Anhand der Parteivorbringen - und wohl auch objektiv - sind drei Ortungen des relevanten Marktes denkbar, wobei klar ist, dass ein kleinerer Markt eher Anlass geben kann, Verletzungshandlungen zu bejahen (Ducrey, a.a.O., N 1332; Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Rz 537).
Der sogenannte Systemmarkt stellt einen (relativ) grossen Markt dar.
Die WEKO hat in einer Vorabklärung allgemeine Abgrenzungskriterien zwischen der Systemmarktund der Zweimärkte - Theorie formuliert (RPW 2010/3,
S. 435 ff., Rz 29, SAP Wartungspreiserhöhung):
Gemäss der Systemmarkt-Theorie und der Zweimärkte-Theorie können folgende Ansätze für die Marktabgrenzung herangezogen werden: Aus Sicht der Marktgegenseite (Konsumenten) systemisch verbundene Komplementärgüter können unter gewissen Umständen zu einem einzigen Systemprodukt oder Systemproduktmarkt zusammengefasst werden, während systemisch nicht oder nur schwach verbundene Komplemente separate sachlich relevante Märkte bilden dürften. Welcher Ansatz in einem fraglichen Fall adäquat ist, das heisst die Realität besser abzubilden vermag, muss gemäss den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalls geprüft werden. Verkürzt ausgedrückt ist ein Systemprodukt oder Systemproduktmarkt dann anzunehmen, wenn eine ausreichende Disziplinierungswirkung vom Primärmarkt auf die nachgelagerten Sekundärmärkte ausgeht. Eine Disziplinierungswirkung liegt dann vor, wenn sich ein Unternehmen auf den nachgelagerten Sekundärmärkten nicht unabhängig verhalten kann, weil dieses Verhalten Rückwirkungen auf den eigenen Erfolg auf dem Primärmarkt aufweist.
In einer früheren Vorabklärung (Tintenstrahldrucker und Tintenstrahlpatronen, RPW 2003/4, S. 732 ff.) hatte die WEKO - unter Hinweis auf den Entscheid MINOLTA (RPW 1999/2, S. 247 ff., RPW 2000/4, S. 716 ff.) - das Vorliegen eines Systemmarkts, nämlich eines Markt[es] für Tintenstrahldrucker für den Heimbereich (inkl. Patronen), bejaht (a.a.O. Rz 17 ff.).
In der Literatur finden sich folgende Standpunkte:
aa) Reinert/Bloch stehen zusammengefasst positiv zur Systemmarkttheorie, wobei im Einzelfall diverse Kriterien anzusetzen seien (BSK KG - Reinert/Bloch, Art. 4 Abs. 2 N 175 ff.). Ein Systemmarkt könne insbesondere auch im Verhältnis Hersteller (in casu: Importeur) und Händler bzw. Reparaturbetriebe bestehen (a.a.O., N 190 ff.).
bb) Zäch (a.a.O., Rzn 534 ff.) nimmt gegenüber der Systemmarkttheorie einen kritischen Standpunkt ein, jedenfalls was das vorliegend interessierende Verhältnis zwischen Serviceunternehmen und Importeur betrifft. Man müsse es bzw. den
dort gebildeten Markt vom Markt abgrenzen, in welchem sich Hersteller (in casu Importeur) und Endkunde gegenüberstünden.
cc) Gemäss Böni (Koppelung vs. Systemmarkt, in: Jusletter 10. März 2014) darf eine Disziplinierungswirkung nicht einfach so als gegeben angesehen werden, sie bedürfe einer Untersuchung im Einzelfall (Rz 31). Zum Katalog der Kriterien (potenzielle Neukunden, Lebensdauer des Primärproduktes, Wechselkosten für Altkunden, Preistransparenz, Höhe der Kosten von Primär- und Sekundärprodukt, Möglichkeit der Preisdiskriminierung) führt er an, das führe zu keinen klaren Ergebnissen, jedenfalls soweit es den Schluss anbelange, der Systemmarkt sei zu öffnen (a.a.O., Rz 32).
Geht man von der klägerischen These aus, liegt ein eher kleiner Markt vor. Auch wenn die Beklagte bestreitet, Exklusivimporteurin der inkriminierten Fahr-
zeuge zu sein, dürfte sie bezüglich C.
in der Schweiz einen sehr hohen
Marktanteil besitzen, dies wohl auch im Serviceund Ersatzteilgeschäft (direkt und indirekt). Sie nennt denn auch keine anderen, relevanten Importeure von
C.
- Fahrzeugen. Die klägerische These führt zugespitzt zur Frage: Ist eine
Marke ein Markt
Seitens Reinert/Bloch wird schon die Fragestellung kritisiert und ein Verkennen ökonomischer Realitäten konstatiert (a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 196, wobei das Verstehen der Begründung nicht leicht fällt).
In ihrem Aufsatz Ist eine Marke ein Markt Marktabgrenzung bei selektiven Vertriebssystemen (in: sic! 2001, S. 593 ff.) weisen Dietrich/Saurer in einer sehr eingehenden Analyse auf die ökonomischen und kartellrechtlichen Implikationen von selektiven Vertriebssystemen hin. Auch wenn der Beitrag primär den Vertrieb behandelt, lassen sich die Grundthesen auch auf den Servicebzw. Ersatzteilbereich lesen: Entscheidend sei der (bzw. ein funktionierender) Interbrandwettbewerb. Er zwinge die Hersteller (in casu den Importeur) im Vertikalbereich zur Effizienzsteigerung und/oder zur Senkung von Transaktionskosten. Den Händlern (in casu den Servicebetrieben) käme bloss eine Mittlerposition zu, Marktgegenseite sei aber alleine der Endverbraucher.
Zäch hält (mindestens) dafür, dass Markenartikel während gewisser Zeit einen eigenen Markt bilden können, mit der Konsequenz, dass der betreffende Hersteller (in casu Importeur) auf diesem beherrschend sei (a.a.O., Rz 540).
Im erwähnten Entscheid MAN (vgl. oben Erwägungen sub Ziff. 3.3.2) war zwar für das Verhältnis Hersteller (in casu Importeur) zu Werkstattbetrieb ein eigener Markt angenommen worden, jedoch nicht markenbezogen. Der deutsche Bundesgerichtshof stellte seinem Entscheid folgende Leitsätze voran.
a) Die Zulassung einer freien Werkstatt zum Vertragswerkstattnetz eines Herstellers von Nutzfahrzeugen betrifft einen dem Endkundenmarkt zur Erbringung von Instandsetzungsund Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge vorgelagerten Markt.
Der vorgelagerte Markt umfasst alle Produkte, Dienstleistungen und Rechte, die den Zutritt auf dem nachgelagerten Markt erleichtern, wie etwa das Angebot von Ersatzteilen, Diagnosegeräten und Spezialwerkzeugen, die Vermittlung der erforderlichen jeweiligen markenspezifischen Fachkenntnisse und die Zulassungen als Vertragswerkstatt für bestimmte Fahrzeugmarken.
Dieser vorgelagerte Markt ist markenübergreifend abzugrenzen.
Auch wenn es in jenem Präjudiz um Nutzfahrzeuge der Marke MAN ging, darf füglich angenommen werden, der BGH würde auch bei Personenwagen analog entscheiden (in diesem Sinne ist auch das Urteil Az. 11 U 6/14 des Oberlandesgerichtes Frankfurt am Main vom 29. Juli 2014 zu verstehen; act. 28/1, Rz 58).
Sowohl das Systemmarktkonzept als auch die Lösung des BGH führen zu einer markenübergreifenden Marktdefinition. Für beide Ansichten finden sich Prä- judizien und gewichtige Literaturstellen. Dem Konzept der Markenbezogenheit kommt aus Sicht des betroffenen Serviceunternehmens eine verständliche Attraktion zu. Das Gericht hat aber alle Interessen in seine Würdigung einzubeziehen. Dabei darf nicht verkannt werden, dass der enge Markt, wie ihn die Klägerin sieht, im Wesentlichen auf der national starken Marktstellung der Beklagten im Bereich C. beruht und mindestens im Hinblick auf die Anwendung von Art. 7 KG ergebnisorientiert definiert erscheint. Der Wortlaut dieser Bestimmung enthält keinen Hinweis darauf, was überhaupt einen Markt bildet oder bilden kann. Anders
Art. 5 KG: Hier ist in Abs. 1 vom Markt für bestimmte Waren oder [Dienst-] Leistungen die Rede. Auch die tradierte allgemeine Definition des sachlichen Marktes enthält die Gattungsbegriffe Waren und Dienstleistungen (siehe oben Erwägungen sub Ziff. 3.1). Die Marke ist der Name eines Produktes oder einer Dienstleistung. Sie hat verschiedene Funktionen, so die Individualisierungs-, die Unterscheidungsund die Werbefunktion. Unstrittig gibt es bekannte und berühmte Marken, deren hohe Wertschätzung selbstredend auch auf das Produkt abfärbt. Andererseits ändert das an der Ware oder der Dienstleistung nichts. Diese bleiben objektiv grundsätzlich immer noch gleich substituierbar, mit oder ohne (bekannte oder berühmte) Marke. Dass alleine die Bekanntheit oder gar Berühmtheit des Namens gewissermassen zu einem neuen Markt führen soll, ist objektiv schwer nachzuvollziehen und lässt sich wohl nur begründen, wenn subjektiven Faktoren (z.B. wenn sich ein Service - Unternehmen auf das Markenprodukt eines Dritten spezialisiert) eine entscheidende Bedeutung gegeben wird. Es gibt offenbar kein bekanntes Präjudiz (von der WEKO auch kein sonstiges Arbeitsergebnis), welches den relevanten Markt auf ein Markenprodukt bzw. Leistungen im Zusammenhang mit einem Markenprodukt eingegrenzt hätte. Marken haben eine mehr oder weniger grosse Marktgeltung, aber sie bilden den Markt nicht. Gesamthaft spricht vorliegend mehr für die Annahme eines markenübergreifenden Systemmarktes oder eines markenübergreifenden vorgelagerten Marktes.
Zu Art. 5 KG
Die Klägerin geht davon aus, dass im Markt eine unzulässige vertikale Wettbewerbsabrede in Form eines selektiven Vertriebssystems besteht, enthaltend die Abrede, es würden nur die autorisierten Vertriebspartner beliefert (act. 1 Rz 41). Die Beklagte bestreitet - wenn auch sehr pauschal - das Bestehen einer (einschlägigen) Abrede (act. 12 Rz 89).
Es ist unstrittig, dass die Beklagte mit diversen autorisierten Servicepartnern einen Servicevertrag geschlossen hat. Die Klägerin reichte - ausser dem eigenen (act. 3/2) - keinen Servicevertrag und auch kein anderes diesbezüglich zielführendes Dokument zu den Akten. Insofern ist der behauptete Inhalt einer Abrede zwischen Beklagter und anderen Marktteilnehmern nicht glaubhaft gemacht. Zu Gunsten der Klägerin wird aber angenommen, der Inhalt der Verträge zwischen Beklagter und Dritten entspreche im Wesentlichen dem Vertrag der Parteien (act. 3/2). Vermutungsweise werden solche Verträge gleich oder ähnlich formuliert, was die Beklagte auch einräumt (act. 12 Rz 45).
Der Vertrag (act. 3/2) stipuliert eine Vielzahl von Pflichten, welche die Servicepartner zu erfüllen haben. Die Pflichten der Beklagten sind dünn gesät. Eine explizite Verpflichtung der Beklagten, ausschliesslich diese [die Servicepartner] im Absatzgebiet zu beliefern (so die Klägerin in act. 1 Rz 41), findet sich im Vertrag nicht. In diese Richtung könnte allenfalls Ziff. 1.7 des Vertrages deuten, wo es unter dem Titel Direktverkäufe Importeur heisst: Der Importeur behält sich das Recht vor, Vertragswaren direkt zu verkaufen und auszuliefern an:
- die Eidgenossenschaft, die Kantone sowie deren Anstalten und Körperschaften;
internationale Organisationen und Diplomaten;
Flottenbesitzer und Leasinggesellschaften;
Tochtergesellschaften der Lieferwerke des Importeurs sowie deren Angestellte;
Hersteller von Fahrzeugteilen und Ausrüstungen;
Angestellte und Pensionierte der E. .
Eine Rechtspflicht der Beklagten, welche den Servicepartnern einklagbare Unterlassungsanspruche einräumen würde, kann aber aus dieser Ziffer nicht abgeleitet werden. Die Klägerin macht das auch nicht geltend. Die Beklagte bleibt zudem - zumindest nach dem vorliegenden Vertrag - auch völlig frei, wen sie als Servicepartner anerkennt und wen nicht. Sodann kann die Beklagte über Tochtergesellschaften der Lieferwerke des Importeurs schalten und walten wie sie will. Der Konzern oder die Gruppe, welchem oder welcher sie angehört, führt bekanntlich diverse eigene Garagenbetriebe. Nach dem Aktentstand beruht die Weigerung der Beklagten, die Klägerin zu beliefern, nicht auf einer Abrede, sondern auf einer autonomen Entscheidung. Damit fallen Ansprüche, soweit sie auf Art. 5 KG abgestützt werden, ausser Betracht.
Zur Vertikal - BM vom 28. Juni 2010, zur Kfz - BM vom 21. Oktober 2002 und zu den Erläuterungen Kfz - BM vom 21. Oktober 2012
Die nachfolgenden Erwägungen gelten für den Fall, dass man eine Abrede bejaht.
Die auf Art. 6 KG abgestützten Verlautbarungen der WEKO binden die Gerichte bekanntlich nicht (vgl. u.a. BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung). Abzulehnen ist die gestützt auf ein kantonales Präjudiz (RPW 2013/3, S. 455, E 3.3.1) vertretene These, wonach Bekanntmachungen bei (hinreichend) klarem Sachverhalt analog einem Gutachten der WEKO massgebend sein sollen (act. 1 Rz. 44). Die WEKO selber lehnt - jedenfalls grundsätzlich - die Verbindlichkeit von Bekanntmachungen in Bezug auf eigene Untersuchungen ab (Ducrey, a.a.O., N 1449). Sodann werden WEKO - Gutachten aufgrund eines vom Gericht darzulegenden Sachverhaltes erstellt, es geht also um Subsumtion, währenddem bisher Bekanntmachungen im Wesentlichen die (fallmässig regelmässig noch vorzunehmende) allgemeine Praxisbildung zum Gegenstand haben. Sie sind generell - abstrakt gefasst und daher für die Gerichte nicht mehr und nicht weniger als eine zu konsultierende Quelle zur Frage, wie das Gesetz ausgelegt werden soll. Bei der richterlichen Arbeit muss in jedem Fall die Nachvollziehbarkeit des Inhalts einer Bekanntmachung vor dem Hintergrund der massgeblichen Bestimmungen des Kartellgesetzes im Zentrum stehen. Wesentlicher für die freie richterliche Rechtsfindung sind darüber hinaus stets Präjudizien (Fall - Praxis der WEKO und der Gerichte, v.a. des Bundesgerichtes).
Die Kfz - BM enthält keine Bestimmung, welche einen Kontrahierungszwang als wettbewerbsrechtlich geboten statuiert. Erst in den Erläuterungen zur Kfz - BM wird von einem Kontrahierungszwang ausgegangen, sofern ein Werkstattbetrieb die qualitativen Kriterien erfüllt (Ziff. 6). Eine nachvollziehbare Begründung fehlt allerdings. Es ist kein WEKO - Entscheid bekannt, in welchem ein Kontrahierungszwang ausgesprochen wurde oder gar eine Sanktionierung in diesem Zusammenhang erfolgte.
Konsultiert man ergänzend die Vertikal - BM (gemäss deren Ziff. 9), so hält diese zur Erheblichkeit (Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG) fest, hierbei seien sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien zu berücksichtigen (Ziff. 12). Bei Zugrundelegung der vorgenommenen Marktabgrenzung ist der Marktanteil der Beklagten eher klein (unter 5%). Die Klägerin war eine von vielen Servicepartnern der Beklagten und es gibt viele Importeure. Eingehende konkrete Ausführungen zu den Marktverhältnissen in der Schweiz sind seitens der Parteien unterblieben. Die quantitative Erheblichkeit (Auswirkungen im Markt) kann deshalb nicht beurteilt werden. Folglich fehlt es an einer Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 5 KG, weshalb auch von daher die Bejahung eines Kontrahierungszwanges (gestützt auf Art. 13 KG) nicht in Frage kommt (vgl. auch BSK KG-Neff, Kfz - BM Ziff. 7, N 2 ff.).
Die Klägerin weist auf den Entscheid B-506/2010 Gaba des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. Dezember 2013 hin, in welchem eine qualitativ erhebliche Wettbewerbsbeschränkung als für die Bejahung der Erheblichkeit ausreichend angesehen wurde (E. 11.2.4). Die gleiche Instanz hat allerdings im Entscheid B- 8399/2010 Siegenia vom 23. September 2014 festgehalten, es bestehe im Schweizer Kartellrecht keine per se - Erheblichkeit, weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt zu untersuchen seien (E. 6.1.3). Entscheidend sind höchstrichterliche Erwägungen. Diesbezüglich einschlägig ist immer noch BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbindung: Danach sind qualitative und quantitative Aspekte zu prüfen (in diesem Sinne auch BSK KG-Krauskopf/Schaller, Art. 5 N 173).
Zu Art. 7 KG
Ausgehend von der getroffenen Marktabgrenzung und einem Marktanteil von unter 5% kann nach dem tradierten Marktbeherrschungsbegriff nicht von einer Marktbeherrschung durch die Beklagte gesprochen werden (Reinert/Bloch, a.a.O., Art. 4 Abs. 2 N 277).
Bezüglich konkreter Abhängigkeitsverhältnisse hat die WEKO im Fall CoopForte (allerdings nur in obiter dicta - Erwägungen, da eine einvernehmliche Regelung zu keiner Entscheidung in der Sache führte) Voraussetzungen formuliert, welche eine Abhängigkeit bejahen lassen können (RPW 2005/1 S 146 ff, Rzn 98 ff.). In casu liegen aber derart wenige und noch weniger glaubhaft gemachte Daten vor, dass eine Prüfung anhand dieser Kriterien unmöglich ist. Selbst die klägerischerseits als wesentlich angegebene Grösse eines Umsatzanteils von 30% bzw. mehr (act. 1 Rz 65) wurde nicht glaubhaft gemacht. Als Beweismittel legte die Klägerin nur ein geschwärztes Mail zu den Akten (act. 3/22). Das genügt nicht. Die als act. 5/1 eingereichte Studie der Zürcher Hochschule für angewandte Wissenschaften (ZHAW) mit dem Titel Abhängigkeitsverhältnisse im Kfz-Gewerbe vom 18. März 2014 ändert daran nichts. Zum Einen können allgemeine Erhebungen die Substantiierung und Beweisführung im konkreten Verfahren nicht ersetzen. Zum Anderen beruht der empirische Teil der Studien auf einer Internethändlerbefragung mit einem Rücklauf von etwa 5% (act. 5/1 Seite II). Die Objektivität der Angaben und die Repräsentanz sind daher fraglich.
Für die Anwendung von Art. 7 KG braucht es ein missbräuchliches Verhalten. Dass die Beklagte Geschäftsbeziehungen zur Klägerin verweigert, räumt sie ein. Insofern könnte - bei Bejahung von Marktbeherrschung - eine verpönte Verhaltensweise vorliegen. Hinsichtlich der sachlichen Gründe hat die Beklagte wenig zielführende Angaben gemacht. Zusammengefasst soll der Geschäftsgang bei der Klägerin unbefriedigend verlaufen sein. Auch habe man das Vertriebsnetz der Beklagten neu ausrichten wollen. Ob darin die wirklichen Motive liegen, erscheint fraglich. Es fehlen schriftliche Abmahnungen, es fehlt auch jeglicher Hinweis, wie die Klägerin „ersetzt“ worden ist und was am Vertriebsnetz neu ist. Mündliche Begründungselemente, die angeblich im Kündigungszeitpunkt geäussert wurden, blieben bestritten und sind nicht glaubhaft gemacht. Dies gilt gegenseitig auch für die anderen behaupteten mündlichen Äusserungen. Die Missbrauchsfrage kann aber offen gelassen werden, weil die Marktbeherrschung nicht erstellt ist.
Die Beklagte stellte in ihrer zweiten Rechtsschrift (act. 26) den Antrag, auf das Massnahmebegehren sei nicht einzutreten, weil die Klägerin in deren zweiten Rechtsschrift vorgetragen habe, die Servicearbeiten seien über einen verflochtenen Betrieb abgewickelt worden (act. 18). Das angesprochene Rechtsschutzinteresse ist aber dennoch zu bejahen, da der Vertrag zwischen den Parteien bestand und er grundsätzlich auch durch Dritte erfüllt werden kann.
Verträge der vorliegenden Art unterstehen dem Obligationenrecht. Es ist keine materiellrechtliche Bestimmung ersichtlich, die für solche Vereinbarungen eine Pflicht zur schriftlich zu begründenden Kündigung statuieren würde (vgl. auch BGer 4A_101/2011, Urteil vom 6. September 2011). Von daher ist auf diesen Punkt nicht näher einzugehen.
Die klägerischen Begehren lassen sich nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt nicht auf Art. 5 und/oder Art. 7 KG abstützen. Damit sind die Rechtsbegehren unter Ziff. 1 der Anträge abzuweisen. Konsequenterweise damit auch die Rechtsbegehren unter Ziff. 2 der Anträge, da eine sachliche Information erlaubt ist. Auf die weiteren Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere den relevanten Nachteil, ist nicht mehr einzugehen.
LOGIN ▾
