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DE

TRIBUNAL CANTONAL

AVS 15/11 - 47/2012 ZC11.018807

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

___

Arrêt du 27 décembre 2012

__

Présidence de M. Merz

Juges : Mme Dessaux, et Mme Moyard, assesseur

Greffier : M. Simon

*****

Cause pendante entre :

D.__, à Prangins, recourant,

et

Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS, à Clarens, intimée.

___

Art. 5 al. 2 et 9 al. 1 LAVS

E n f a i t :

A. D.__ (ci-après: l'assuré), né en 1957, domicilié à Prangins, est actuaire-conseil ASA (association suisse des actuaires). Il a été associé-gérant unique de la société T.__ Sàrl, qui avait pour but toute activité d'actuaire-conseil et d'intermédiaire en assurances et prévoyance, l'acquisition, la vente, la gestion et l'administration de biens immobiliers, l'apport d'affaires à des gestionnaires de fortune agréés par les associations d'intermédiaires financiers et de gestionnaires financiers au niveau suisse. Une procédure de faillite a été introduite contre cette société, qui est actuellement en liquidation.

Le 1er novembre 2010, l'assuré a conclu une "convention de partenariat" avec la société F.__ SA, active dans la réalisation de prestations et services se rapportant à la distribution d'assurances. Cette convention prévoit notamment ce qui suit:

"Objectif poursuivi

Dans le but de se consacrer entièrement au développement de ses propres activités, le Partenaire [à savoir D.__] délègue à F.__ SA le suivi et la gestion des clients qui lui auront confié la gestion de leur portefeuille d’assurance.

[…]

1. Le rôle des partenaires

- Le Partenaire traite toutes ses affaires d’assurance exclusivement avec F.__ SA; il s’agira de la conclusion de contrats d’assurances et de mandats au nom d’F.__ SA portant sur le suivi et la gestion de portefeuilles d’assurances,

- des exceptions peuvent être prévues, d’entente entre les parties, notamment en ce qui concerne la LPP,

- F.__ SA assume le suivi et la gestion des portefeuilles d’assurances,

- Le Partenaire développe de son côté des affaires dans son domaine de compétence, principalement l’actuariat, et dans tous autres domaines de son choix en dehors de l’assurance.

2. Le statut du Partenaire

- Le Partenaire est indépendant, et inscrit comme tel auprès de I’AVS,

par conséquent la relation avec F.__ SA n’est pas un contrat de travail, elle est uniquement basée sur un commissionnement découlant des contrats d’assurances et des mandats qu’il aura fait signer à sa clientèle.

3. Le profil des clients cédés à F.__ SA

pour permettre une rentabilité satisfaisante pour les deux parties, les affaires visées correspondent à un mandat de gestion portant sur des contrats d’assurance d’entreprise dont le volume se situe aux environs de CHF 100'000.00 de primes commissionnables, hors LPP; d’autres affaires en dessous de cette norme sont envisageables, pour autant que l’on puisse en attendre raisonnablement une marge suffisante,

par défaut, les "affaires de masse" sont placées auprès de M.__ à travers [...].

4. Commissionnement

F.__ SA verse au Partenaire la part de commission qui lui revient dans le mois qui suit celui de l’encaissement; le taux de répartition des commissions entre F.__ SA et le Partenaire est fixé dans l’Annexe I.

[…]

6. Divers

- Le Partenaire doit obligatoirement

- être enregistré dans le Registre FINMA qui recense les conseillers autorisés à pratiquer l’intermédiation en assurance,

produire chaque année une attestation de I’AVS confirmant son statut d’indépendant,

- être inscrit au Registre du commerce".

Le 4 janvier 2011, l'assuré a déposé auprès de la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (ci-après: la CCVD) une demande d'affiliation en qualité de personne de condition indépendante. Il a relevé qu'il allait être "hébergé" dans une structure qui s'y prêtait, et a indiqué l'adresse e-mail [...].

Dans un questionnaire d'affiliation du 4 janvier 2011, l'assuré s'est référé à l'activité principale d'actuaire-conseil ASA et à l'activité accessoire de courtage en assurances et dans le domaine de l'immobilier. Il a relevé que son activité consistait en conseils, expertises actuarielles, audits, ainsi qu'en courtage en assurances et dans l'immobilier; il comptait collaborer avec des fonds de pension, des compagnies d'assurances et d'autres établissements financiers. Il était libre dans son emploi du temps et dans l'organisation de son travail, n'occupait pas de personnel et était rémunéré sous forme d'honoraires et de commissions. Il a par ailleurs indiqué ce qui suit:

"Je travaille en tant qu'indépendant dans mon domaine et je suis "hébergé" dans une structure préexistante, la société F.__ SA, à Genève, qui m'offre le back-office et sa logistique contre une rémunération fixée par une convention".

Les 17 janvier et 21 février 2011, la CCVD a demandé à l'assuré de lui remettre une copie de la convention et des mandats déjà conclus.

Le 15 mars 2011, l'assuré a répété qu'il était "hébergé" en tant que personne de condition indépendante, soit sans rémunération fixe, dans une structure existante, la société F.__ SA, depuis novembre 2010. Il travaillait en tant que courtier en assurances accrédité par la FINMA (autorité fédérale de surveillance des marchés financiers) sur la base de mandats de gestion de portefeuilles d'assurances pour une centaine de personnes physiques et morales, et était également consultant en tant qu'actuaire ASA afin notamment de rédiger des expertises dans le domaine des fonds de prévoyance. L'assuré a en outre remis les documents suivants:

trois contrats de mandats, mentionnant le logo "F.__ SA courtier en assurances insurence broker", conférant la gestion de portefeuille d'assurances de personnes physiques à cette société;

- un contrat de distribution auprès d'une société de droit luxembourgeois, conférant à l'assuré la qualité d'intermédiaire aux fins de l'offre d'actions, dans le cadre d'un placement privé auprès d'investisseurs potentiels.

Par décision du 12 avril 2011, la CCVD a retenu que l'assuré ne remplissait pas les conditions pour être reconnu comme une personne de condition indépendante; il devait être considéré comme salarié des sociétés avec lesquelles il collaborait. La CCVD a retenu que l'assuré n'agissait pas en son propre nom pour son propre compte, mais pour le compte des sociétés avec lesquelles il collaborait. Il n'avait en outre pas de relation directe avec les clients, qui entraient directement en relation avec les sociétés, ces dernières lui versant ensuite des commissions. En outre, l'assuré n'occupait pas de personnel, ne louait pas de local commercial et ne supportait pas la majeure partie des frais généraux.

Le 13 avril 2010, l'assuré a formé opposition contre cette décision. Il a expliqué qu'il avait cédé son portefeuille d'assurances à la société F.__ SA, qui en contrepartie de rétrocessions de commissions d'assurances avait accepté de lui céder un bureau et sa structure. Aucun contrat de bail n'avait été conclu, mais les frais en découlant étaient ainsi intégralement payés. L'assuré a ajouté qu'il n'avait pas besoin de recruter des collaborateurs.

Par décision sur opposition du 20 avril 2011, la CCVD a confirmé sa position. Elle a retenu que l'assuré ne pouvait être reconnu comme une personne de condition indépendante à l'égard de l'AVS, dès lors qu'il n'occupait pas de personnel, ne louait pas de local commercial et ne supportait pas la majeure partie des frais généraux. Par ailleurs, l'assuré n'apportait aucun élément nouveau dans son opposition, si ce n'est qu'il n'avait pas besoin de personnel.

B. Par acte du 19 mai 2011, D.__ a recouru contre cette décision sur opposition au Tribunal cantonal, en concluant à la reconnaissance du statut d'indépendant. Il "demande le droit d'être entendu", afin que la Cour de céans puisse se "déterminer en parfaite connaissance de cause". Il retient qu'il est actuaire de formation, au bénéfice d'une licence universitaire, qu'il a cédé en tant que courtier en assurances accrédité par la FINMA son portefeuille d'assurances à la société F.__ SA, et qu'en contrepartie les commissions d'assurances perçues sur ce portefeuille sont reversées à cette société, qui lui met à disposition un bureau pour qu'il puisse exercer sa profession de base. Il expose ensuite qu'il n'a nullement besoin d'engager du personnel, qu'il dispose d'un local et qu'il supporte les frais généraux par l'intermédiaire du reversement de commissions, de sorte que les conditions pour obtenir le statut d'indépendant sont remplies.

Dans sa réponse du 30 juin 2011, la CCVD a conclu au rejet du recours. Elle relève que le statut d'un assuré est indépendant de sa formation et que, selon la convention passée le 1er novembre 2010 entre la société F.__ SA et l'assuré, ce dernier délègue à cette société le suivi de la gestion des clients qui lui auront confié la gestion de leur portefeuille d'assurances, et il ne peut collaborer avec d'autres sociétés de courtage en assurances. La CCVD ajoute que le statut d'un assuré ne dépend pas de la nature juridique des rapports contractuels entre les parties et que le fait que le revenu de l'assuré soit fonction du succès de ses affaires ne représente pas un risque économique analogue à celui d'un entrepreneur. Dès lors, s'agissant de ses relations avec F.__ SA, l'assuré doit être considéré comme étant salarié de cette société.

Avec sa réponse, la CCVD a produit un courrier que lui a adressé l'OFAS (Office fédéral des assurances sociales) le 26 juin 2009, relatif au statut des intermédiaires et courtiers en assurances. Ce courrier relève ce qui suit:

"Nous avons bien reçu votre courrier du 20 mai dernier concernant le statut des intermédiaires et courtiers en assurances engagés par la M.__ ainsi que les documents qui y étaient joints et en avons pris bonne note.

En réponse, et après un examen attentif de la situation, nous vous confirmons qu’il s’agit effectivement de continuer à appliquer de manière stricte et systématique les chiffres 4019 ss DSD et de refuser le statut d’indépendant si le courtier ne réunit pas les trois conditions cumulatives mentionnées au chiffre 4025 DSD.

En effet, dans le cas présent, la nouvelle «convention de collaboration» passée entre la M.__ et ses «partenaires de vente» ne permet pas automatiquement de conclure que les personnes qui ont signé cette convention disposent du statut d’indépendant au sens de l’AVS; cette convention ne constitue qu’un indice dont il faut tenir compte dans l’évaluation concrète de chaque situation individuelle. Il est, en outre, d’autant plus important de procéder à cette évaluation concrète de chaque situation individuelle dans la mesure où, s’il est exact que les conditions contractuelles de ces personnes vis-à-vis de la M.__ ont été modifiées, cela ne signifie pas pour autant que dans les faits les choses ont réellement changé et que ces personnes ne continuent pas de travailler aux mêmes conditions qu’avant la signature de cette convention, soit par exemple qu’elles continuent de disposer de locaux auprès de la M.__ alors même que leur contrat de collaboration précise que tel ne doit pas être le cas.

Par ailleurs, le fait que certaines caisses de compensation acceptent l’affiliation de ces personnes en qualité d’indépendant à des conditions plus souples que celles décrites dans nos directives – ce que nous n’approuvons pas – ne doit avoir aucune influence sur l’appréciation des cas qui vont sous soumis.

En ce qui concerne la différence entre le courtage et la représentation commerciale, s’il peut éventuellement être fait une distinction aussi nette entre ces deux catégories, comme le mentionne le Tribunal fédéral dans son arrêt H 19/06 du 14 février 2007, il ne faut par contre pas perdre de vue que seul un examen détaillé de l’ensemble des circonstances économiques concrètes de chaque cas d’espèce doit permettre de «classer» une personne donnée dans l’une ou l’autre de ces catégories et donc de déterminer si son activité doit être qualifiée de dépendante ou d’indépendante (cf. consid. 5.1 de l’arrêt précité).

En outre, le fait pour un courtier en assurance d’être inscrit auprès du Registre des intermédiaires en assurance n’a aucune incidence sur la qualification du statut de son activité lucrative au sens de l’AVS puisque l’inscription dans ce registre a lieu sur la base des déclarations de l’intermédiaire financier ainsi que sur la base de l’appréciation de l’Autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA) et que la décision quant à la qualification du statut de l'activité lucrative au sens de l’AVS de chaque intermédiaire financier ne saurait reposer sur la décision de cette autorité d’inscrire un courtier dans son registre, ce d’autant plus qu’aucun parallèle ne peut être tracé entre les critères menant à ladite inscription (cf. art. 183 OS; RS 961.011) et ceux menant à la qualification de cette activité en tant qu’activité lucrative indépendante au sens de l’AVS".

La réponse de la CCVD a été transmise au recourant, qui a été invité par le juge instructeur, le cas échéant, à produire des déterminations complémentaires, déposer de nouvelles pièces ou présenter des réquisitions de preuves.

Le recourant a aussi été rendu attentif à la possibilité de consulter le dossier au greffe du Tribunal.

Le recourant ne s'est plus prononcé.

Suite au départ à la retraite de l'ancien juge instructeur, l'affaire a été reprise en 2012 par un nouveau juge.

E n d r o i t :

1. a) Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales; RS 830.1) s'appliquent à l'AVS – dans la mesure où cela concerne l’assurance, notamment les cotisations – à moins que la loi sur l’AVS ne déroge expressément à la LPGA (art. 1 al. 1 LAVS [loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.10]).

Selon l’art. 84 LAVS, en dérogation à l’art. 58 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition prises par les caisses cantonales de compensation peuvent faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du canton où la caisse de compensation a son siège. En l’occurrence, comme le recours est dirigé contre une décision sur opposition rendue par la CCVD, la Cour de céans est compétente. Le recours a été formé en temps utile (art. 60 LPGA).

b) La LPA-VD (loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, s'applique aux recours et contestations par voie d'action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). Le recourant est atteint par la décision attaquée, par laquelle la CCVD lui refuse le statut d'indépendant à l'égard de l'AVS. Il a donc un intérêt digne de protection à contester cette décision et dispose de la qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD).

La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 al. 1 let. a LPA-VD).

2. Le recourant "demande le droit d'être entendu", afin que la Cour de céans puisse se "déterminer en parfaite connaissance de cause". Cette question doit être examinée à titre préalable.

Le droit d'être entendu (art. 29 Cst. [Constitution fédérale du 18 avril 1999; RS 101]) suppose que le justiciable puisse se prononcer au sujet de la décision attaquée ainsi que des nouvelles allégations de la partie adverse dans le cadre de la procédure (art. 33 LPA-VD). Dans une procédure qui a en principe lieu en la forme écrite, le droit d'être entendu ne confère pas un droit à se prononcer de manière orale (TF 8C_480/2011 du 28 octobre 2011 consid. 3.3).

En l'occurrence, la présente procédure se déroule, en principe, en la forme écrite (art. 27 LPA-VD) et l'acte de recours doit indiquer les motifs du recours (art. 79 al. 1, 81 et 99 LPA-VD). Le recourant a eu l'occasion de s'exprimer et de faire valoir ses arguments en toute connaissance de cause, dans le cadre de l'opposition puis du recours. Il ne s'est du reste plus prononcé après la réponse de la CCVD, malgré l'invitation en ce sens du juge instructeur. Le dossier est par ailleurs suffisamment instruit pour que la cause soit jugée sans complément d'instruction, ainsi qu'on le verra ci-après.

3. En l'espèce, le statut de personne de condition indépendante à l'égard de l'AVS est litigieux. Le recourant réclame que ce statut lui soit reconnu, alors que l'intimée, dans la décision attaquée, lui reconnaît le statut de salarié.

4. a) Aux termes de l'art. 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurés conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les salariés obligatoirement assurés en vertu de l'art. 1a LAVS sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS).

Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail. Selon la jurisprudence, font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 176 consid. 3c; 126 V 221 consid. 4a; 124 V 100 consid. 2 et les arrêts cités; TF 9C_365/2007 du 1er juillet 2008 consid. 5.1).

Selon l'art. 9 al. 1 LAVS, le revenu provenant d’une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.

b) Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur (ATF 123 V 161 consid. 1; TF 8C_484/2010 du 12 mai 2011 consid. 3.2; TF 8C_658/2007 du 26 septembre 2008 consid. 2; TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.1; TFA H 210/04 du 27 décembre 2005 consid. 2).

Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 consid. 1; 122 V 169 consid. 3a; 119 V 161 consid. 2 et les références citées; TF 8C_484/2010 du 12 mai 2011 consid. 3.2; TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.1; TFA H 210/04 du 27 décembre 2005 consid. 2).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des instructions, le rapport de subordination de l'employé à l’égard de celui-ci, ainsi que l’obligation d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément à prendre en considération est le fait qu’il s’agit d’une collaboration régulière, autrement dit que l’employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d’organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu’il s’agit d’une activité indépendante (TFA H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3 et les références citées).

Quant au risque économique encouru par l'entrepreneur, il peut être défini comme celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (TFA H 6/05 et H 23/05 du 19 mai 2006 consid. 2.3 et les références citées).

c) En vertu des principes posés par la jurisprudence au sujet de la délimitation entre activité indépendante et salariée, les agents ou représentants de commerce doivent normalement être considérés comme des salariés, à moins que l'ensemble des circonstances du cas d'espèce ne conduisent à admettre l'existence d'une activité indépendante. Pour juger si l'on a affaire à un salarié ou à un indépendant, il n'importe pas de savoir si ses rapports de service sont régis par un contrat de voyageur de commerce ou par un contrat d'agence au sens du droit des obligations. D'une manière générale, les représentants de commerce jouissent d'une grande liberté quant à l'emploi de leur temps et à l'organisation de leur travail; cependant, il est rare qu'ils doivent supporter un risque économique égal à celui de l'entrepreneur. En effet, le risque encouru se limite le plus souvent au fait que le gain dépend du succès personnel des affaires réalisées. Dès lors, il ne peut être considéré comme étant celui d'une personne exerçant une activité indépendante que si l'agent a dû opérer des investissements d'une certaine importance ou rétribuer lui-même du personnel (TF H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.2 et les références citées).

d) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après: DSD), destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur leur validité – ne constituant pas des décisions, elles ne peuvent être attaquées en tant que telles –, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret (ATF 132 V 121); il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 130 V 229 consid. 2.1 et les références citées).

En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le ch. 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activité dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. D’après le ch. 1014 DSD, constituent notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré:

opère des investissements importants ;

encourt les pertes ;

supporte le risque d’encaissement et de ducroire ;

supporte les frais généraux ;

agit en son propre nom et pour son propre compte ;

se procure lui-même les mandats ;

occupe du personnel ;

- utilise ses propres locaux commerciaux.

Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD):

- d'un droit de donner des instructions au salarié ;

- d'un rapport de subordination ;

- de l'obligation de remplir la tâche personnellement ;

- d'une prohibition de faire concurrence ;

- d'un devoir de présence.

Selon le ch. 1017 DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel; en pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (TFA H 19/06 du 14 février 2007 consid. 5.1 et les références citées). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1018 DSD).

Des règles particulières sont prévues pour les voyageurs et représentants de commerce et personnes exerçant une profession analogue (ch. 4019 ss DSD). Sont réputées voyageurs (voyageurs de commerce, représentants, agents, etc.) au sens des présentes règles les personnes physiques qui, contre rémunération, concluent ou négocient la conclusion d’affaires au nom et pour le compte d’un tiers, en dehors des locaux commerciaux de ce tiers (ch. 4020 DSD). En règle générale, les voyageurs sont considérés comme des travailleurs dépendants. Ils sont généralement dans un rapport de subordination et de dépendance envers la maison qu’ils représentent et ne supportent pas un risque économique d’entrepreneur (ch. 4021 DSD).

Les voyageurs ne sont qu’exceptionnellement considérés comme des travailleurs indépendants. Pour qu’un voyageur puisse être considéré comme travailleur indépendant, il doit supporter un véritable risque économique d’entrepreneur, c’est-à-dire qu’il doit disposer d’une propre organisation de vente. Une telle organisation existe lorsque, simultanément, le voyageur (ch. 4024 et 4025):

- utilise ses propres locaux commerciaux ou des locaux qu’il loue (bureaux, magasins, locaux d’exposition, de démonstration, etc.; ne sont pas considérés comme des locaux commerciaux les locaux où loge le voyageur et où il gare des automobiles),

occupe du personnel (personnel de bureau, sous-représentants etc.; ne comptent pas comme personnel l’épouse ou l’époux respectivement le partenaire enregistré et les autres membres de la famille participant aux travaux sans toucher un salaire en espèces, de même que les employés de maison)

supporte lui-même la majeure partie des frais généraux.

5. a) Dans le cas présent, la convention signée le 1er novembre 2010 entre la société F.__ SA et le partenaire (à savoir l'assuré) prévoit que ce dernier délègue à celle-ci le suivi et la gestion des clients qui lui auront confié la gestion de leur portefeuille d’assurance (objectif poursuivi). Le partenaire traite toutes ses affaires d’assurance exclusivement avec F.__ SA, soit pour la conclusion de contrats d’assurances et de mandats au nom de cette société portant sur le suivi et la gestion de portefeuilles d’assurances (rôle des partenaires). Le partenaire est indépendant et sa relation avec F.__ SA est basée sur un commissionnement découlant des contrats d’assurances et des mandats qu’il aura fait signer à sa clientèle (statut du partenaire). Les affaires correspondent à un mandat de gestion portant sur des contrats d’assurance d’entreprise dont le volume se situe aux environs de 100'000 fr. de primes commissionnables; les "affaires de masse" sont placées auprès de M.__ (profil des clients cédés à F.__ SA). F.__ SA verse au partenaire la part de commission qui lui revient dans le mois qui suit celui de l’encaissement (commissionnement).

Dans sa demande d'affiliation du 4 janvier 2011, l'assuré a indiqué qu'il allait être "hébergé" dans une structure qui s'y prête, et a indiqué l'adresse e-mail [...]. Dans le questionnaire d'affiliation du 4 janvier 2011, il s'est référé à l'activité principale d'actuaire-conseil ASA et à l'activité accessoire de courtage en assurances et dans le domaine de l'immobilier. Il a notamment relevé qu'il était libre dans son emploi du temps et dans l'organisation de son travail, qu'il n'occupait pas de personnel et qu'il était rémunéré sous forme d'honoraires et de commissions. Il a indiqué qu'il travaillait en qualité d'indépendant et qu'il était "hébergé" dans la société F.__ SA, qui lui offrait le back-office et la logistique contre une rémunération fixée par une convention.

Dans son courrier du 15 mars 2011, l'assuré a répété qu'il était "hébergé" comme personne de condition indépendante, soit sans rémunération fixe, dans la société F.__ SA, depuis novembre 2010. Il travaillait en tant que courtier en assurances accrédité par la FINMA sur la base de mandats de gestion de portefeuilles d'assurances pour une centaine de personnes physiques et morales, et était également consultant en tant qu'actuaire ASA afin notamment de rédiger des expertises dans le domaine des fonds de prévoyance. Il s'est en outre référé à un contrat de distribution auprès d'une société de droit luxembourgeois, lui conférant la qualité d'intermédiaire pour un placement financier.

b) Au vu de ces éléments, il appert que le recourant n'occupe pas de personnel, et travaille donc seul. A ce sujet, il a déclaré dans son opposition du 13 avril 2010 et dans son recours du 19 mai 2011 qu'il n'avait pas besoin de recruter des collaborateurs. S'agissant de l'organisation de son travail, il est "hébergé" dans la société F.__ SA, qui lui offre le back-office et la logistique, et il a déclaré, dans son opposition, que cette société lui cède un bureau et sa structure, aucun contrat de bail n'ayant été conclu et les frais en découlant étant ainsi intégralement payés; dans son acte de recours, il a répété que cette société lui met à disposition un bureau. Dès lors, le recourant n'utilise pas ses propres locaux commerciaux. Concernant sa rémunération, le recourant perçoit de la part de F.__ SA des honoraires et des commissions découlant des contrats d’assurances et des mandats qu’il fait signer à sa clientèle. Il n'a certes pas de rémunération fixe, ses revenus étant fonction du succès de ses affaires, mais on ne saurait considérer qu'il supporte lui-même la majeure partie des frais généraux – ce d'autant plus qu'il ne rétribue pas de personnel – ni qu'il assume le risque économique d'un entrepreneur (en ce sens: TFA H 19/06 du 14 février 2007 consid. 3.2 et 5.1). Ainsi, ce n'est pas le recourant lui-même qui opère des investissements, l'infrastructure lui étant fournie par F.__ SA, et qui assume les risques de pertes ou de ducroire. L'assertion du recourant selon laquelle il supporte les frais généraux par l'intermédiaire du reversement de commissions est donc erronée.

Les trois conditions du ch. 4025 DSD ne sont donc pas remplies. Même si F.__ SA tenait d'une manière ou d'une autre compte de la mise à disposition d'une infrastructure dans son calcul des rémunérations, cela n'y changerait rien, vu les considérants qui suivent.

Il est sans pertinence que le recourant se considère lui-même comme indépendant, et que la convention qu'il a signée le 1er novembre 2010 avec la société F.__ SA le désigne en cette qualité à l'égard de l'AVS. En effet, la question de savoir si l'on a affaire à une activité indépendante ou salariée ne dépend pas du rapport contractuel entre les partenaires (TF 8C_484/2010 du 12 mai 2011 consid. 3.2; TF 8C_658/2007 du 26 septembre 2008 consid. 2). De même, il n'est pas déterminant que le recourant dispose d'une formation universitaire et travaille comme actuaire-conseil ASA, avec une accréditation de la FINMA. Concernant les relations avec les clients, la convention dispose que le recourant délègue à F.__ SA le suivi et la gestion des clients, et qu'il traite exclusivement avec cette société pour la conclusion de contrats d’assurances et de mandats "au nom d'F.__ SA". Du reste, les contrats de mandats remis par l'assuré, qui mentionnent clairement le logo de la société F.__ SA, confèrent la gestion de portefeuilles d'assurances de personnes physiques à cette société, et non au recourant lui-même. C'est donc uniquement F.__ SA qui est mandataire et qui gère les portefeuilles d'assurance des clients, et non le recourant personnellement, lequel n'agit donc pas en son propre nom et pour son propre compte. Le recourant n'exerce son activité qu'avec F.__ SA et il ne peut collaborer avec d'autres compagnies d'assurance; il existe donc un lien de subordination organisationnelle entre cette société et l'intéressé, qui ne peut donc diriger ses affaires par opportunité commerciale (à titre de comparaison: TF 19/06 du 14 février 2007; arrêt Casso AVS 41/09 du 18 octobre 2010). En outre, l'adresse e-mail du recourant, [...], laisse à penser qu'il est un employé ou un représentant de F.__ SA.

c) En conséquence, il y a lieu de retenir que le recourant ne peut être considéré comme une personne de condition indépendante à l'égard de l'AVS et qu'il doit être considéré comme salarié. Cette solution correspond à celle exposée par l'OFAS dans son courrier du 26 juin 2009.

Partant, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition rendue par la CCVD doit être confirmée.

6. La procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires. Vu l'issue du litige, le recourant n'a pas droit à l'octroi de dépens (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. La décision sur opposition rendue le 20 avril 2011 par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS est confirmée.

III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens.

Le président : Le greffier :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

D.__

Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS

- Office fédéral des assurances sociales

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :

Quelle: https://www.findinfo-tc.vd.ch/justice/findinfo-pub/internet/SimpleSearch.action