hingewiesen wurde (Art. 147 ZPO, act. 3 S. 3 Dispositiv-Ziffer 2). Insbesondere erübrigt es sich angesichts der summarischen Natur des Verfahrens, dem säumigen Gesuchsteller 1 nach Art. 223 i.V.m. Art. 219 ZPO eine kurze Nachfrist anzusetzen (BGE 138 III 483 E. 3.2.4 [betreffend Rechtsöffnungsverfahren]).

3. Materielles

   1. Anwendbares Recht

      Am 1. Januar 2021 ist die Änderung des Handelsregisterrechts vom 17. März 2017 in Kraft getreten. Gemäss Art. 1 der ÜBest zu dieser Gesetzesnovelle sind die Art. 1-4 SchlT ZGB für die Bestimmung des anwendbaren Rechts massgebend. Der einschlägige Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB sieht vor, dass die rechtliche Wirkung von Tatsachen, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes ereignet haben, nach früherem Recht zu beurteilen ist. Als Tatsache im Sinn dieser Bestimmung ist die erwähnte Meldung des Steueramtes der Stadt Zürich vom

      16. November 2020 ans Handelsregisteramt zu sehen (vgl. oben, E. 1.1.). Im vorliegenden Fall ist damit das frühere, bis am 31. Dezember 2020 geltende Recht anwendbar.

   2. Gerichtliche Beurteilung

      Gemäss Art. 938a aOR kann der Handelsregisterführer eine Gesellschaft nach dreimaligem ergebnislosem Rechnungsruf löschen, wenn diese keine Geschäftstätigkeit mehr aufweist und wenn sie keine verwertbaren Aktiven mehr hat

      (Abs. 1). Wenn ein Gesellschafter Gläubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend macht, entscheidet das Gericht (Abs. 2). Im vorliegenden Fall hat zwar ein Gesellschafter (der Gesuchsteller 1) ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft geäussert, weshalb das Gericht zu entscheiden hat. In der Folge hat der Gesuchsteller 1 jedoch trotz Aufforderung seitens des Gerichtes keine Angaben zur Geschäftstätigkeit und zu den verwertbaren Aktiven der Gesellschaft gemacht. Es gibt daher keine Anhaltspunkte für eine Geschäftstätgkeit für das Vorliegen von verwertbaren Aktiven der Gesuchsgegnerin. Im Gegenteil ist dem von Amtes wegen eingeholten Auszug aus dem Betreibungsregister zu entnehmen, dass mehrere Verlustscheine (für öffentlichrechtliche Forderungen) ausgestellt werden mussten und dass mehrfach Konkursandrohungen ergingen (act. 5). Dies lässt darauf schliessen, dass die Gesuchsgegnerin keine verwertbaren Aktiven hat. Die Gesuchsgegnerin kann daher nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. im Fall eines erfolglosen Weiterzugs gelöscht werden.

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller 1 kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Entschädigungen sind keine zuzusprechen. Die gerichtliche Streitwertschätzung (CHF 30'000 übersteigend, act. 3 S. 3) blieb unbestritten.