Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens - die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei JOHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 10;
HUBER, in: Sutter-Somm et al, ZPO Komm., Art. 261 N 23).
Die Kläger weisen unter anderem auf ihre mögliche Verfolgung und Verhaftung durch US-Behörden hin (act. 1 Rz. 126 ff.). Die Beklagte setzt dem nichts entgegen (act. 8 Rz. 36 ff.).
Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die USamerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüg- lich helfen kann.
Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken (TOBIAS
F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.):
(S. 516): Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wechselte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung von US-Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer Banken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Teilnahme an einer Verschwörung gegen die USA (conspiracy to commit offense or to defraud the United States) und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererklärungen.
(S. 516/517): Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Ressourcen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfolgung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen.
Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US-Personen; solche Informationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Banken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informationen liefern.
(S. 517): Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzuklagen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haftbefehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz beschränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben.
(S. 517): Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus der US-amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt werden. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sonstigen Beratern an.
Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die Demokratie (RAINER J. SCHWEIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, in:
Jusletter 10. Juni 2013).
(S. 2): Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfahren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen. (Hervorhebung weggelassen).
Übermittlung von Personendaten von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten an US-Behörden (ALICE REICHMUTH PFAMMATER, http://www.savfsa.ch/de/documents/news/vademekum_uebermittlung-von-personendaten-an-usbehoerden_d.pdf, besucht am 5. Juil 2018).
(S. 7): Die personenbezogenen Daten, die ( ) übermittelt werden können, umfassen u.U. auch solche von Rechtsanwälten, wenn sie von den Bankinstituten als 'Dritte' qualifiziert werden. Es dürfte sich bei den personenbezogenen Daten primär um Namen, ( ), Adressen ( ) des Rechts-
anwalts handeln, der für US - Kunden tätig geworden ist. Solche Informationen können in den besagten Leaverlisten enthalten sein.
(S. 13): Darüber hinaus ist die Konsequenz für den Anwalt ( ) umso mehr unverhältnismässig, als die Folgen in den USA für den Betroffenen nur schwer absehbar sind ( ).
Zusammengefasst droht den Klägern bei einer Abweisung des Massnahmebegehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewegungs-) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen überaus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar.
Die Beklagte macht ein überwiegendes öffentliches Interesse geltend, ohne dies jedoch näher zu begründen (act. 8 Rz. 49). Die Beklagte verweist auf folgende Unterlagen:
Schreiben der FINMA an die C. vom tt.mm.2011 (act. 10/2).
Schreiben des DoJ an die C. vom 9. Dezember 2011 (act. 10/3).
Bewilligungen des EFD gem. Art. 271 StGB vom tt.mm.2012 (act. 10/4) etc., letztmals mit Verfügung vom tt.mm.2017 (act. 10/7).
Empfehlung EDÖB vom 20. Juni 2013 (act. 31).
Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besondern zeitigen könnte, kann ernsthaft nicht bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen Interessensabwägung ist aber das Folgende zu berücksichtigen: Inwiefern ein negativer Massnahmeentscheid zu negativen Reaktionen der amerikanischen Behörden führen würde, wurde nicht dargelegt und ist fraglich, zumal bereits mehrere solche Entscheide ergangen sind, negative Reaktionen der US-Behörden aber nicht bekannt sind. Schliesslich ist zu beachten, dass die Abweisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Bedeutung hätte. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen gemacht werden.
Fazit: Aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Verhältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) ist das Massnahmebegehren
gutzuheissen. Nur damit lassen sich die den Klägern drohenden Nachteile abwenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein wird. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das vorsorgliche Verbot notwendig, zumal - selbst wenn sie stets deutlich kommuniziert hätte, von einer Datenlieferung abzusehen, wenn ein Gerichtsverfahren dagegen eingeleitet wird (act. 8 Rz. 36 ff.), - die Kläger über keinen wirksamen Rechtsschutz verfügen, solange nicht ein Gericht die Datenübermittlung verboten hat.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Mit den Klägern ist festzuhalten, dass unter Art. 6 Abs. 2 lit. d Satzteil 1 DSG nur öffentliche Interessen angerufen werden können. Die beabsichtigte Datenübermittlung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d Satzteil 1 DSG muss nicht nur durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt, sondern zur Wahrung eines solchen gerade unerlässlich sein. Das Unerlässlichkeitserfordernis gilt zudem auch für die Ausübung/Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d Satzteil 2 DSG. Unerlässlich bedeutet dabei notwendig (EPINEY/FASNACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011,
S. 576 [Fn. 73]; MEIER, Protection des données, Bern 2010, S. 468). Unerlässlichkeit liegt mit anderen Worten dann vor, wenn die betroffenen überwiegenden öf- fentlichen Interessen (bzw. die betroffenen Rechtsansprüche vor Gericht) nur durch die Lieferung der entsprechenden Daten gewahrt (bzw. ausge- übt/durchgesetzt) werden können. Als im Einzelfall unerlässlich erachtet das Bundesgericht eine Datenlieferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wä- re, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt würde (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichtsentscheiden unterbliebene Datenübermittlungen sein wird, ist offen. Negative Reaktionen sind trotz mehrerer die Datenherausgabe verbietender Entscheide jedenfalls nicht bekannt und wurden von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein öffentliches Interesse zu wahren (bzw. um Rechtsansprüche vor einem Gericht auszuüben/durchzusetzen), wofür die Beklagte die Beweislast trägt (BSK DSGRampini, Art. 15 N 3), ist stets für den konkreten Einzelfall zu beurteilen und wür- de den Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens sprengen. Die anbegehrte Massnahme ist auszusprechen.
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